臺灣高等法院臺中分院民事判決
110年度上字第204號
上 訴 人 祭祀公業集奉社
法定代理人 張桂湦
訴訟代理人 李進建律師
被上訴人 張香村
訴訟代理人 陳世煌律師
洪婕慈律師
上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於民國110年3
月18日臺灣彰化地方法院109年度訴字第1325號第一審判決提起
上訴，本院於110年9月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
上訴人祭祀公業集奉社（下稱系爭公業）係來台各姓地方人 士共同集資設立，以祭祀渡台先祖，其前管理人張○○於日據 時期大正14年間受眾人之託，整理派下名單證明願(下稱系 爭證明願)向當時「員林街役場（現為員林市公所）」申報 ，員林街役場並將之公告於大正15年3月16日發行具官方色 彩之台中州報，依系爭證明願所載，訴外人即被上訴人祖父 張火萬（下稱張火萬）為系爭公業設立人之一，且系爭公業 於民國109年8月5日製作之派下系統表，已將張火萬列為設 立人，訴外人即被上訴人父親張是（下稱張是）列為派下員 ，並向彰化縣員林市公所申報。張是與張火萬長久以來依系 爭公業之約定，於每年農曆7月15日於員林市廣寧宮前祭祀 ，張火萬、張是相繼去世後，被上訴人為張是之子，自得承 繼為上訴人祭祀公業之派下員，但是系爭公業未將被上訴人 列入派下員名冊內。爰請求確認被上訴人對系爭公業之派下 權存在等情。原判決為被上訴人勝訴判決，上訴人不服原判 決提起上訴。被上訴人於本院答辯聲明求為判決：上訴駁回 。
二、上訴人則以：
被上訴人雖提出系爭證明願主張張火萬為上訴人祭祀公業設 立人之一，然被上訴人所提出之「公業集奉社派下全員系統 表」，設立人卻是張○○、張○○，故被上訴人應證明張火萬係 上訴人祭祀公業之設立人。又依日據時期戶政資料，可知張 是於大正10年7月25日以螟蛉子身分為張火萬養子而入戶，
但螟蛉子為異姓收養，形式上已有不符，且調閱現有戶籍資 料張是仍保有其父親張○、母親張○○○之記載，可知張是基於 其他理由或原因，與養父張火萬無任何關係等語，資為抗辯 。於本院上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第 一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第 102-103頁）： ㈠系爭公業於86年2月間，以設立人為張○○，派下員計11人，推 舉派下員張○○為造報人，於同年3月檢具申報書、沿革、派 下員系統表及現員名冊、土地清冊、派下全員戶籍謄本、土 地登記簿影本、推舉書等文件，向彰化縣員林鎮公所（現改 制為彰化縣員林市公所，下同）申報核給派下員證明。經彰 化縣員林鎮公所受理申報並依法公告徵求異議後，訴外人即 張○○即張○○之後代子嗣於公告期間檢附系爭證明願及大正15 年3月16日台中州報1紙提出異議。嗣經系爭公業原申報之派 下員11人中9人同意，補列張○○亦為設立人，其後代張○○、 張○○、張○○、張○○（下稱張○○等人）亦屬系爭公業之派下員 ，由張○○於86年9月間，檢附補列派下員名冊、派下全員名 冊、補列系統表、補列部分派下員戶籍謄本、派下員之同意 書、更正後之系爭公業沿革、張○○戶籍謄本等資料，向彰化 縣員林鎮公所申請核給派下員證明書。經彰化縣員林鎮公所 重新依法公告期滿無人異議，便以彰化縣員林鎮公所86年11 月26日八六員鎮民字第26803號，核發設立人張○○之後代張○ ○、甲○○、張○○、張○○、張○○、張○○、張○○、張○○、張○○、 張○○、張○○，及設立人張○○之後代子孫張○○等人，共15人為 系爭公業派下員之證明（見原審卷二第341、361、365至431 頁彰化縣員林市公所109年11月27日員市民字第1090039258 號函檢附之祭祀公業申報派下員等相關資料）。 ㈡訴外人張○○即張火萬之孫、張是之子（亦為被上訴人之兄） 於102年間以系爭證明願、台中州報為據，對系爭公業另案 提起確認派下權存在之訴，經原審法院102年度訴字第609號 、本院102年度上字第510號、最高法院103年度台上字第233 2號、本院103年度上更一字第34號、最高法院106年度台上 字第2927號判決確認張○○為系爭公業之派下員（見原審卷一 第33-85頁民事判決書，下稱另案確認派下權訴訟）。 ㈢系爭公業於上開判決確定後，已於108年5月24日向彰化縣員 林市公所陳報變動後派下員名冊及系統表，將張火萬列為設 立人，張火萬之子張是、張是之子張○○列為派下員(見原審 卷二第119-129頁彰化縣員林市公所109年12月4日員市民字 第1090041522號函及檢附之系爭公業變動後派下全員系統表 影本）。
㈣被上訴人為張是之子(見原審卷一第31頁戶籍謄本）。四、得心證之理由
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不 明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險 得以對被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字 第1031號判例參照）。查系爭公業於108年5月24日向彰化縣 員林市公所陳報變動後派下員名冊及系統表，已將張火萬列 為系爭公業之設立人，張火萬之子張是、張是之長子張○○列 為系爭公業派下員（見不爭執事項⒊）；而被上訴人為張是 之次子與其兄長張○○同為張是之繼承人，系爭公業既未舉證 證明被上訴人有拋棄繼承或不得繼承為派下員之情事，則被 上訴人自得成為系爭公業之派下員，然系爭公業於上開派下 全員系統表，卻僅列入張是之長子張○○，未將被上訴人列為 派下員(見彰化縣員林市公所回函卷第129頁、原審卷第179 頁)，並否認被上訴人為其派下員，致被上訴人派下權之存 否不明確，被上訴人之法律上地位顯有不安狀態存在，且此 種不安之狀態，並能以確認判決將之除去，被上訴人自有即 受確認判決之法律上利益，是以被上訴人起訴請求確認其對 於系爭公業之派下權存在，為有理由，應予准許。 ㈡系爭公業雖以被上訴人提出之「派下全員系統表」所列之設 立人僅為張○○與張○○，並無張火萬，抗辯被上訴人應無派下 權云云。然被上訴所提出之「公業集奉社派下全員系統表」 乃系爭公業之造報人張○○於86年9月15日所製作，當時系爭 公業並未承認張火萬乃系爭公業之設立人之一，自未將張火 萬及其繼承人列為派下員，嗣張火萬之孫張○○另案確認派下 權存在訴訟獲勝訴判決確定（見不爭執事項㈡）後，系爭公 業始將張火萬列為系爭公業之設立人，並將張火萬之子張是 、孫張○○及張○○之子女均列為系爭公業之派下員，此有系爭 公業於108年5月24日、109年8月5日製作之派下全員系統表 在卷為憑(見彰化縣員林市公所回函卷第127、129頁，原審 卷第179頁)，是系爭公業前開抗辯實難憑採。 ㈢又系爭公業抗辯張是於大正10年7月25日以螟蛉子身分為張火 萬養子而入戶，但調閱現有戶籍資料張是仍保有其父親張○ 、母親張○○○之記載，可知張是已與養父張火萬無任何關係 云云；並提出張是之除戶謄本為證，然為被上訴人所否認。 經查：
⒈依彰化縣員林戶政事務所函送之張火萬日據時期戶籍謄本所 示，張是之續柄欄記載「螟蛉子」、事由欄記載「臺中州員
