臺灣高等法院臺中分院民事判決
109年度上更一字第31號
上 訴 人 林汝聰
訴訟代理人 林伸全律師（法扶律師）
參 加 人 林國棟
林竑宇
共 同
訴訟代理人 陳保源律師
被 上訴 人 祭祀公業林欽
兼 法 定
代 理 人 林煌城
共 同
訴訟代理人 王有民律師
複 代理 人 曾澤宏律師
上列當事人間確認祭祀公業管理權不存在事件，上訴人對於中華
民國107年3月7日臺灣臺中地方法院106年度訴字第818號第一審
判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於110年10月6
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按祭祀公業條例已於民國97年7月1日施行，祭祀公業未依該 條例第21條、第22條規定向主管機關登記為祭祀公業法人者 ，仍不失為非法人團體，有當事人能力，應按非法人團體之 例，載為「某祭祀公業」，並列管理人為其法定代理人。查 ，本件被上訴人「祭祀公業林欽」（下稱祭祀公業林欽)尚 未辦理登記為祭祀公業法人，為兩造所不爭執，而祭祀公業 林欽目前登記之管理人為被上訴人林煌城（下稱林煌城）， 是祭祀公業林欽既屬非法人團體，具有當事人能力，即應逕 列其公業名義即「祭祀公業林欽」為被上訴人，並以其目前 登記之管理人林煌城為法定代理人（至林煌城是否為合法管 理人，詳後述）。
二、按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知因自己敗訴而有法律 上利害關係之第三人。就兩造之訴訟有法律上利害關係之第 三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事 訴訟法第65條第1項、第58條第1項分別定有明文。該規定所
稱有法律上利害關係之第三人，係指第三人在私法或公法上 之法律關係或權利義務，將因其所輔助之當事人受敗訴判決 有致其直接或間接影響之不利益，倘該當事人獲勝訴判決， 即可免受不利益之情形而言，且不問其敗訴判決之內容為主 文之諭示或理由之判斷，祇需其有致該第三人受不利益之影 響者，均應認其有輔助參加訴訟之利益而涵攝在內，以避免 裁判歧異及紛爭擴大或顯在化（最高法院97年度台抗字第41 4號、99年度台抗字第191號裁定意旨參照）。查參加人林國 棟、林竑宇（下合稱參加人2人）主張其為祭祀公業林欽之 派下員，就本件訴訟顯有法律上之利害關係，且願輔助上訴 人，爰於109年12月22日具狀聲明參加訴訟（見本院卷一第4 1頁），揆諸上開說明，經核於法尚無不合。
三、按為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者 ，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊 防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判。訴訟標 的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一 造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法 時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論 終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與 該確定判決意旨相反之主張。又法院於確定判決理由中，對 訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯 論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提 出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間， 就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院 亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公 平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」 所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，亦當 為程序法所容許（最高法院96年度台上字第1782號判決意旨 參照）。