臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第272號
上 訴 人
即 被 告 張繼仁
上 訴 人
即 被 告 許哲誠
上列上訴人因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院109年度
訴字第1735號中華民國109年8月31日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方檢察署109年度偵字第18292號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、周荃成（綽號三三，機房成員代號F01，所犯加重詐欺未遂 罪業經判處罪刑確定）於民國109年3月下旬某日起，加入真 實姓名年籍不詳、綽號「小黑」（又暱稱「黑哥」）、「阿 凱」（代號F05）等人所屬之以實施詐術為手段，具有牟利 性、持續性及結構性之犯罪組織之詐欺集團，並依「小黑」 指示，於同年4月17日或18日起，承租位於臺中市○區○○路0 段00號「城市經典」社區F棟12樓之15號房，作為該集團詐 欺之話務分支機房（機房代號為「金發F」，下稱金發F機房 ）。「小黑」再於同年5月間，陸續招募乙○○（綽號「阿水 」，代號F02）、丙○○（綽號「小夫」，代號F06）、少年鄭 ○○（91年11月生，真實姓名年籍詳卷，綽號「阿弟」，代號 F03）等人加入該集團。該金發F機房之分工為：由「小黑」 負責招募成員，並提供從事詐欺話務所需之手機、路由器等 設備；「阿凱」為該機房現場管理人，負責指導新進成員詐 欺話務，並管理內部成員生活起居、保管機房門禁卡，其與 少年鄭○○亦負責外出採買日常生活物資；周荃成、乙○○、丙 ○○則係接聽電話之一線成員，周荃成並擔任金發F機房分支 群組聯絡人，負責統計金發F機房成員之詐騙轉線成果、登 入雲端資料庫及接受該組織網路管理成員之線上指令。該集 團之詐欺手法為：由集團之電腦手先以不詳方式，群發訊息
予不特定之大陸地區民眾，待民眾依指示回撥後，轉接至集 團提供成員使用並裝有BRIA軟體之手機，由一線成員接聽， 佯稱其等係「順丰快遞公司」客服人員，先與民眾核對身份 資料，並稱民眾之個人資料遭冒用寄送違法包裹而涉嫌犯罪 ，建議其等向公安機關報警云云，再將電話轉接予假冒公安 局之二線成員，將被詐騙民眾之身分資料、行騙內容等概要 記錄，上傳至通訊軟體TELEGRAM之群組「打單區」，由第二 、三線成員接續詐騙，致民眾陷於錯誤，依指示將款項匯出 ，而一線成員可分得詐得金額之百分之6作為報酬。周荃成 、乙○○、丙○○即均基於參與犯罪組織之犯意，與彼此和「小 黑」、「阿凱」、少年鄭○○，及其等所屬集團其餘真實姓名 、年籍均不詳之電腦手、二、三線成員，自109年5月中旬起 迄至同年6月10日間，共同意圖為自己不法所有，基於三人 以上共同以電子通訊、網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪 之犯意聯絡，以上開方式詐騙不詳大陸地區民眾，且其等曾 於109年5月26日轉接2人次、同年6月1日轉接4人次、同年月 5日轉接1人次、同年月6日轉接1人次、同年月7日轉接2人次 、同年月8日轉接2人次、同年月10日轉接1人次予二線成員 ，惟均未獲二線成員回報得手，而僅止於未遂。嗣警方因周 荃成另案遭通緝，經調閱監視器，發現周荃成曾進出上址， 遂於109年6月11日5時25分許至上址，適見丙○○自外歸來， 員警告知丙○○上情後，經其同意開啟房門，並經丙○○與在房 內之周荃成、乙○○均同意搜索，發現該處有如附表一所示之 iphone手機5支、路由器2台，周荃成、乙○○、丙○○並於有偵 查犯罪職權之機關發覺其等犯罪前，主動向員警坦承上開物 品係供連接網際網路並接聽詐欺電話所用，自首而接受裁判 ，因而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第一分局報請臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之 筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所 定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」係採法定證據 原則，則本案關於共犯周荃成、丙○○之警詢筆錄，既非在檢 察官或法官面前作成，依上開規定，自不得採為被告乙○○犯 組織犯罪防制條例罪名之證據；共犯周荃成、乙○○之警詢筆 錄，亦不得採為被告丙○○犯組織犯罪防制條例罪名之證據。 至於本件認定事實所引用之其餘卷內卷證資料（包含人證、 物證、書證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得
