臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第1270號
110年度上訴字第1278號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 朱杰
選任辯護人 彭佳元律師（法扶律師）
黃煦敬律師（法扶律師；辯論終結後解除委任）
上 訴 人
即 被 告 葉建廷
上 一 人
選任辯護人 彭佳元律師（法扶律師）
黃煦敬律師（法扶律師；辯論終結後解除委任）
上 訴 人
即 被 告 楊景元
上 一 人
選任辯護人 黃煦敬律師（法扶律師）
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺
中地方法院109年度訴字第1765號、第2589號中華民國110年3月3
0日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第
35001號；追加起訴案號：108年度偵字第33771號、109年度偵字
第24361號 、第25112號、第25337號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
朱杰緩刑肆年，並應於緩刑期間內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育參場次。緩刑期間付保護管束。 犯罪事實
一、朱杰、葉建廷、楊景元及陳暐奇（另經原審判處有期徒刑2 年2月確定）明知含有第二級毒品成分甲氧基甲基安非他命 （Methoxymethamphetamine、MMA）、第三級毒品成分2-（4 -溴-2,5-dimethoxypheny1）-N-（2-甲氧基苯甲基）乙胺（ 2-（4-bromo-2,5-dimethoxypheny1) -N-[(2-methoxypheny 1)methy1]ethanamine、25B-NBOMe)、3,4-亞甲基雙氧苯基 乙基胺戊酮（N-Ethy1pentyione）、硝甲西泮、芬納西泮、 第四級毒品成分硝西泮之磚紅色錠劑、含有第三級毒品成分 2-（4-溴-2,5-二甲氧基苯基）-N-（2-甲氧基苯甲基）乙胺 （2-（4-bromo-2,5- dimethoxypheny1 ) - N- [ ( 2-met hoxypheny1)methy1]ethanamine、25B-NBOMe)、3,4-亞甲基 雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethy1pentyione）、依替唑侖（Et
izolam）、硝甲西 泮、芬納西泮及第四級毒品成分之硝西 泮澄紅色錠劑、含有第二級毒品成分甲氧基甲基安非他命 M ethoxymethamphetamine、MMA）、第三級毒品硝甲西泮及3, 4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）之鋼鐵人包裝毒 咖啡包、含有第三級毒品成分4-甲基甲基卡西酮（4-methym ethcathinone、Mephedrone、4-MMC）之Aape包裝毒咖啡包 及愷他命等分別為毒品危害防制條例列管之第二級、第三級 及第四級毒品，依法不得販賣、持有或持有純質淨重5公克 以上，竟共同基於販賣第二、三、四級毒品以營利之犯意聯 絡，其分工方式為由陳暐奇、葉建廷取得如附表編號3 所示 之鋼鐵人包裝毒品咖啡包、編號4所示之Aape包裝毒品咖啡 包、編號5所示之磚紅色與橙紅色錠劑等毒品後，放置於楊 景元位在臺中市○○區○○○街00號3樓6室之居處內保險箱，陳 暐奇、葉建廷並指示朱杰、楊景元取貨後前往交易，並將價 金回帳後由朱杰、葉建廷、陳暐奇及楊景元4人拆分。民國1 08 年11月21日下午，曾○○瀏覽通訊軟體微信（下稱微信） 之毒品交易廣告並和陳暐奇、葉建廷等人以微信聯繫毒品交 易事宜後，朱杰即於同日14時55分許，受陳暐奇、葉建廷以 微信群組暱稱「24h 營」（帳號「bv8988bv」）及暱稱「安 安」之指示，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車依約前往 臺中市○○區市○○○路000號悅萊汽車旅館606號房，交付如附 表編號5所示之錠劑4粒（價金新臺幣【下同】2000元）、附 表編號3所示之鋼鐵人毒品咖啡包5 包（價金3000元）及附 表編號1所示之愷他命1 包（價金3000元）予曾○○，並向曾○ ○收取8000元而完成交易。朱杰駕車離去時旋經警在臺中市 西屯區市政北七路與朝富路口攔查，經其同意為警在上開車 牌號碼000-0000號自用小客車內查獲附表編號1至7所示之物 ；再於108年11月26日16時15分許，經警持搜索票至臺中市○ ○區○○○街00號3樓6室楊景元住處查獲附表編號8至15所示之 物；復經警於109年4月22日16時50分許，在臺中市○○區○○路 0段00號查獲陳暐奇並扣得附表編號16、17所示之物。二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察 署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力：
㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之 1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證
