臺灣高等法院臺中分院民事判決
108年度重上更一字第51號
上 訴 人 祭祀公業梅鏡堂
法定代理人 梁漢隆
訴訟代理人 梁朝欽
梁徽志律師
被 上訴 人 許招弟
法定代理人 梁宇任
訴訟代理人 梁宇廷
被 上訴 人 王宏洲
訴訟代理人 施廷勳律師
上列當事人間第三人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國104
年1月30日臺灣彰化地方法院103年度訴字第738號第一審判決提
起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於110年9月29日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決廢棄。
二、確認被上訴人許招弟對於上訴人所有坐落彰化縣○○鄉○○段00 000地號土地之地上權(登記字號：彰化縣○○地政事務所100 年○○○字第000000號，登記日期100年11月2日，權利範圍全 部)不存在。
三、被上訴人許招弟應將前項地上權登記予以塗銷。四、臺灣彰化地方法院102年度司執字第16898號強制執行事件就 第二項地上權所為之強制執行程序應予撤銷。
五、第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人許招弟負擔 二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
坐落彰化縣○○鄉○○段000地號土地（下稱000號土地）及分割 自000號土地之同段000-0地號土地（下稱系爭土地）為上訴 人所有，被上訴人許招弟之被繼承人甲○○生前曾就分割前00 0號土地與上訴人訂立耕地三七五租賃契約（下稱耕地租約 ），甲○○死亡後，由許招弟之子梁宇任繼受其承租人之權利 義務至今。因甲○○係以租賃之意思占有系爭土地，自不可能 因時效而取得系爭土地之地上權（下稱系爭地上權），進而 登記為地上權人，許招弟亦不得以繼承為原因取得系爭地上 權，系爭地上權既不存在，許招弟負有塗銷之義務。然因被
上訴人王宏洲以債權人身份，對系爭地上權聲請強制執行【 臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）以102年度司執字第168 98號強制執行事件（下稱系爭執行程序）執行中】，並聲請 承受系爭地上權（尚未繳納價金），影響上訴人所有權之行 使，上訴人自有排除強制執行之權利，而得提起第三人異議 之訴等情。爰依民法第767條、強制執行法第15條規定，求 為確認許招弟對系爭土地之地上權不存在，並命許招弟塗銷 該地上權登記，暨撤銷系爭執行程序之判決。
二、被上訴人部分：
㈠、許招弟則以：
甲○○與上訴人間就系爭土地之法律關係確實為租賃關係，上 訴人亦持續向甲○○收取租金，並無權利失效，系爭地上權係 甲○○私下所偽造，實際上並不存在，並認諾上訴人本案之請 求。
㈡、王宏洲則以：
上訴人訴請確認許招弟對系爭地上權不存在及命許招弟應將 系爭地上權予以塗銷，均不爭執，許招弟繼承甲○○對王宏洲 之新臺幣(下同）1,862萬1,145元債務，王宏洲因信賴地政 機關所為土地登記為合法有效，始向法院聲請查封及拍賣許 招弟名下唯一之財產即系爭地上權以清償債權，而支出鉅額 費用及訴訟成本。系爭執行程序係聲請對系爭地上權強制執 行，並非對上訴人之土地所有權強制執行，系爭地上權縱經 拍賣，僅係使拍定人取得地上權，而非取得土地所有權，對 於上訴人之土地所有權並無影響，系爭地上權早已存在甚久 ，縱因強制執行程序而移轉登記予他人，上訴人所有權因系 爭地上權所受之限制，亦不因之發生增減，自難認上訴人因 強制執行程序而受有侵害。從而，上訴人請求撤銷首揭強制 執行程序，應非適法。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明 ：㈠原判決廢棄。㈡確認許招弟對系爭地上權（登記字號彰化 縣○○地政事務所100年○○○字第000000號，登記日期100年11 月2日，權利範圍全部）不存在。㈢許招弟應塗銷系爭地上權 。㈣系爭執行程序應予撤銷。許招弟答辯聲明：認諾上訴人 之上訴聲明。王宏洲答辯聲明：上訴駁回。