查：上訴人固主張另案即本院106年度重上字第31 號拆屋還地事件之確定判決（下稱本院另案31號判決），其 判決理由中已詳實調查並認定林煌城非合法選任之管理人， 該判決對本案有爭點效之拘束力云云。惟上開本院另案31號 判決之兩造分別為上訴人、參加人2人及訴外人林○樺、林謝 ○英、林○琦、林○明、林○能與訴外人紀○堂、黃○玲，依上訴 人所提上開確定判決即明（見本院卷一第63至83頁），故祭 祀公業林欽、林煌城（下合稱被上訴人2人）既非上開確定 判決之當事人，且上開判決性質上為給付判決，並非具有對 世效力之形成判決，被上訴人2人復非上開確定判決當事人 之繼受人，被上訴人2人自非本院另案31號確定判決效力所 及之人。又本件係上訴人請求再確認於100年2月18日至101
年12月6日以外期間，林煌城與祭祀公業林欽間之管理權亦 不存在，本件兩造與上開本院另案31號確定判決之當事人既 不相同，依上揭說明，本件自無所謂爭點效之適用。貳、實體方面
一、上訴人主張：
①祭祀公業林欽係由上訴人及林煌城之祖先林○木、林○山、林○ 等3人，於祭祀公業條例施行前之日據時期所設立，設立之 初派下員為林○木、林○山、林○，房份各3分之1，並口頭約 定由大房林○木為祭祀公業林欽之管理人，負責管理祭祀公 業土地、祭祀、修墳等事宜。嗣林○木、林○山、林○死後， 渠等子孫雖分別繼承派下房份，惟未再召開派下員大會改選 管理人，仍由大房林○木子孫管理祀產。嗣祭祀公業條例施 行後，已存在之祭祀公業須於規定期限內進行申報、清理， 即有自稱專辦祭祀公業事務之東華地政士事務所之胡光志地 政士，向各派下員遊說代為辦理，並承諾召開派下員大會、 訂立新規約及推選各房管理人。林煌城卻在胡光志運作以取 得派下員過半數同意書之方式，獲選為祭祀公業林欽之管理 人，並於100年2月21日檢附派下現員選任同意書17份，向改 制前臺中縣太平市公所（現為臺中市太平區公所，下稱太平 區公所）申請備查獲准，惟此選任行為與祭祀公業林欽設立 之初須由三房各推1人為管理人之設置不符，且改用徵求派 下員同意書方式選任管理人，係在派下員為數眾多且分散各 地，事實上無法召集派下員大會時始可為之，以避免變相破 壞祭祀公業條例第16條第4項規定。而林煌城於99年選任為 林欽祭祀公業管理人時，依99年11月15日祭祀公業林欽派下 現員名冊，除林○樵、林○樵、林○樵、林○城居住臺南，林○ 深居住嘉義市，林○信、林○陵居住南投縣，其餘派下員全數 居住在臺中，並無不能召開派下員大會之情形，故林煌城以 同意書選任為管理人，違反上開祭祀公業條例程序規定，應 屬無效。又派下員林○能、林○明曾於101年2月23日就上開選 任行為，提起確認林煌城與祭祀公業林欽間管理權不存在訴 訟，雖經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）101年度訴字 第804號、本院102年度上字第281號、最高法院104年度台上 字第1153號（下稱另案管理權事件）判決敗訴，惟該案認定 上開99年11月15日「祭祀公業林欽派下現員名冊」漏列林○ 麗、林○玉、林○樺、林○琦為派下員，即99年間派下員應為3 5人，且林煌城所提17份同意書中林○章之同意書非真正，不 應列計。又該17份選任同意書中，林○樵、林○源、林○樵、 林○浩均是事先用電腦打上林煌城名字，其餘每份選任同意 書上「林煌城」或日期「100年2月18日」字跡均出自同一人
