臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第1476號
上 訴 人
即 被 告 吳清裕
指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院110年度訴字第314號中華民國110年5月27日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第23091號、第26
742號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、吳清裕明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二 級毒品以營利之犯意，分別於如附表一「交易時間」欄所示 之時間（起訴書附表均將民國109年誤載為108年，皆予以更 正），在如附表一「交易地點」欄所示之地點，以如附表一 「交易內容」欄所示之對價（現金或我國於109年發行之振 興三倍券【下稱振興券】），販賣如附表一「交易內容」欄 所示之甲基安非他命予涂○中以營利共4次，均當場交付甲基 安非他命給涂○中完畢，並向涂○中收取如附表一「交易內容 」欄所示之對價，其中附表一編號3號部分，吳清裕同意涂○ 中先行賒欠部分對價，其後涂○中已於如附表一編號4號所示 毒品交易時一併清償該部分賒欠對價。嗣因員警依法執行通 訊監察，始循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局和平分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分
一、被告於第二審審判期日經合法傳喚，無正當之理由不到庭者 ，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文 。上訴人即被告吳清裕（下稱被告）經本院合法傳喚，有送 達證書、臺灣高等法院前案案件異動查證作業、在監在押全 國記錄表在卷可查（本院卷第99、101、125頁)，其無正當 理由不到庭，於本院110年9月14日審判期日不到庭，自得不 待其陳述，逕行判決。
二、檢察官、辯護人於本院進行準備程序時，對於本案下述具傳
聞性質之證據資料，均同意具有證據能力，本院審酌上開供 述證據作成時之情況，證據之取得過程，無不當取供及證明 力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關連性，足認為得為 本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，有證 據能力；且本案所引用之非供述證據，亦屬合法取得，本院 審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依法均可作 為認定犯罪事實之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審準備程序及審 理時均坦承不諱（偵23091號卷第103至105頁、偵26742號卷 第23至46頁、原審卷第54至55、104至105頁），核與證人涂 ○中於警詢、偵訊之證述相符（偵23091號卷第134至135頁、 偵26742號卷第276至288頁），且有通訊監察譯文、臺灣臺 中地方法院通訊監察書暨電話附表等在卷可稽（偵26742號 卷第63至85、181至210頁），足認被告前開任意性之自白與 事實相符，堪以採信。
二、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝 、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、 資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴 緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既 無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承 犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品 價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關 所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之 風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣 毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬 合理認定。從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按 同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品 賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知 過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失 情理之平（最高法院107年度台上字第140號判決意旨參照） 。經查，被告於本案行為時係智識正常之人，對於交易甲基 安非他命屬犯罪行為一事，當知之甚稔，又被告於原審準備 程序及審理中均供稱其得就本案交易毒品犯行從中獲得額外 甲基安非他命供己施用之利益（原審卷第55、107頁），是 本案縱未能明確認定被告各次毒品交易所賺取之具體價差或 量差，揆諸前開判決要旨，仍無礙於營利意圖之認定，足信 被告係基於營利意圖而為本案各次販賣毒品犯行無訛。三、綜上，本案事證明確，被告犯行均足以認定，應予依法論罪 科刑。
參、論罪之理由