四、不爭執事項及本件爭點（見本院卷㈡第102-103頁，並依判決 格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：㈠、兩造不爭執事項：
⑴、上訴人所有000號土地，地目：田、使用分區為特定農業區， 使用地類別為農牧用地之土地；系爭土地，地目：建、使用 分區為特定農業區、使用地類別為丁種建築用地；分割前00
0號土地於民國66年7月28日因分割增加系爭土地，並於66年 11月4日辦畢登記；系爭土地於66年9月14日解除農業用地， 並於66年11月2日辦畢登記，再於72年8月24日更正編定其地 目為丁種建築用地，並於72年8月29日辦畢登記。⑵、000號土地因分割增加系爭土地後，系爭土地並無耕地租約之 登記事項。
⑶、系爭土地由甲○○以其於60年8月10日時效取得為原因，於73年 8月13日辦畢系爭地上權登記，惟地政事務所留存之地上權 登記申請資料已逾保存期限滅失。
⑷、甲○○辦畢系爭地上權之登記後，以訴外人乙○鋼鐵股份有限公 司在系爭土地上起造00-0建號、00-0建號建物，於77年6月2 7日辦畢所有權第一次登記，上開建物現為甲○○之子梁宇廷 所有。
⑸、甲○○曾與丙○○、丁○○、戊○○就分割前000號土地訂立耕地租約 書，租約期間未載始日，末日為73年12月31日；甲○○與上訴 人於74年1月1日起至79年12月31日止之期間，就分割後000 號土地有耕地租約，自90年1月1日起由甲○○之子梁宇任、梁 宇廷與上訴人換約。
⑹、甲○○死亡後，由被上訴人許招弟以繼承為原因，於100年11月 2日登記為系爭地上權人。
⑺、系爭土地於73年以時效取得為原因設定地上權登記後，曾於7 6年11月25日辦理管理人變更登記，並於87年8月14日以前開 地上權設定抵押登記予訴外人己○○。
⑻、系爭土地於73年所為時效取得地上權登記有應予塗銷事由存 在，且許招弟同意塗銷。
㈡、本件爭點：
⑴、甲○○自73年為系爭地上權登記後，是否即以行使地上權之意 思而占有系爭土地，其占有迄至上訴人提起本件第三人異議 之訴，是否已具備時效取得地上權之要件？
⑵、若已具備，上訴人得否請求撤銷系爭執行程序？五、本院之判斷：
㈠、系爭地上權之登記與法定要件不符，應予塗銷：⑴、按依時效取得為地上權之登記，自須為以行使地上權之意思 而占有始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上 權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事， 其取得時效，當不能開始進行(最高法院64年度台上字第255 2號判決意旨參照)。又依民法第769、770、772條之規定觀 之，時效取得所有權以外之物權，係以占有人於占有之初， 是否善意無過失或為惡意占有人，而分別規定其時效取得期 間為10年或20年。經查，系爭地上權之於73年間之登記資料
，經彰化縣○○地政事務所函復因逾保存期限滅失（見原審卷 第74頁)，惟系爭地上權所坐落之系爭土地，無論係重劃前 或重劃後，均屬上訴人所有，則甲○○既係占有他人已為所有 權登記之土地，除甲○○變更為行使地上權之意思已有對外公 示之行為，並經上訴人同意或許可外，無論係基於取得何種 物權之意思而占有系爭土地，均難認係善意、無過失，甲○○ 於占有之初應屬惡意占有人甚明。則依上開說明，甲○○取得 地上權之時效期間至少須20年，始符合因時效而取得地上權 之登記要件。