，與本案事實亦有自然之關連性，上訴人即被告乙○○、丙○○ 經合法傳喚無正當理由未到庭，據其2人於原審對於上開證 據之證據能力俱無爭執，經本院依法踐行調查證據程序，檢 察官均不爭執各該證據之證據能力，且卷內之傳聞書證，亦 無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其他不得作 為證據之情形，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第 159條之4、之5 等規定，下述認定事實所引用之證據方法均 有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開犯罪事實，業據被告乙○○、丙○○於原審坦認不諱（見原 審卷第88頁、第100頁），並有職務報告、共犯周荃成指認 犯罪嫌疑人紀錄表（被指認人：被告丙○○、乙○○、共犯少年 鄭○○）、查獲機房現場平面圖、雲端硬碟檔案名稱「仁」、 「數據」檔案列印資料、被告乙○○指認犯罪嫌疑人紀錄表（ 被指認人：被告丙○○、周荃成、少年鄭○○）、被告丙○○指認 犯罪嫌疑人紀錄表（被指認人：被告乙○○、周荃成、少年鄭 ○○）、同意搜索書、臺中市政府警察局第一分局搜索、扣押 筆錄暨扣押目錄表、查獲現場照片、被告乙○○、丙○○、共犯 周荃成之行動通訊裝置採證同意書、共犯周荃成持用如附表 一編號1之iphone手機畫面截圖（含通訊軟體TELEGRAM群組 「打單區」、「全員討論區」之對話訊息、被害人個人資訊 、群組成員資料、電話紀錄、登入名稱「陳成」之GOOGLE雲 端硬碟畫面、大陸地區民眾電話表、金發F機房上線人數暨 正轉《送二線》逐日報表）、被告乙○○持用如附表一編號2所 示iphone手機畫面截圖（含詐欺講稿、被害人個人資訊、TE LEGRAM群組「打單區」、「全員討論區」之對話訊息）、被 告丙○○持用如附表一編號3所示手機畫面截圖（包括備忘錄 之詐欺講稿、撥出電話紀錄截圖）（見偵卷第67頁、第85至 103頁、第131至135頁、第159至179頁、第195至209頁、第2 43至331頁、第351至377頁、第395至407頁），及如附表一 所示之物扣案可證，足認被告2人之之自白均與事實相符， 本件事證明確，應予依法論科。
參、論罪之說明：
一、核被告乙○○、丙○○所為，均係犯組織犯罪防制條例第3條第1 項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第2項、第1項第 2、3款之三人以上共同以電子通訊、網際網路等傳播工具對 公眾散布而犯詐欺取財未遂罪。
二、被告乙○○、丙○○與周荃成、綽號「小黑」、「阿凱」、少年 鄭○○，及其等所屬集團其餘真實姓名、年籍均不詳之電腦手 、二、三線成員就本件加重詐欺取財犯行，具有犯意聯絡與
行為分擔，並分工合作、互相利用他人行為以達犯罪目的及 行為分擔，均為共同正犯。
三、依卷內現存證據資料，尚無從特定本詐欺集團自109年5月中 旬至同年6月10日間遭詐騙大陸地區被害人身分，亦無法區 辨是否為同一次詐騙行為後由同一被害人回撥之情形，復本 案並無證據足認本件犯行有詐得任何款項，難據以估算實際 接獲詐騙電話簡訊回撥受騙之對象多寡，此即影響於詐欺罪 數之評價，是此期間內被害人究有幾人，是否係同一被害人 ，又係何時、如何遭詐騙等均無從證明，惟本案既可確定此 段期間內確有被害人接獲群發訊息並回撥電話，有如前述， 依罪證有疑利益歸於被告原則，認定為接續對同一不詳年籍 成年被害人施用詐術所得，就被告乙○○、丙○○參與本案詐欺 集團期間所為犯行，各僅論以一加重詐欺取財未遂罪為適當 。
四、被告2人所犯參與犯罪組織罪、三人以上共同以電子通訊、 網際網路等傳播工具對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪間，具 有局部同一性，而有想像競合犯關係，均應從一重論以三人 以上共同以電子通訊、網際網路等傳播工具對公眾散布而犯 詐欺取財未遂罪。
五、刑之加重減輕事由：