之手筆，難認其等有同意林煌城擔任管理人之真意。又林煌 城既以同意書選任方式申報為管理人，選任行為應在選任同 意書彙整送達太平區公所時為選任行為終止之時，至遲也應 依祭祀公業條例第16條第1項、第4項，自派下現員證明書核 發之日即100年2月16日起「一年內」為選任管理人終止之時 ，即管理人之選任行為非無期限限制，否則事後發生派下員 人數變動如死亡、出生、繼承等情事，將使選任行為發生浮 動而無法確定，致祭祀公業之法律行為效力始終未定。故林 煌城100年間核備為管理人時，祭祀公業林欽派下員為35人 ，林煌城僅取得16份派下員同意書，未達全體派下員過半數 同意，另案管理權事件中林煌城於101年12月7日向法院補提 3份同意書，已逾一年期間，且非向太平區公所提出，不生 補正效力，況派下員尚漏列林○香（或林○廷），加列後當時 派下員應為36人。另被上訴人2人於106年3月9日向太平區公 所申請公告「變動後派下全員系統表、變動後派下現員名冊 」，將林○柳、林○通、林○紘、林○科、林○翊、林○玲、林○ 玲改列為派下員，並增列林○玲等部分派下員之選任同意書 ，若以此為另一新的改選管理人之時間斷點，加計其始終未 列之派下員林○玉、林○麗（繼承人呂○昇、呂○賢、呂○瀚、 呂○玲）、林○樺、林○琦、林○香（或林○廷），派下員共43 人，林煌城提出21份同意書（係22份扣除林煌城本人出具者 ），仍未過半數。且比對被上訴人2人所提100年與106年同 意書，林○樵、林○源、林○深、林○浩簽名筆跡不同，難認為 同一人所親簽，林○楓更否認同意選任林煌城為管理人，其 同意書當非基於其本意所簽署，均足證本件選任管理人之行 為自屬無效。又林煌城徵求同意書目地係在出售祭祀公業土 地以消滅祭祀公業，非在建全祭祀公業管理，該選任行為亦 有違權利濫用禁止原則，為此請求再確認林煌城與對祭祀公 業林欽間就100年2月18日至101年12月6日以外期間之管理權 亦不存在。
②依本院另案31號判決，其判決理由中已詳實調查並認定林煌 城非合法選任之管理權人，該判決對本案有爭點效之拘束力 。縱認選任管理人之同意書得以事後補正，然林煌城補正之 同意書多有不實，同意書人數仍未過全體派下員之半數，此 由本院另案31號判決明確認定林煌城非祭祀公業合法管理人 。林○麗於103年9月7日死亡，其繼承人呂○昇、呂○賢、呂○ 瀚、呂○玲係在97年7月1日祭祀公業條例施行之後所發生之 繼承事實，依祭祀公業條例第5條規定呂○昇、呂○賢、呂○瀚 、呂○玲均應認有派下權。
二、參加人為輔助上訴人主張：
①林○香之派下權係存在，此經本院107年度重上字第179號判決 （下稱本院另案179號判決）後，最高法院109年度台上字第 2050號判決已駁回被上訴人祭祀公業林欽之上訴確定，是林 ○香之派下權存在；另林○玉、林○麗、林○樺、林○琦之派下 權存在，而林○麗業於103年9月7日死亡，其繼承人為呂○昇 、呂○賢、呂○瀚、呂○玲4人，且係在97年7月1日祭祀公業條 例施行後發生繼承之事實，故依祭祀公業條例第5條規定呂○ 昇、呂○賢、呂○瀚、呂○玲等4人應認有派下權。 ②再依本院另案31號判決內容所認：「【林○楓】同意書，證人 林○楓於本院準備程序到庭具結證稱：同意書不太像伊簽名 ，伊不記得有簽同意書，同意書上林○楓簽名不是伊寫的等 語；【林○樵、林○樵、林○樵】同意書，業據其3人出具由林 政德公證人公證之「不同意選任林煌城為管理人」聲明書及 「同意選任林國棟為管理人」之同意書（107年10月24日林○ 樵、107年11月10日林○樵、林○樵）。且林○樵於107年7月9 日出境，至107年9月22日始入境臺灣，有被上訴人（指訴外 人紀○堂及黃○玲，下同）提出之入出境資訊連結作業查詢結 果在卷足憑，可知上開107年9月5日林○樵簽名之同意書，簽 署該日林○樵並不在臺灣。至被上訴人所提林○樵e-mail信件 ，本文未見有附加檔，而其所稱附件同意書，直接顯示為JP G檔，無法與該e-mail本文連結，且依上訴人所提林汝聰與 林○樵Line對話内容，林○樵表示最後未在該同意書上簽名等 語。均足證被上訴人所提上開【林○楓、林○樵、林○樵、林○ 樵】同意書尚非真實，亦應扣除。」等語，認為尚應扣除「 林○楓、林○樵、林○樵、林○樵」之同意書，林煌城縱再補提 林○儀（林○章）之同意書有效，其仍未取得派下員過半數之 同意，尚非祭祀公業林欽之合法管理人。