據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於確認 當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或 擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為 ，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未 具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。 查本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述， 檢察官同意均有證據能力（見本院訴1270卷第198、216頁 ），另被告等人及其等辯護人則表示沒有意見等語（見本院 訴1270卷第198、216頁），並未爭執證據能力，亦未於言詞 辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等供述證據作成及取得 之狀況，並無違法、不當或顯不可信之情形，且為證明被告 犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，依刑事訴 訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
㈡刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對 於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為 規範。至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於 當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均 應無傳聞法則規定之適用。如該非供述證據非出於違法取得 ，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以 下所引用之非供述證據，並無證據證明係違法取得，復經本 院依法踐行調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。 ㈢復按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證 據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告等人所為 之自白，並未提出其他可供證明被告究有如何之遭受「強暴 、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方 法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，被告等 人所為之自白，堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎 。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上揭犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）朱杰、楊景 元、葉建廷於警詢、偵查中及原審暨本院審理中坦承不諱 （見他10236卷第14至15頁、第23頁、第99至101頁、第105 至107頁、第114至115頁、第127至130頁、第131至132 頁， 偵33771卷一第251至254頁，偵33771卷二第29至32頁、第19 1至193頁、第75至83頁；原審訴1765卷第55頁、第103 頁、 第135至136頁、第165頁、第231頁，本院訴1270卷第189、2
05、276頁），核與共犯即同案被告陳暐奇於偵查中及原審 審理中供證（見他10236卷第119至121頁、原審訴1765卷第1 35至136頁、231頁）、證人即購毒者曾○○於警詢時、偵查中 之證述內容相符（見他10236卷第69至72頁、第95至96 頁） ，並有朱杰之自願受搜索同意書、臺中市政府警察局保安警 察大隊108 年11月21日搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、朱 杰之手機翻拍照片（包括微信販毒群組、與暱稱「安安」之 對話）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（曾○○指認朱杰）、悅萊汽 車旅館之監視器畫面翻拍照片、臺灣臺中地方法院108年度 聲搜字第1873號搜索票、楊景元住處（臺中市○○區○○○街00 號3樓6室）108 年11月21日之監視器畫面翻拍照片、被告朱 杰之手機翻拍照片（包括與楊景元【暱稱秋生】之對話、微 信販毒群組「24h 營」、販賣毒品廣告）、臺中市政府警察 局刑事警察大隊108年11月26日搜索扣押筆錄及扣押物品目 錄表、指認犯罪嫌疑人紀錄表（朱杰指認楊景元）、朱杰之 扣案物照片、衛生福利部草屯療養院108 年12月6 日草療鑑 字第1081200071號鑑驗書、楊景元108 年11月22日之蒐證照 