林郡員林街員林四百四十八番地張牛戶內，為張○○大正十年 七月二十五日，養子緣組入戶」、父母欄記載「張○」、「 張○○○」；及張是日據時期戶籍謄本所示，張是之續柄欄記 載「戶主」，前戶主卜/續柄榮稱職業欄記載「前戶戶主張 火萬/螟蛉子」，且關於張是為張火萬養子部分之記載，並 有任何劃除之情形，亦無終止收養關係之記載（見本院卷第 85-91頁）等情，及系爭公業提出之張是日據時期戶籍謄本 所載，同戶之家人包含張火萬之配偶「張盧氏畜仔」，「張 盧氏畜仔」之續柄欄記載「母」等情（見本院卷第9-13頁） ，並佐以「養子緣組」其意係收養關係之建立，而「養子緣 組」入戶，不記養父母姓名，只在續炳細別欄填記為何人之 養子（女）等節，亦有被上訴人提出宜蘭地政事據時期戶口 用語網頁截圖、新竹○○○○○○○○日據時期與戶籍用語網頁截圖 可參（見本院卷第59、77頁），系爭公業復未爭執上開網頁 截圖之真正。經綜參上開各情，可知張是原設籍臺中州員林 郡員林街員林四百四十八番地張牛戶內，為張牛之甥，於大 正10年（即民國10年）7月25日養子緣組入戶張火萬設籍之 彰化廳武西堡田中央庄土名溝皂六十一番地，成為張火萬之 養子，「張盧氏畜仔」應為張是之養母；嗣張火萬於昭和5 年（即民國19年）12月15日分戶，且於昭和7年（即民國21 年）6月14日死亡，張是於同日付戶主相續而承繼為戶主時 ，其與張火萬未曾終止收養關係。
⒉至新式戶籍謄本上雖無張是出養情形之記載，然系爭公業於 前述張○○對系爭公業確認派下權存在一案中，即已不爭執「 張火萬已於昭和7年6月14日死亡，其繼承人有其養子即上訴 人張○○之父張是，張是亦於88年8月17日死亡，其繼承人則 有上訴人張○○等人」之事實（見原審卷第65頁）；復參以民 國35年後，「張盧氏畜仔」之戶籍仍在張是之戶內，其稱謂 欄仍記載「母」。雖然新式除戶謄本、戶籍謄本記事欄未詳 載張是出養之情形，然無法排除係因資料電子化時，未將日 據時期戶籍謄本、戶籍登記簿謄本記事一併轉登，而只將戶 籍登記簿父母姓名欄登記於新式謄本之故，尚難據此認定張 是無與張火萬成立收養關係，或已終止收養。是系爭公業此 部分所辯，尚難憑採。
㈣按臺灣之養子，日據時期與前清時代之情形相同，不論其為 過房子、螟蛉子，均取得與親生子女相同之身分，養子女應 入養於養家，以養親之姓為其姓，與養親及其血親間，發生 親屬關係，對家產繼承，不問過房子與螟蛉子，亦與親生子 女同（最高法院 109 年度台上字第 2992 號判決意旨參照 ）。被上訴人之父親張是為系爭公業設立人之一張火萬之螟
蛉子，且並無證據證明已與張火萬終止收養關係，已如前述 ，揆諸上揭說明，其對家產繼承，不問過房子與螟蛉子，與 親生子女同，且張是確已因戶主相續繼承張火萬之家產，取 得系爭公業派下權，復經系爭公業列為派下員，被上訴人既 為張是之次子，其主張張是死亡後，其因繼承取得系爭公業 派下權，堪信與事實相符。綜上所述，被上訴人依民事訴訟 法第247條規定訴請確認為系爭公業之派下權存在，為有理 由，應予准許，從而，原審所為系爭公業敗訴之判決，並無 不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為 無理由，應駁回其上訴。
㈤本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第449條第1 項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 110 年 10 月 6 日 民事第六庭 審判長法 官 楊熾光
法 官 戴博誠
法 官 莊宇馨正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。 書記官 黃粟儀
中 華 民 國 110 年 10 月 6 日