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。又按適用刑法第2條第1項為「從舊從輕 」之比較時，應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯 、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其 他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其 全部罪刑之結果而為比較（最高法院107年度台上字第3758 號判決意旨參照）。經查，本案應適用之毒品危害防制條例 第4條第2項販賣第二級毒品之論罪科刑規定，以及同條例第 17條第2項之偵審自白減刑規定，在本案如附表一編號1號所 示之販毒行為後，於109年7月15日修正施行（108年12月17 日修正、109年1月15日公布），經比較新舊法，因新法提高 前開論罪科刑規定之法定罰金刑上限，且限縮前揭減刑規定 之適用範圍，是綜合全部罪刑之比較結果，自以上開販毒行 為時即修正前之毒品危害防制條例較有利於被告，是本案被 告所為如附表一編號1號所示之販毒行為，應適用修正前毒 品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定。二、核被告就附表一編號1號部分所為，係犯修正前毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號2至4 號部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪。又本案被告為販賣而持有第二級毒品之低度行 為，均為販賣第二級毒品之高度行為所吸收。
三、被告所犯上開4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。四、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑；犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪 於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，修正前、後之毒 品危害防制條例第17條第2項分別定有明文。經查，被告就 本案各次販毒犯行，於警詢、偵訊、原審準備程序及審理中 均坦承不諱，業如前述，自應分別依修正前、後之毒品危害 防制條例第17條第2項減輕其刑。
五、按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯」，須被告翔實供出與其犯罪有關之本 案毒品來源的具體事證，因而使警方或偵查犯罪機關知悉其 他正犯或共犯，據以查獲其人、其犯行的結果，二者兼備並 有因果關係，始能獲上述減免其刑之寬典；又所謂查獲其人 、其犯行者，須被告供述毒品來源之事證具體且有充分之說 服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，以免因此一損人利己
之誘因而無端嫁禍第三人。是被告供出毒品來源資訊與其所 犯本案無關，或偵查犯罪機關未因而確實查獲被指訴者之犯 行者，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院108 年度台上字第496號、107年度台上字第4280號判決意旨參照 ）。再毒品危害防制條例第17條第1項，所謂確實查獲其人 、其犯行者，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度 為必要，必也至少已臻至起訴門檻之證據明確且有充分之說 服力，但於供出者欲行適用上開減刑規定時，該所謂之「毒 品來源」雖經起訴，已經法院認定非毒品來源時，則屬確定 未因被告供出而查獲，自無上開減刑規定之適用（最高法院 106年度台上字第1878號判決要旨參照）。被告雖供稱其本 案各次販賣毒品之毒品來源均為「詹益林」、「詹明章」， 惟臺中市政府警察局和平分局、臺中市政府警察局刑事警察 大隊、苗栗縣警察局大湖分局及臺灣臺中地方檢察署、臺灣 苗栗地方檢察署均未因被告前開供述而查獲本案毒品來源乙 情，有臺中市政府警察局和平分局110年4月7日中市警和分 偵字第1100004603號函、110年8月25日中市警和分偵字第11 00011198號函、臺中市政府警察局刑事警察大隊110年4月13 日中市警刑三字第1100012484號函、110年8月20日中市警刑 三字第1100031927號函、苗栗縣警察局大湖分局110年8月25 日湖警偵字第1100010611號函及所附員警職務報告、臺灣臺 中地方檢察署110年4月6日中檢增重109偵23091字第1109034 517號函、110年8月26日中檢謀重109偵26742字第110908280 3號函、臺灣苗栗地方檢察署110年8月31日苗檢松良109偵45 17字第1109017929號函在卷可參（原審卷第73至79頁，本院 卷第87、89、91、93、95、107頁）。揆諸上開說明，本件 自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之餘 地，是本案被告各次販毒犯行，均無從依毒品危害防制條例 第17條第1項規定減輕其刑。
六、被告之辯護人雖請求本院考量因毒品危害防制條例第4條第2 項於本案如附表一編號1號所示販毒犯行後修正施行，造成 被告所為附表一編號2至4號販毒犯行之法定最低本刑，均較 被告於同一時期所為、如附表一編號1號所示販毒犯行之法 定最低本刑，提高達三年之多；以及如附表一編號2至4號所 示販毒犯行之犯罪情節等情，就被告所為附表一編號2至4號 販毒犯行，均依刑法第59條之規定酌減其刑等語。惟按刑法 第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指審酌刑法第57條各 款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯 罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因 在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度
刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院102年度台上字第870 號判決要旨參照）。經查，毒品危害防制條例第4條第2項規 定，雖於如附表一編號1號所示販毒犯行後之109年7月15日 修正施行，而將販賣第二級毒品罪之法定最低本刑從7年有 期徒刑提高至10年有期徒刑，惟該修正條文係自公布後六個 月施行，則被告明知販賣毒品為我國法律所嚴禁，竟在我國 政府為遏阻日漸增多之販賣第二級毒品案件，而於109年1月 15日修正公布提高販賣第二級毒品罪之法定最低本刑後，仍 在109年7月間販賣甲基安非他命給本案購毒者涂○中共達4次 ，均對社會治安產生相當影響，犯罪情節均難認輕微，實難 認本案被告所為附表一編號2至4號販毒犯行，有何因犯罪情 節或法律修正而在客觀上顯然足以引起一般同情之處，參以 本案被告所為各次販毒犯行之刑度，分別依前揭偵審自白減 刑規定減輕後，最低度刑已分別減為有期徒刑3年6月（附表 一編號1號）、5年（附表一編號2至4號），是本院綜合包括 辯護人所執上開事由等一切情狀，認本案被告所為之各次販 毒犯行，均未有情堪憫恕而縱予宣告上開減輕後最低度刑猶 嫌過重之情形，爰皆不依刑法第59條酌減被告之刑。肆、維持原判決之理由：