③林煌城於101年12月7日在另案管理權事件中補提選任同意書 ，係就確定判決確認「林煌城之管理權不存在」之選任行為 ，所為補提之選任同意書，不應認可其效力。且林煌城於10 6年間「重新選任」，仍未取得派下現員過半數之同意，故 未具祭祀公業林欽管理人之資格。
④上訴人主張「選任行為非無期限限制」之見解非全不可採。三、被上訴人2人則以：
①祭祀公業條例第16條並未限定必須開會不成，始能依派下現 員過半數書面同意推舉管理人，且該條第4項無選任行為之 時間限制，林煌城以經派下現員過半數同意之方式受選任為 管理人，自屬合法。又林○玉、林○樺、林○琦及林○麗之繼承 人均未參與共同祭祀，不可列為派下員。而林○香之養父林○ 州係24年（昭和10年）1月20日死亡，林○香同日因繼承成為
戶主，此時祭祀公業條例尚未實施，故不問林○香是否有參 與祭祀，並無法依祭祀公業條例第5條規定取得派下權，應 依同條例第4條認定其派下員資格，然林○香均不符規定，不 得列為派下員，更無須探究其孫林○廷是否有派下員資格。 且縱加列林○麗、林○玉、林○樺、林○琦、林○香為派下員， 以派下員36人計算，林煌城在100年及101年間共計取得19份 選任同意書，仍已過半數，林煌城在當時已取得管理人資格 。又祭祀公業林欽無規約，未限定管理人之任期，除非選任 新任管理人，並完備相關手續，否則林煌城擔任管理人之效 力未受影響，故本件106年3月15日起訴時，林煌城仍屬過半 數派下員同意推舉之合法管理人。又依太平區公所公告承認 之祭祀公業林欽變動後106年3月9日派下員全員系統表及派 下現員名冊，派下員有35人，被上訴人2人另提出林煌城以 外派下員21份106年3月28日以後之新同意書，均載明「同意 本公業現任管理人林煌城，繼續擔任本公業管理人」，即在 106年間仍有過半數派下員同意林煌城擔任管理人，林煌城 為合法選任之管理人，倘有派下員認為管理人不適任，應依 祭祀公業條例第16條第4項規定解任，否則無法撼動另案管 理權事件確定判決。上訴人請求確認林煌城與祭祀公業林欽 間管理權不存在應有特定時間，否則一再依上訴人起訴時之 派下現員是否過半數同意做為選任管理人是否適法之依據， 將使管理人之地位屢因派下員之生老病死呈現浮動狀態而影 響確定判決之效力，更使祭祀公業條例第16條第4項關於解 任之規定成為具文，有違法安定性。又祭祀公業林欽派下員 過半數希望出售祭祀公業土地，並將所得價金按房份分配， 故祭祀公業林欽出售祭祀公業土地，無權利濫用之情事。 ②祭祀公業管理人之選任契約，性質上屬委任之契約關係，祭 祀公業管理人之解任，除規約另有約定外，應適用民法委任 契約終止之規定，當事人之任何一方，得隨時終止委任契約 （民法第549條第1項規定）。又依民法第263條準用同法第2 58條第1項及第94條、第95條第1項規定，終止權之行使，應 向他方當事人以意思表示為之，其以對話為意思表示者，其 意思表示以相對人了解時，發生效力；非對話為意思表示者 ，其意思表示以通知到達相對人時，發生效力。是祭祀公業 解任其管理人，必以向管理人為解任之意思表示，始生其效 力。是祭祀公業與其管理人間為委任契約關係，祭祀公業解 任管理人之情形，自解任之意思表示到達其管理人時，因合 法終止委任關係，發生解任效力而解除委任契約；本於同一 法理，祭祀公業選任管理人而有派下員願任管理人之情形， 願任管理人之派下員向祭祀公業已提出要約（願意擔任管理
人）之意思表示，則自祭祀公業承諾（同意選任管理人）之 意思表示到達願任管理人之派下員時，因意思表示合致，發 生選任效力而成立委任契約。又關於祭祀公業承諾（同意選 任管理人）之意思表示，則依照祭祀公業條例第16條第4項 規定，應經派下現員過半數之同意。換言之，祭祀公業承諾 （同意選任管理人）之意思表示，於派下現員過半數（即多 數決）時，始成立、生效；如未符合派下現員過半數時，則 因不符合多數決之成立要件，而尚未成立、生效。