㈠被告乙○○前因詐欺案件，經臺灣彰化地方法院104年度易字第 370號判決判處有期徒刑4月確定，於106年2月14日執行完畢 。被告丙○○前因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣臺中 地方法院107年度聲字第3064號裁定定應執行有期徒刑10月 確定；又因偽造文書案件，經同院107年度中簡字第281號判 處有期徒刑4月確定，經接續執行後，於108年4月23日執行 完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。被告 乙○○、丙○○於受有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本件有期 徒刑以上之罪，均為累犯，審酌被告乙○○前後所犯均為相同 罪名，顯見其刑罰感應力薄弱，應依刑法第47條第1項之規 定，加重其刑。至被告丙○○所犯前案與本案所侵害之法益迥 異，其規範之目的與犯罪之類型，存有相當懸殊之差異，爰 不予加重其刑。
㈡被告2人已著手於犯罪行為之實行，嗣因被害人未受騙而未能 詐得財物，其等犯罪情節較既遂犯為輕，均依刑法第25條第 2項之規定，均減輕其刑。
㈢本件警方係因共犯周荃成涉犯另案過失傷害案件遭通緝，經 調閱監視器，循線前往上址機房外，適被告丙○○自外歸來， 警方告知被告丙○○上情後，經被告丙○○同意而開啟機房房門 ，發現有被告乙○○、周荃成在場，而警方見屋內放置有如附
表一所示之手機及路由器，經詢問後被告2人後，其等即均 坦認其等涉有本件犯行等情，有職務報告在卷可稽（見偵卷 第67頁），依上情尚難遽認警方僅憑當場所見屋內如附表一 所示之物品時，即有確切之根據足以懷疑被告2人確有加重 詐欺取財等犯行。是被告乙○○、丙○○於有偵查犯罪職權之機 關或警員知悉其等涉犯本件犯行前，即同意警方搜索並將如 附表一所示之物品予警員扣案，復自行向警員坦承有上開犯 行而接受裁判，均符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之 規定，就被告丙○○所犯本件犯行，遞減輕其刑；被告乙○○部 分，依法先加重後遞減輕其刑。
㈣共犯少年鄭○○係91年11月生，參與本案詐欺犯行時，固尚未 滿18歲，但該機房之成員係由「小黑」所分別招募，成員間 本互不相識，且少年鄭○○於案發時已滿17歲，且其外型亦非 稚嫩而顯然可預見係未滿18歲，有該址電梯監視器畫面截圖 在卷可佐（見偵卷第105頁），卷內亦無證據得證明被告乙○ ○、丙○○於從事本案加重詐欺取財犯罪時，就少年鄭○○係未 滿18歲之少年明知或可得而知，自無兒童及少年福利與權益 保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用，均附此敘明 。
六、按行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之 參與犯罪組織罪及刑法第339條之4第1項各款之加重詐欺取 財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷 而為科刑時，應視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未 來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度， 於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍 內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工 作。本院審酌被告乙○○、丙○○於本案擔任接聽電話之一線工 作，係聽命於管理階層之指揮命令，居於組織下層地位，難 認其參與犯罪組織之情節嚴重，表現出之危險傾向非高，且 依卷內證據亦難認其係因遊蕩或懶惰成習而犯罪，或有實行 詐欺犯行之習慣，反社會危險性非高，且其2人參與本案詐 欺集團後所涉之加重詐欺犯行，所受有期徒刑之宣告，與其 犯行之可非難性核屬相當，應可使其記取教訓，並達懲罰、 矯治其再犯危險性之目的及特別預防之效果，依憲法比例原 則之規範，認本案尚未達須以保安處分預防矯治之程度而有 施以強制工作之必要，爰裁量均不予宣告強制工作。肆、上訴駁回部分：
一、原審認被告乙○○、丙○○犯罪事證明確，適用刑法第339條之4 第2項、第1項第2、3款、組織犯罪防制條例第3條第1項後段 規定，審酌其2人均正值青壯之年，卻不思循正途賺取所需
，加入本案詐欺犯罪組織，擔任詐欺話務機房之一線成員， 所為應予非難，參與本件機房之時間長短、分工地位，及本 件詐欺犯行僅止於未遂，尚無證據有被害人受有損失之犯罪 所生危害程度，坦承犯行之犯後態度，暨自陳之教育程度、 家庭生活狀況等一切情狀，量處被告乙○○有期徒刑9月，被 告丙○○有期徒刑8月。復說明：扣案如附表一編號編號2、3 所示之iphone手機，係由被告乙○○、丙○○各自保管，並為本 件犯行所用之物，係其等有事實上處分權之供本案詐欺取財 犯行所用之物；編號4至5所示之路由器2台，係設置於機房 ，供被告2人上網所用，就該路由器2台均有有事實上處分權 ，應依刑法第38條第2項之規定，分別於其等犯行之罪刑項 下宣告沒收。另查無其他具體事證足資證明扣案如附表二所 示之物與本案犯行有何關連，爰不併予諭知沒收。經核原審 認事用法，均無違誤，量刑及沒收亦屬妥適。