按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已 斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指 為違法，且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕 之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則 上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最 高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號及85年度 台上字第2446號判決意旨參照)。本案原審以被告上開犯行 罪證明確，適用相關論罪科刑之法律規定，審酌被告明知毒 品不僅戕害施用者之生理及心理健康，且施用者為購買毒品 以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人， 甚或鋌而走險實施財產犯罪，危害社會治安，仍為一己私利 ，無視國家杜絕毒品之禁令而販賣甲基安非他命予本案購毒 者涂○中共4次，所為均屬不該。惟考量被告於本案行為前， 未曾因刑事案件經法院論罪科刑確定，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可憑，以及被告始終坦承犯行之犯後態度， 暨本案被告各次販賣毒品之數量、對價及實際所得利益，以 及被告自陳○○肄業之智識程度、離婚、從事○○等○○工作、獨 居於友人提供之工寮、家庭經濟不好之生活狀況（原審卷第 105頁）等一切情狀，分別量處如附表二「論罪科刑、沒收 」欄所示之刑，並衡酌本案被告所犯各罪侵害法益之異同、 對侵害法益之加重效益及時間、空間之密接程度，而為整體
評價後，定其應執行有期徒刑5年8月，另說明沒收之情形（ 詳如後述）。足認原審判決已就被告所犯本案之一切情狀， 以被告責任為基礎，於法定刑度內量刑，妥為斟酌，尚無違 反公平、比例原則，或有何濫用裁量權情事。且就被告所犯 販賣第二級毒品罪之法定刑以觀，原審經適用毒品危害防制 條例第17條第2項之規定減輕其刑後，分別量處如前述之刑 ，均屬低度量刑；又就被告所犯各罪，所處有期徒刑3年8月 （1罪）、5年2月（2罪）、5年1月(1罪)，依刑法第51條第5 款規定，在有期徒刑5年2月以上，合併刑期有期徒刑19年1 月以下定其刑期，僅定其應執行刑為有期徒刑5年8月，核屬 相當低度之執行刑。至被告本件犯行並不符合毒品危害防制 條例第17條第1項及刑法第59條等規定乙節，前已敘明，復 查無其他法定減輕其刑之事由，被告上訴指原審判決量刑過 重等語，要難認有據。綜上所述，被告上訴猶執前詞，指摘 原判決不當，均無理由，應予駁回。
伍、關於沒收部分之說明：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得，包括 違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第 38條之1第1項前段及第4項分別定有明文。又販賣毒品所收 取之價金均屬犯罪所得，並不以扣除成本及必要費用後之利 潤為限（最高法院108年度台上字第3772號判決意旨參照） 。經查，被告因本案各次販毒犯行分別向涂○中收取如附表 一「交易內容」欄所示之毒品對價（現金或振興券），依前 揭規定及最高法院判決意旨，為各該犯行之直接犯罪所得， 而被告就附表一編號2至4號販毒犯行所取得之振興券，均已 使用完畢乙情，業據被告於原審審理時陳述明確（原審卷第 107頁），堪認被告已因使用該等振興券而取得支付其消費 、與該等振興券面額相同之金錢此一變得之物，是考量該部 分之直接犯罪所得與變得之物之價值相同，且被告已於偵查 中自動繳回現金1萬元作為該部分之犯罪所得供查扣（偵230 91號卷第121至124頁）等情，本院認就附表一編號2至4號之 販毒犯行，均應以變得之物（即金錢）為沒收標的。綜上， 上開本案被告各次販毒犯行之犯罪直接所得（附表一編號1 號）或變得之物（附表一編號2至4號），既均經被告於偵查 中自動繳回供查扣，復無刑法第38條之2第2項不宜執行沒收 之情事，自均應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官張時嘉提起公訴，檢察官周穎宏到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 10 月 12 日 刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 邱 顯 祥
法 官 李 明 鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。 書記官 陳 慈 傳
中 華 民 國 110 年 10 月 12 日附錄本案論罪科刑法條全文：
（修正前）毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 交易時間 交易地點 交易內容 備註 1 109年7月14日晚上9時40分許 臺中市東勢區石城街上 現金新臺幣（下同）2千元、甲基安非他命他命1包 購毒者涂○中當場交付現金2千元 2 109年7月16日下午5時43分許 臺中市○○區○○路0段000號「麥當勞」之停車場 面額3千元之振興券、甲基安非他命1包 購毒者涂○中當場交付面額3千元之振興券 3 109年7月20日下午1時5分許 臺中市東勢區豐勢路上 面額3千元之振興券、甲基安非他命1包 購毒者涂○中當場交付面額2千5百元之振興券，先行賒欠5百元 4 109年7月20日晚上9時許 臺中市○○區○○路00號「豐陽國中」旁 面額2千元之振興券、甲基安非他命1包 購毒者涂○中當場交付面額2千5百元之振興券，內含上開編號3號部分賒欠之5百元
附表二：
編號 犯罪事實 （原判決）論罪科刑、沒收 1 附表一編號1號 吳清裕販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收。 2 附表一編號2號 吳清裕販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收。 3 附表一編號3號 吳清裕販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收。 4 附表一編號4號 吳清裕販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年壹月。扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收。