本件林煌 城與祭祀公業林欽間就「100年2月18日至101年12月6日」期 間之管理權不存在，雖經原審判決確定在案，但該判決主文 所謂「不存在」，係指「祭祀公業林欽」承諾之意思表示尚 未成立、生效，與林煌城之要約意思表示間尚未合致，進而 「未成立委任關係」而言，並非係指「各派下員」承諾意思 表示為「無效」。於101年12月7日補足3份同意書時，派下 員同意選任林煌城為管理人之承諾意思表示既然已符合多數 之成立要件，則自該時點始成立「祭祀公業林欽」承諾之意 思表示，而與林煌城之要約意思表示間形成合致，並自該時 點「向將來」發生委任關係之效力，應無邏輯上之矛盾。四、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決（即判決確認林煌 城於100年2月18日至101年12月6日與祭祀公業林欽間之管理 權不存在），而駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分 提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡除原 判決勝訴部分外，請求再確認於100年2月18日至101年12月6 日以外期間，林煌城與祭祀公業林欽間之管理權亦不存在。 被上訴人則答辯聲明：上訴駁回（原審判決主文第一項部分 ，因未據被上訴人上訴，本院自無庸予審酌）。五、兩造不爭執事項及本件爭點（見本院110年8月19日準備程序 筆錄所載，即本院卷二第176至178頁）： ①兩造不爭執事項：
⑴祭祀公業林欽未為法人登記，惟已向太平區公所申請派下全 員證明書，經該所同意備查在案，是祭祀公業林欽有當事人 能力（本院另案31號拆屋還地事件卷㈡第15、27頁）。 ⑵祭祀公業林欽係由林○木、林○山、林○（親屬系統表如本院另 案31號拆屋還地事件卷㈡第22頁）於日據時期所設立，房份 各3分之1，祭祀公業之祀產登記為「祭祀公業林欽管理者： 林○木、林○山、林○」，上開3人死亡後，子孫分別繼承房份 ，惟未再依法召開派下員大會改選管理人。上訴人為林○木 房下子孫，林煌城為林○房下子孫。
⑶林煌城於99年11月15日檢具推舉書、沿革、不動產清冊、不 動產證明文件、派下全員系統表、派下全員戶籍謄本、派下
現員名冊（列31人），向太平區公所申請派下全員證明書（ 本院另案31號拆屋還地事件卷㈡第15至31頁）。又於100年2 月21日檢具下列選任同意書（16份，本院另案31號拆屋還地 事件卷㈡第33至49頁，其中「林○章」同意書經另案管理權事 件認定非屬真正，應予剔除），表彰選任林煌城為管理人， 申請准予備查，經太平區公所於100年2月23日准予備查（本 院另案31號拆屋還地事件卷㈡第50頁、原審卷㈠第24頁）： ⒈【林○山】林○生（100年2月18日）
⒉【林○】（100年2月18日）
①林○樵、林○樵、林○樵。
②林○源、林○深、林○浩、林○峰。
③林○城、林○城、林○城、林煌城。
④林○文。
⑤林○育、林○陵、林○雄。
⑷申報派下現員名冊及系統表情形：
⒈99年11月15日：31人（本院另案31號拆屋還地事件卷㈡第20 至22頁）。
⒉100年8月31日：【林○州】林○香申請其為派下員，經訴訟 後，最高法院109年度台上字第2050號判決駁回上訴確定 （即林○香對祭祀公業林欽之派下員存在，見本院卷一第1 59至168頁）。
⒊106年2月15日：35人，變更【林○義（104年11月25日死亡 ）】林○柳、林○通、林○紘、林○科、林○翔；【林○信（10 1年3月18日死亡）】林○玲（本院另案31號拆屋還地事件 卷㈡第56至61頁、第87頁）。
⒋106年3月9日：35人，變更【林○田（105年3月24日死亡） 】林○玲（本院另案31號拆屋還地事件卷㈡第62至65頁、第 87頁）。
⒌始終未列入：【林以智】林○玉、林○麗（103年9月7日死亡 ，繼承人共有呂○昇、呂○賢、呂○瀚、呂○玲）。【林○六 】林○樺、林○琦。【林○州】林○香（或林○廷）。 ⒍目前無爭執之派下員：
【林○木】林○錫、林汝聰、林○成、林國棟、林○明、林竑 宇、林○能、林○柳、林○通、林○紘、林○科、林○翊、林○ 玲。
【林○山】林○生、林○聰。