⑵、經查，系爭土地係於66年7月28日自分割前之000號土地分割 而來，而分割前之000號土地，係由上訴人原有坐落重劃前○ ○鄉○○段000、000-0至000-0號等5筆，於60年7月17日重劃後 分配改編為同段000、000、000號等3筆土地而來。而上訴人 所有重劃前000號土地，係出租予甲○○(土地對照清冊誤植為 ○○○)及庚○○，重劃後000、000號土地則出租予庚○○，重劃後 之000號土地，則出租予甲○○，有彰化縣政府函送「彰化縣○ ○○農地重劃區內土地所有權人祭祀公業梅鏡堂之重劃原有土 地與新分配土地對照清冊」（下稱系爭重劃清冊）電子掃描 檔影本足資參照(原審卷第169頁、本院前審卷㈡第4頁)。顯 見分割前000號土地在重劃前後，甲○○均係承租人，並依租 賃之意思占有分割前之000號土地，從未變更，且承租範圍 係包括分割後之000號及系爭土地。則上訴人與甲○○間於60 年辦理重劃期間前後，既有租賃關係存在，在租約存續未經 終止下，甲○○雖可徵得上訴人同意後，將原來之基地租約辦 理地上權登記，以強化其租賃權，但無法片面變更或中止原 來租賃之意思，逕改依行使地上權意思而為占有，當屬明確 。
⑶、次查，系爭地上權登記日期為73年8月13日，登記發生原因則 記載60年8月10日，依上開說明，甲○○應屬惡意占有人，則 甲○○至遲在「原因發生日期」止，應已符合占有人以行使地 上權之意思占有土地，已達20年以上之期間，始符合登記簿 記載「原因發生日期」時已時效取得地上權之意義，惟甲○○ 為30年3月5日生，自原因發生日期前回算20年為40年8月， 當時甲○○年僅10歲左右(見本院前審卷㈡第42頁)，以當時之 年齡、教育程度及社會大眾之法律知識觀之，甲○○竟知有行 使地上權之認識與概念，進而依時效取得地上權之規定向地 政機關申請地上權登記，實有悖經驗法則。至王宏洲以系爭 土地係自甲○○之父辛○○即占有使用，嗣由甲○○接續占有，合 併已符合取得地上權之時效期間為抗辯云云，則未見王宏洲 舉證以實其說，復與上開重劃清冊之記載不符，自難為有利
王宏洲之認定。
⑷、又查，系爭重劃清冊雖因年代久遠，致彰化縣政府及彰化地 政事務所均無法提供當時之清冊（見本院前審卷㈡第34、44 頁，彰化縣政府104年10月12日府地劃字第0000000000號、 同年月20日府地劃字第0000000000號函)，惟系爭重劃清冊 係彰化縣政府職務所製作之公文書，依民事訴訟法第355條 第1項規定，應推定為真正。另參酌許招弟所提出甲○○申請 變更地目之函文（見本院前審卷㈡第29-30頁，彰化縣○○地政 事務所64年6月7日○○○字第0000號函）所載：「為申請○○鄉○ ○段第000地號地目變更案，尚有管理人壬○○，戊○○未會同申 請，請依限…來所辦理，否則即依土地登記規則38條辦理」 、「副本抄送管理人壬○○、戊○○、『承租人』甲○○」等文字， 核與系爭重劃清冊所載分割前000號土地係出租予甲○○之內 容相符。雖被上訴人否認前開變更地目函文之真正，惟依文 書之格式、用印方式，與一般公文相同，且所附建造證明書 （見本院前審卷㈡第31頁）復蓋用○○鄉公所之關防，在王宏 洲舉反證推翻前，亦應推定為真正。況依土地登記簿所示( 見原審卷第62頁)，丙○○、壬○○(嗣改名為丁○○)及戊○○在64 年間係上訴人祭祀公業之管理人，上開變更地目函文復係以 丙○○為正本受文者，丁○○、戊○○及甲○○均為副本收受者，本 院審酌上訴人及甲○○確有共同將分割前000號土地之一部分 申請變更地目為「建」情事，且當時民風純樸，偽造、詐騙 行徑尚未普遍之情形下，甲○○當無偽造變更地目函文之理， 許招弟所提上開變更地目之函文，應足採信，王宏洲所辯， 自無可信。本件並無證據證明，甲○○係以行使地上權之意思 占有分割前000號土地，則系爭地上權之登記與時效取得地 上權之要件不符，難認有效。