片、指認犯罪嫌疑人紀錄表（楊景元指認葉建廷；朱杰指認 曾○○、葉建廷、陳暐奇；楊景元指認陳暐奇；葉建廷指認陳 暐奇）、衛生福利部草屯療養院108 年12月17日草療鑑字第 1081200078號鑑驗書及第0000000000號鑑驗書、內政部警政 署刑事警察局108年12月31日刑鑑字第1088023295號鑑定書 、朱杰手機之鑑識資料、內政部警政署刑事警察局109年3月 10日刑鑑字第1088023294號鑑定書各1 份在卷可憑（見他10 236卷第25頁、第27至29頁、第32頁、第33至36頁、第37頁 、第39至51頁、第73至77頁、第79至87頁；偵33771卷一第1 7頁、第53至61頁、第63至85頁、第87頁、第101頁、第121 至123頁、第124頁、第161至165 頁、第193至199頁、第241 頁、第255至259頁、第265至269 頁、第329至333頁、第335 至339頁、第353至357頁；偵33771卷二第33至37頁、第109 至113頁、195至199頁、第201 頁、第205頁；偵12845卷第9 9至109頁；偵24361卷第183至184頁），足認被告3人之自白 與事實相符，應堪採信。
㈡販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減 其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資 力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對 於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而 為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利 得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實 情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，
足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非 法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認 者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或 「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖 利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品 取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不 法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查 緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販 入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利 之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之 合理判斷。綜合考量社會大眾均知買賣毒品係非法行為之客 觀社會環境，依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，被告 等人遭查獲販賣毒品予曾○○，證人曾○○係於微信上看到販賣 毒品之廣告後即聯繫交易事宜，被告等人與曾○○並無特殊關 係或特別深厚之交情，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁 之風險而予販賣；又被告朱杰、楊景元於審理中坦承擔任小 蜜蜂，負責毒品送貨事宜等語（見原審訴1765卷第136頁、 第165頁），被告葉建廷於偵查中供稱：不管賣得數量多少 ，其每天就是拿1000元，其它是朱杰拆完給楊景元，楊景元 把自己的部分獲利拿走後跟其回帳，其再把錢收一收交給陳 暐奇，陳暐奇就跟楊景元對帳等語（見他10236卷第132頁） ；同案被告陳暐奇亦於偵查中供稱：咖啡包、梅錠部分葉建 廷會先給其成本加上其要賺的錢，愷他命是等有賣出時再一 次給其成本加上其要分的錢等語（見他10236卷第128至129 頁），被告及共犯均可由販賣毒品而從中獲利，益徵被告等 人有販賣第二、三、四級毒品以營利之意圖甚明。 ㈢綜上所述，本案事證明確，被告3人販賣第二、三、四級毒品 錠劑、咖啡包及愷他命之事實應堪認定，應依法論科。三、論罪：
㈠新舊法比較：
⒈毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第4項及第17條第2 項於109年1月15日修正公布，並於被告等人行為後之同年7 月15日生效施行：修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第 3項及第4項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期 徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得 併科新臺幣700萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒 品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元 以下罰金」；修正後則為「製造、運輸、販賣第二級毒品者 ，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬
元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上 有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、 販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科 新臺幣500萬元以下罰金」，修正後第4條第2項至第4 項之 構成要件雖未變更，然法定刑度較修正前提高，則修正後之 規定並未較有利於被告。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後則規 定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者， 減輕其刑」，修正後第17條第2 項限縮於「偵查及『歷次』審 判中均自白者」始有減輕其刑之適用，應以修正前規定較有 利於被告。
⒊綜合比較結果，以被告等3人行為時即修正前毒品危害防制條 例第4條第2、3、4項及第17條第2項規定較為有利被告等3人 ，自應適用上開規定論處。
㈡核被告3人所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第 2項、第3項及第4項之販賣第二、三、四級毒品罪。被告等 人販賣前後持有第二級毒品、純質淨重逾5公克之第三級毒 品及第四級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不 另論罪。
㈢被告3人以一販賣毒品予曾○○之行為，同時觸犯修正前毒品危 害防制條例第4條第2、3、4項犯行，為想像競合犯，應依刑 法第55條規定，從一重以販賣第二級毒品罪處斷。 ㈣被告3人及共犯陳暐奇間販賣毒品分有發送廣告、取得毒品、 保管毒品、聯繫及送貨者之分工，就本案販賣毒品犯行有犯 意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
㈤刑之加重減輕事由：
⒈被告葉建廷前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地 方法院於105年7月25日以105年度中簡字第841號判決判處有 期徒刑3月確定，於105年12月5日徒刑執行完畢出監；被告 楊景元因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院於107 年3 月12日 以107年度中簡字第232 號判決判處有期徒刑3月確定，而於 108年8月6日易服社會勞動改易科罰金執行完畢等情，有其 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其等於受徒刑之執 行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯 ，足認被告葉建廷、楊景元仍未能謹慎守法，就刑罰之反應 力薄弱，自控制力及守法意識不佳，依其本案犯罪情節，並 無處以法定最輕本刑仍顯過苛之情形，依司法院大法官會議 釋字第775 號解釋意旨及刑法第47條第1項規定，除法定刑 為無期徒刑部分不得加重者外，均加重其刑。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨 在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實 ，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，苟被告於偵查及 審判中均自白，即應依法減輕其刑。查被告3人就其所犯前 開販賣第二、三、四級毒品犯行，業經其等於偵查中及審理 中均自白犯行，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，被告葉建廷、楊景元部分並依法先加重後 減輕之。
⒊又毒品危害防制條例第17條第1 項規定犯該條例第4 條之罪 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其 刑。經原審及本院函詢臺灣臺中地方檢察署及臺中市政府警 察局刑事警察大隊，經覆以有因被告葉建廷之供述而查獲本 案毒品來源之正犯，並以108年11月21日下午查獲被告朱杰 後，朱杰坦承有微信暱稱「秋生」者為其毒品上手，經警持 法院核發之搜索票至「秋生」之居所即南屯區保安七街66號 3 樓6 室搜索，當場查獲暱稱「秋生」之人為被告楊景元； 後被告楊景元經法院諭知羈押在案，為警借提後坦承108年1 1月22日受另一名共犯「阿廷」之指示將2大袋毒品撤離上開 南屯區居所，即查獲被告葉建廷及葉建廷之上手陳暐奇等情 ，有臺中市政府警察局刑事警察大隊109 年12月8日中市警 刑二字第109004207 號函暨檢附偵查佐梁家華109年12月7日 之職務報告、臺灣臺中地方檢察署110年1月21日中檢增道10 9偵12845字第1109007009號函各1份在卷可稽（見原審訴258 9卷第223頁、第225至227頁、第347頁），是被告3人均有毒 品危害防制條例第17條第1項規定之適用，被告朱杰依法遞 減輕其刑，而被告葉建廷、楊景元則依法先加重後遞減輕之 。