【林○】林○樵、林○樵、林○樵、林○玲、林○吉、林○欽、 林○源、林○深、林○浩、林○峰、林○城、林○城、林○城、 林煌城、林○章（已於80年1月25日死亡）、林○文、林○楓 、林○育、林○陵、林○雄。
⑸林煌城於101年12月7日向另案管理權事件之臺中地院提出林○ 欽、林○田（已於105年3月24日死亡）、林○吉之選任管理人 同意書。又於106年6月14日向臺中地院提出繼續擔任管理人 同意書21份（非22份，其中林煌城重覆共2份，故只以1份計 ，見原審卷㈠第138至159頁）。
⑹臺中市○○區○○段00○000地號土地（下稱系爭土地），原係祭 祀公業林欽所有，應屬全體派下員公同共有，嗣於本件訴訟 繫屬後之107年2月13日移轉登記予訴外人紀○堂、黃○玲所有 。
⑺系爭土地之使用狀況如本院另案31號拆屋還地事件之原審判 決附圖及附表一所示，各附圖標示建物及地上物，其占有人 及事實上處分權人依「被告」欄所示。
⑻另案管理權事件林○能、林○明曾訴請確認林煌城與祭祀公業 林欽間管理權不存在，經臺中地院101年度訴字第804 號、 本院102年度上字第281號、最高法院104年度台上字第1153 號判決林○能、林○明敗訴確定，本件訴訟並不違反一事不再 理原則。
②兩造爭執事項：
上訴人主張林煌城與祭祀公業林欽間於100年2月18日至101 年12月6日以外期間之管理權亦不存在，有無理由？六、本院得心證之理由：
①按確認法律關係、證書真偽或法律關係基礎事實存否之訴， 非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，且該確 認法律關係基礎事實存否之訴，必以原告不能提起他訴訟者 為限，此觀民事訴訟法第247條第1項、第2項規定即明。所 謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確 ，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此 種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院 判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判 決之法律上利益。次按「祭祀公業管理人之資格，習慣上尚 無何項限制，祇需具有意思能力之自然人即可。有派下之公 業，通常以選任派下擔任管理人為原則，但選任派下以外之 人為管理人亦屬有效。祭祀公業之規約如有限制之規定，當 然得據此限制其被選任資格及人數。管理人之選任契約，學 者認為性質上屬於類似委任之一種無名契約」（參照法務部 編印之臺灣民事習慣調查報告93年7月六版，第775頁）。又 祭祀公業條例於96年12月12日公布，97年7月1日施行後，祭 祀公業尚未依該條例規定登記為法人者，得依非法人團體之 例，以管理人為其法定代理人提起訴訟。本件兩造均為祭祀 公業林欽之派下員，為兩造所不爭執。上訴人對於確認林煌
城與祭祀公業林欽間之管理權不存在，而林煌城是否為祭祀 公業林欽之管理人，既為上訴人所否認，則此類似委任契約 關係是否存在，林煌城得否對外代表祭祀公業林欽之法律關 係即屬不明確。故林煌城若無管理權卻以祭祀公業林欽管理 人身分自居，將影響祭祀公業林欽全體派下員之權益，則林 煌城管理權法律關係存在與否有不明確之狀態，有損害祭祀 公業林欽全體派下員私法上權益之危險，且此項危險狀態得 以本確認判決予以除去，自有確認權利保護必要，依前揭說 明，上訴人提起本件訴訟即有確認判決之法律上利益。 ②祭祀公業林欽係由上訴人與被上訴人林煌城等之祖先林○木、 林○山、林○等3人於祭祀公業條例施行前之日據時期所設立 ，設立之初派下員3人即林○木、林○山、林○之房份各3分之1 ，祭祀公業之祀產登記為「祭祀公業林欽管理者：林○木、 林○山、林○」，林○木等3人死亡後，子孫分別繼承房份，惟 未再依法召開派下員大會改選管理人，原告為林○木之子孫 ，被上訴人林煌城則為林○之子孫，均為祭祀公業林欽之派 下員。