⑸、又查，許招弟就甲○○所為之系爭地上權登記，雖已於100年間 因繼承而變更登記，惟地政機關係就當事人聲請登記，僅為 書面形式審查是否符合規定，就實際之法律關係及權利是否 存在，並無實質調查。本件系爭地上權並不符合時效取得地 上權登記之要件，已如前述，則甲○○雖於73年間登記為系爭 地上權人，即不能合法有效取得地上權，且此無效之事由亦 無從補正，更不因時間之經過，或甲○○及許招弟嗣後已重新 完成時效取得之占有期間，而發生溯及之效力，並使原來無 效之登記變為有效，許招弟所為系爭地上權之繼承登記同屬 無效，系爭地上權既確定、自始不存在，上訴人訴請確認系 爭地上權不存在，並命許招弟塗銷系爭地上權登記，自屬有 理由，應予准許。
㈡、本件不生善意信賴保護及違反誠信原則：
⑴、按土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記 取得土地權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時， 在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人自 仍得主張之(最高法院40年台上字第1892號判決意旨參照)。 經查，系爭地上權因欠缺時效取得地上權之要件而自始不存 在，已如前述。雖形式上已登記地上權，惟王宏洲僅係就形 式上登記之地上權聲請強制執行，尚未因信賴該土地登記而 取得新的土地權利，依前開最高法院判決意旨，上訴人自得 訴請確認系爭地上權不存在及塗銷系爭地上權。⑵、次按依習慣成立之祭祀公業，因土地之主體或權利不明，致 難有效用、稅賦無法徵收，且公同共有關係所生土地登記、 財產處分運用困難，為解決祭祀公業土地問題及延續宗族傳 統，兼顧土地利用與增進公共利益，96年12月12日公布之祭 祀公業條例第21條第3項明定，祭祀公業法人有享受權利及 負擔義務之能力，並於第28條第1項規定，祭祀公業法人之 管理人取得祭祀公業法人登記證書之日起90日內，應檢附登 記證書及不動產清冊，向土地登記機關申請，將其不動產所 有權更名登記為法人所有（最高法院107年度台上字第2215 號判決要旨參照）。早期成立之祭祀公業，組織管理鬆散， 對土地之管理亦非嚴謹。以上訴人為例，60年7月17日之系 爭重劃清冊記載管理人為丙○○，而依土地登記簿之記載，於 66年11月4日分割轉載時所登記之管理人為丙○○、丁○○、戊○ ○，嗣後至76年12月8日始再次為管理人變更登記為○○○、丁○ ○、○○○（見原審卷第62頁），又000號土地於60年7月17日因 農地重劃為登記時，管理人登記為丙○○、丁○○、戊○○，嗣後 至76年12月8日始再次為管理人變更登記為○○○、丁○○、○○○ （見原審卷第151頁），然依上訴人於74年12月4日向彰化縣 ○○鄉公所提出之申報書（見本院前審卷㈡第232-234頁）所載 ，管理人僅餘丁○○，丙○○、戊○○早已死亡並未補選；且依土 地所有權狀（見本院前審卷㈡第270-290頁）之記載，管理人 初記載為丙○○，後於63年間雖曾變更記載為丁○○，惟嗣後均 未再為變更之記載，且與上開土地登記簿、申報書之管理人 不符。上訴人之管理人因死亡而發生變更，並未立即補選， 復未向地政機關辦理變更登記，益見上訴人之管理組織運作 並非嚴謹。
⑶、雖依69年1月23日修正公布之土地登記規則第113條規定：主 張時效完成申請地上權登記，其申請經登記機關審查證明無 誤，應即公告，並同時通知土地所有權人。土地所有權人如 有異議，由該登記機關予以調處，不服調處者，即應起訴， 逾期不起訴者，依原調處結果辦理，且上訴人之管理人丙○○