⒋另被告3人之辯護人雖均主張依刑法第59條規定減輕其刑云云 。惟按刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之 原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告 法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑，此觀同法第60條「依法律加重或減輕者，仍得依前條 之規定酌量減輕其刑。」意旨自明。又適用刑法第59條酌量 減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌。
本院酌以刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關 之情狀後，認被告3人販賣毒品予曾○○，金額高達8000元， 販賣毒品品項包括愷他命、梅錠、咖啡包等件，數量非微， 且被告等人遭查獲之毒品種類紛繁、數量非少，單就毒品咖 啡包即有多種類型如附表編號3、4、11所示，內含之毒品成 分更包括毒品危害防制條例之第二、三、四級毒品，混合之 毒品將對人之生命、身體造成更嚴重之危害，且被告等人更 係以網路微信通訊軟體對外販賣毒品牟利，且具有相當之共 犯結構分工，惡性遠高於一般施用毒品者同儕間彼此調貨販 賣之情形，所生危害非輕，客觀上實不足以引起一般同情； 況被告3人均經本院分別以毒品危害防制條例第17條第2項、 第1項規定減輕其刑，刑度已大幅減輕，難認有情輕法重之 憾，應無刑法第59條規定之適用餘地。
四、本院判斷及駁回上訴理由：㈠原審經審理結果，認為被告3人 本件犯行事證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第2 項、第3項、第4項、第17條第1項、第2項、第18條第1項、 第19條第1 項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第 55條、第47條第1項、第38條第1項、第38條第2項、第38條 之1第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，分別審酌被告 等人為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例杜絕 毒品犯罪之禁令，擅為販賣第二、三、四級毒品咖啡包、梅 錠及愷他命之犯行，助長毒品流通及他人施用毒品之惡行， 危害國民身心健康及社會風氣，且有滋生其他犯罪之可能， 敗壞社會治安，所為實不足取，應予非難；衡以被告等人於 警詢、偵查中及審理中坦承犯行，尚知悔悟，販賣毒品之種 類包括第二、三、四級，種類眾多，本案遭查獲販賣予曾○○ 之毒品種類、數量、價額，被告朱杰雖完成交易，然完成交 易離開悅來汽車旅館後不久即遭逮捕之情狀；被告等人之角 色分工情況，可認被告朱杰、楊景元擔任小蜜蜂從事販賣毒 品送貨工作，被告葉建廷執行發送販賣毒品微信群組廣告、 經營群組及監督、毒品補貨並將毒品放置於被告楊景元家中 保險箱，另同案被告陳暐奇則為被告葉建廷之上手，提供毒 品給葉建廷交予朱杰、楊景元拿去販賣等情，被告葉建廷更 較接近毒品來源，可謂主導販賣流程進行之樞紐，其等之可 非難性應較被告朱杰、楊景元為高；暨被告等人分別自陳之 教育程度、職業及家庭經濟狀況（見原審訴1765卷第235頁 ），及公訴人、被告等 人及其等辯護人於原審就本案之量 刑意見（見原審訴1765卷第232至235頁）等一切情狀，分別 就被告朱杰部分量處有期徒刑1年6月，被告葉建廷部分量處 有期徒刑2年2月，被告楊景元量處有期徒刑1年10月。另就
沒收部分說明：⒈扣案如附表編號1至5所示之物，被告朱杰 於原審審理中供稱：108年11月21日查獲的毒品都是賣給曾○ ○後剩下來的，會帶那麼多毒品在身上是因為看曾○○要買什 麼、就賣給她什麼等語（見原審訴1765卷第217頁）。查附 表編號1 之白色結晶9 包及附表編號2 之白色結晶1罐，經 鑑驗含有第三級毒品愷他命成分；附表編號3之鋼鐵人包裝 毒品咖啡包35包，經鑑驗含第二、三級毒品成分；附表編號 4之Aape包裝毒品咖啡包，經鑑驗含有第三級毒品；附表編 號5之磚紅色錠劑經鑑驗含第二、三、四級毒品成分，另橙 紅色錠劑則含第三、四級毒品成分，該等毒品係被告等人販 賣予曾○○後所剩，爰就附表編號1、2、4、5（橙紅色錠劑部 分）依刑法第38條第1項規定宣告沒收，附表編號3、5（磚 紅色錠劑部分）則依毒品危害防制條例第18條第1項規定諭 知沒收銷燬（其內含第三、四級毒品成分部分，隨同第二級 毒品一併諭知沒收銷燬）。又因以現今所採行之鑑驗方式， 裝存毒品之包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離， 應視為毒品之一部分，亦應依同條項之規定，併予沒收或沒 收銷燬之，至送鑑用罄之部分毒品既已不存在，自毋庸為沒 收之宣告。⒉扣案如附表編號6所示之電子產品（智慧型手機 ），被告朱杰供稱編號6為其所有，有供聯絡販賣毒品使用 ，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於支配使用者即 被告朱杰之主文項下宣告沒收。