二、被告乙○○上訴意旨略以：共犯周荃成於本案犯罪分工中，除 擔任第一線成員外，另負責承租機房、擔任金發F機房分支 群組聯絡人，負責統計金發F機房成員之詐騙轉線成果、登 入雲端資料庫及接受該組織網路管理成員之線上指令等工作 項目，參與情節明顯大於被告，詎原審僅量處周荃成有期徒 刑8月，相較之下，就被告所量處之有期徒刑9月刑度，即有 違平等原則。又被告犯罪情節較為輕微，原審所為量刑，實 有過重之情等語。被告丙○○上訴意旨略為：原審採用證人周 荃成、乙○○警詢證詞作為認定被告參與犯罪組織事實之證據 ，與組織犯罪條例第12條第1項規定有違。又被告於員警到 場查緝遭通緝之周荃成時，主動開啟房門並同意搜索，嗣於 偵、審中亦始終坦承犯行，深具悔意，請再予從輕量刑等語 。
三、經查：①按量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜 合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，若已以行為人之責 任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內 ，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任 意指摘為違法。本院審酌原審就被告乙○○、丙○○之犯罪情節 及科刑部分之量刑基礎，已於原判決理由欄內具體說明，顯 已斟酌刑法第57條各款事由而為刑之量定，係以行為人責任 為基礎，兼顧對被告2人有利與不利之科刑資料，既未逾越 法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸輕 或有所失出之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，縱仍與 被告2人主觀上之期待有所落差，仍難遽指原審量刑有何不 當或違法。另就被乙○○刑度較共犯周荃成為重一事，原審判 決已於理由中說明被告乙○○於前案詐欺案件執行完畢後5年
內再犯本案，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑 至二分之一，共犯周荃成則無詐欺罪之前科，因而為相異之 量刑，核與平等原則不相違背。②原審判決雖未說明依組織 犯罪防制條例第12條第1項中段規定，本案相關共犯之警詢 筆錄，均不得採為認定被告2人犯組織犯罪防制條例罪名之 證據，而有微瑕，但細究判決認定被告2人參與犯罪組織之 證據方法中，並未具體引用依法不具證據能力之共犯警詢筆 錄，難認有何違法可指。從而，被告2人指摘原審判決不當 而提起上訴，均無理由，應予駁回。
伍、被告乙○○、丙○○經本院合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰 依法不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官蔡岱霖提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 10 月 6 日 刑事第六庭 審判長法 官 唐 光 義
法 官 許 冰 芬
法 官 鍾 貴 堯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 何 佳 錡
中 華 民 國 110 年 10 月 6 日附表一：
編號 備註 扣案物 數量 持有人 1 即起訴書附表編號A1 iphone手機（無SIM卡，IMEI：000000000000000） 1支 周荃成 2 即起訴書附表編號B1 iphone手機（無SIM卡，IMEI：000000000000000） 1支 乙○○ 3 即起訴書附表編號D2 iphone手機（無SIM卡，IMEI：000000000000000） 1支 丙○○ 4 即起訴書附表編號E1 路由器（ASUS廠牌） 1台 周荃成、乙○○、丙○○ 5 即起訴書附表編號E2 路由器（HUAWEI牌） 1台 周荃成、乙○○、丙○○
附表二：
編號 備註 扣案物 數量 持有人 1 即起訴書附表編號A2 iphone手機（含門號0000000000號SIM卡1枚，IMEI：000000000000000） 1支 周荃成 2 即起訴書附表編號D1 iphone手機（含門號0000000000號SIM卡1枚，IMEI：000000000000000） 1支 丙○○ 3 即扣押物品目錄表編號A3 K盤 1個 周荃成