、丁○○於66年11月30日亦出具同意書同意甲○○為負責人之○○ 製材工廠有限公司在系爭土地上興建廠房（見原審卷㈡第185 頁），上訴人似應知悉系爭地上權設定情事而從未表示異議 。然依上開說明，上訴人之管理人死亡或變更，上訴人均未 及時申請變更，甚至在不同文件所記載之管理人亦有不同， 上訴人之組織管理鬆散，對土地之管理亦非嚴謹，應與事實 相符。況在73年間所為時效取得地上權登記，承辦人究竟有 無依規定通知上訴人，因相關文件已銷燬而無從認定，然依 上訴人所提出之73年度（73年2月至74年1月）代表會議案（ 見原審卷第133-145頁）之記載，系爭土地係記載出租予甲○ ○，果系爭地上權之登記已依規定通知上訴人，上訴人之管 理人亦已接獲通知，豈有仍在財產目錄上就系爭土地欄位記 載租金收入之理，足見系爭地上權登記是否已通知上訴人， 誠屬有疑。況依上開說明，上訴人之組織管理鬆散，管理人 更迭未申報，縱或曾將系爭地上權登記之事實通知上訴人之 管理人，惟管理人是否已更迭或死亡而未收到，亦非無疑。 王宏洲並未證明上訴人於地政機關受理系爭地上權登記時即 已受通知或嗣後已知悉之事實，徒以系爭地上權之登記迄今 已逾30餘年，認上訴人提起本件訴訟有違誠信原則，尚難採 信。至甲○○雖曾於87年間，提供系爭地上權為訴外人己○○設 定抵押權，惟設定地上權之抵押擔保，無須土地所有人之同 意，管理人變更亦無須檢附土地登記簿謄本，是亦不能據此 即推論上訴人知悉系爭地上權登記之事實。
⑷、再查，土地登記與真正之權利狀態是否相符，涉及登記之公 信力，並攸關土地登記之正確性及交易安全，故具有公益性 ，系爭地上權之登記既有不實，即足使上訴人所有權受到侵 害，上訴人基於權利之行使，提出本件塗銷之訴，自難認有 違反誠信原則或禁反言。次按，上訴人依所有權之作用訴請 塗銷，雖足使王宏洲受到不利，並無法對該不存在之地上權 為強制執行，然此係上訴人行使權利之結果，難謂上訴人係 以損害他人為主要目的，並為權利之濫用，王宏洲之抗辯自 難採認。
㈢、本件有提起第三人異議之訴之實益：
按強制執行法第15條規定「第三人就執行標的物有足以排除 強制執行之權利」者得提起異議之訴，係指第三人就執行標 的物具有一定權利，並因強制執行而受侵害，致其在法律上 有無可忍受之理由而言。至該第三人具有何種權利始得提起 異議之訴，則端視其權利內容、效力、執行債權之性質及執 行態樣而定。經查，系爭地上權存在有礙土地所有權人即上 訴人之使用收益，上訴人之所有權因執行程序而受到妨害，
且上訴人雖訴請許招弟塗銷系爭地上權登記，惟因系爭地上 權已遭查封，又受限於強制執行法第51條第2項及土地登記 規則第141條之規定，而併提起第三人異議之訴，請求撤銷 強制執行程序，自有起訴之必要。
六、綜上所述，上訴人依民法第767條及強制執行法第15條之規 定，請求㈠確認許招弟對系爭土地之系爭地上權不存在。㈡許 招弟應塗銷系爭地上權。㈢系爭執行程序應予撤銷，自屬正 當，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽， 上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由 本院廢棄改判如主文第2-4項所示。另本件許招弟於本院前 審即表明對系爭地上權登記有應予塗銷事由存在且同意塗銷 ，而王宏洲就系爭地上權不存在之事由，並無可歸責之處， 爰依民事訴訟法第81條第2項命上訴人及許招弟各負擔2分之 1訴訟費用。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 110 年 10 月 20 日 民事第二庭 審判長法 官 楊國精
法 官 陳正禧 法 官 李立傑正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀。委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。
書記官 李欣憲
中 華 民 國 110 年 10 月 20 日