林煌城為取具派下現員選任其為祭祀公業林欽管理人 之同意書16份（原為17份，扣除林○章），於100年2月21日 向太平區公所申報備查，經該區公所以100年2月23日太區民 字第000000000號函准予備查，並有林煌城申請書、臺中市○ ○區○○000○0○00○○區○○○0000000000號函、祭祀公業林欽派下 現員名冊、祭祀公業林欽派下全員系統表、祭祀公業林欽土 地清冊、選任同意書（日期均為100年2月18日）、臺中市○○ 區○○000○0○00○○區○○○0000000000號函（見原審卷㈠第26至48 頁、第24頁）、臺中市○○區○○000○0○00○○○區○○○0000000000 0號函公告【公告事項「祭祀公業林欽」派下員林○義死亡 ，由林○柳、林○通、林○紘、林○科、林○翔繼承派下權。派 下員林○田死亡，由林○玲繼承派下權。原派下員現原31名， 變動後派下現員為35名。本公告可提出異議之範圍限於派下 員變動（或更正）部分內容。公告期間：自106年4月10日 起至106年5月9日止（30日）。利害關係人對於是項公告資 料，如認有錯誤或遺漏，應於公告之日起30日內以書面向本 所提出異議，屆期後如無人提出異議，本所備查。嗣後如有 任何枝節發生，本所概不負責。】、祭祀公業林欽變動後10 6年3月9日派下員全員系統表、派下現員名冊、繼續擔任同 意書（見原審卷一第134至159頁）、印鑑證明（見本院卷一 第279至298頁）在卷可稽，此部分堪予認定。 ③【林以智】林○玉、林○麗（103年9月7日死亡，繼承人共有呂 ○昇、呂○賢、呂○瀚、呂○玲）、【林○六】林○樺、林○琦、 【林○州】林○香（或林○廷）、林○章已於80年1月25日死亡
，其女兒林○倩是否為祭祀公業林欽之派下員？ ⑴按祭祀公業條例第3條第4款明定：「派下員：祭祀公業之設 立人及繼承其派下權之人。」，已明揭出資設立人之繼承人 始得本於繼承取得派下員資格。同條例也規定祭祀公業之管 理人應向該祭祀公業不動產所在地之鄉（鎮、市）公所辦理 申報（第6條），申報內容包括派下全員系統表、派下全員 戶籍謄本、派下現員名冊等（第8條），公所應將申報內容 公告（第11條），派下現員或關係人得提出異議（第12條） ，而同法第13條也規定：「異議期間屆滿後，無人異議或異 議人收受申復書屆期未向公所提出法院受理訴訟之證明者， 公所應核發派下全員證明書；其經向法院起訴者，俟各法院 均判決後，依確定判決辦理。前項派下全員證明書，包括派 下現員名冊、派下全員系統表及不動產清冊」。又「民政機 關依祭祀公業條例第11條、第13條規定同意備查並核發派下 現員名冊，僅為形式上審查，並無確認實體上私權之效力， 於具體訴訟事件，對於當事人是否係祭祀公業之派下員倘有 爭議，事實審法院仍應予調查認定，非謂派下現員名冊所列 派下員即屬現存合法之派下員，此觀同條例第17條規定祭祀 公業派下全員證明書核發後，派下員有漏列、誤列者，仍得 申請更正派下全員證明書，並向法院提起確認派下權之訴， 區公所應依法院確定判決辦理即明」（最高法院100年台上 字第790號判決意旨參照）。依上說明可知，是否為派下員 ，應視有無其他派下現員或關係人對於公告內容提出異議而 定，如有爭執者，則應依法院確定判決而確定。 ⑵林○香部分：林○香於109年12月9日經最高法院以109年度台上 字第2050號判決確認其派下權存在（見本院卷一第165至168 頁），則林○香為該祭祀公業之派下員，堪予認定。 ⑶林○玉、林○麗、林○樺、林○琦部分：前開4人於104年6月24日 經最高法院以104年度台上字第1153號判決（見原審卷二第3 8至39頁）確認其等派下權存在，則前開4人均為該祭祀公業 之派下員，亦堪予認定。又林○麗（已於103年9月7日死亡， 繼承人共有配偶呂○昇及其子女呂○賢、呂○瀚、呂○玲3人， 有戶籍謄本及繼承系統表（見原審卷二第138至142頁），惟 按祭祀公業派下權之繼承，於祭祀公業條例96年12月12日公 布，97年7月1日施行前，民法並無規定，依從習慣，通常係 以享有派下權之直系血親卑親屬中之男系子孫或奉祀本家祖 先之女子及從母姓之子孫為限，一般女子或不從母姓之子孫 ，向無派下權，不得繼承祭祀公業財產，而配偶原非死亡派 下員之後代子孫，向來不認具有繼承派下之權利，「公業既 係為祭祀祖先而設立，同房中享祀人之直系血親屬，已達相
當年齡之人，得排除年長但與享祀人並無何血親關係而因婚 姻入籍之婦人」、「遺妻且無直系卑親屬者，其遺妻非當然 繼承派下權，須經親屬協議選定為繼承人者，繼承其派下權 」（見法務部編印臺灣民事習慣調查報告，下稱民事習慣調 查報告，93年5月版，第785、798頁）；嗣於97年7月1日施 行之祭祀公業條例第5條規定：「本條例施行後，祭祀公業 及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共 同承擔祭祀者列為派下員」，於立法理由申明「基於民法規 定男女繼承權平等，本條例施行後之祭祀公業即不宜再依宗 祧繼承之習俗排除女性繼承派下之權利，爰規定本條例施行 後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其 繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員」，即以祭祀公業之 本質及存在目的以祭祀為主，使祖先血食不斷，並落實男女 繼承權平等之原則，故應以派下員繼承人之直系血親卑親屬 是否共同承擔祭祀者，作為認定女性是否繼承派下權之判斷 標準，不得逕予排除女性直系血親卑親屬繼承派下之權利， 然此非謂原不屬死亡派下員後代之配偶即得援引該規定，主 張繼承派下權；內政部先後以98年3月2日內授中民字第0000 000000號函、98年4月16日內授中民字第0000000000號函釋 以：祭祀公業條例第5條之立法意旨其繼承人係指派下員之 直系血親卑親屬，不分男女，故繼承系統表應列出被繼承人 派下直系血親卑親屬，不分男女及養子女。不具有共同承擔 祭祀事實者可由管理人、派下員或利害關係人切結，於系統 表加以註記，不列入派下現員名冊，向行政機關申請公告徵 求異議等情，是以關於祭祀公業財產之繼承，自應依祭祀公 業條例第5條規定，以發生繼承事實時，被繼承人直系血親 卑親屬共同承擔祭祀者繼承派下權，至被繼承人之配偶無論 有無共同承擔祭祀，均不能認因繼承成為派下員。故呂○賢 、呂○瀚、呂○玲3人為該祭祀公業之派下員，呂○昇則不得列 為派下員，堪予認定。
⑷林○章部分：依本院另案31號判決中所認：「...其中【林○倩 】為林○章之女，林○章於80年1月25日死亡，有戶籍謄本可 據，其繼承事實發生於祭祀公業條例施行前，且林○章尚有 一子林○儀，林○倩明顯無派下權...」等語（見本院卷一第7 5頁），可知林○章死亡後其女兒林○倩並無派下權，應僅計 算林○儀為派下員。
⑸再按祭祀公業並非法人，僅係以非法人團體之資格起訴或應 訴之團體，其判決結果實質上均歸諸於祭祀公業派下員全體 。易言之，以祭祀公業為當事人之民事訴訟，其派下員應受 判決結果之拘束；關於祭祀公業之訴訟，以祭祀公業管理人
名義代表派下全體為當事人時，其確定判決之效力，依民事 訴訟法第401條第2項規定，對於派下全體亦有效力（最高法 院90年度台抗字第88號、92年度台抗字第331號裁定意旨參 照）。林○香、林○玉、林○樺、林○琦及林○麗（繼承人為呂○ 賢、呂○瀚、呂○玲）等人既經確定判決認定為祭祀公業林欽 之派下員，則祭祀公業林欽之全體派下員即應受其拘束，為 該祭祀公業之派下員。至被上訴人2人所辯林○玉、林○麗、 林○樺、林○琦等4人僅係另案判決之判決理由其中一部分， 於事證調查之嚴謹程度顯然不及以訴訟確認渠等派下權訴訟 之方式，非屬「經法院判決確定具有派下權之派下員」，自 始即不能加入派下現員計算云云，自無足採。
④管理人的選任是否須以派下員大會之方式召開，並為決 議？ 抑或得以書面方式取得一定比例之同意後即得選任為管理人 ？
⑴按祭祀公業條例第3條規定，本條例用詞定義如下：祭祀公 業：由設立人捐助財產，以祭祀祖先或其他享祀人為目的之 團體。設立人：捐助財產設立祭祀公業之自然人或團體。 享祀人：受祭祀公業所奉祀之人。派下員：祭祀公業之設 立人及繼承其派下權之人；其分類如下：㈠派下全員：祭祀 公業或祭祀公業法人自設立起至目前止之全體派下員。㈡派