⒊扣案如附表編號7之8000元 ，係被告等人本案販賣毒品予證人曾○○所收取之價金，然因 朱杰完成交易後不久即於汽車旅館外遭警方逮捕，故尚未將 價金上繳給被告葉建廷、同案被告陳暐奇等人，經被告朱杰 於原審審理中供陳在卷（見原審1765卷第165頁），核與證 人曾○○於警詢時及偵查中所述相符（見他10236卷第71頁、 第95頁），被告楊景元、葉建廷、同案被告陳暐奇亦供稱販 賣之8000元價金因被告朱杰被逮捕而尚未取得等語（見原審 訴1765卷第135至136頁），依刑法第38條之1第1項規定，僅 於被告朱杰之主文項下宣告沒收。⒋扣案如附表編號8至11所 示之物，同案被告楊景元於原審審理中供稱：扣案之毒品是 葉建廷取得後放在其這邊的，為販賣所剩，但甲基安非他命 1包是其自己要施用的等語（見原審訴1765卷第217頁）。查 附表編號8之透明結晶1包，經鑑驗含第二級毒品甲基安非他 命成分；附表編號9之橙色錠劑5顆，經鑑驗含第三、四級毒 品成分；附表編號10之黃色碎錠1顆，經鑑驗含第三級毒品 成分；另附表編號11之迷彩包裝咖啡包，經鑑驗含第三、四 級毒品成分，除上開甲基安非他命1包外，該等毒品係被告 等人共同販賣所剩，就附表編號9、10、11依刑法第38條第1
項規定宣告沒收。又因以現今所採行之鑑驗方式，裝存毒品 之包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應視為毒 品之一部分，亦應依同條項之規定，併予沒收或沒收銷燬之 ，至因送鑑用罄之部分毒品既已不存在，自毋庸為沒收之宣 告。至於附表編號8之甲基安非他命1包，既係供同案被告楊 景元施用，並非本案販賣之毒品，卷內亦無證據證明和本案 販賣毒品犯行有何關聯，爰不於本案宣告沒收。⒌扣案如附 表編號12、13、14、15所示之物，同案被告楊景元於原審供 稱：吸食器是其施用甲基安非他命時使用，磅秤、夾鏈袋都 是販賣毒品用，保險箱就是供存放要販賣之毒品等語（見原 審訴1765卷第217 頁）。附表編號12、13、15所示之物既係 供被告等人販賣毒品所使用，應依刑法第38條第2項規定， 於被告等人之主文項下均宣告沒收。至附表編號14之毒品器 具（安非他命吸食器），係供同案被告楊景元施用毒品使用 ，和本案販賣毒品案件難認有何關聯，爰不予宣告沒收。核 其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。 ㈡被告上訴意旨略以：被告朱杰、葉建廷、楊景元上訴請求從 輕量刑，並請求依刑法第59條減輕其刑云云。惟按刑罰之量 定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各 款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量 刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌 刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違 法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原 因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級 審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法 院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號及85年度台上 字第2446號判決意旨參照）。本案原審法院已本於被告之責 任為基礎，並已具體斟酌刑法第57條所列情形而為量刑，未 有偏執一端而有失之過重之情事，依上開說明，即不得遽指 為未審酌上情而量刑過重。而被告等3人販賣第二、三、四 級毒品價金8000元，並非甚微，且查獲毒品種類紛繁，具有 一定之數量，單就毒品咖啡包即有多種類型如附表編號3、4 、11所示，販賣混合之毒品對人之生命、身體造成更嚴重之 危害，且被告等人係以網路微信通訊軟體對外販賣毒品牟利 ，且具有相當之共犯結構分工，惡性遠高於一般施用毒品者 同儕間彼此調貨販賣之情形，所生危害非輕，客觀上實不足 以引起一般同情；被告等人於本案犯罪當時並無特殊之原因 與環境，且經法院認定被告尚有偵審自白、供出毒品來 源 查獲其他共犯、正犯而減輕其刑之適用，依毒品危害防制條 例第17條第2項規定減輕其刑，法定刑度已經大幅降低，並
無情輕法重之情形，被告漠視法紀、助長毒品流通，影響社 會秩序重大，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而 應予以憫恕之處，自無從適用刑法第59條酌減其刑。綜上所 述，本件被告等3人上訴，並無理由，應予駁回。 ㈢緩刑部分之說明：
⒈按緩刑係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇，其主要目 的在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建 功能，此所以緩刑宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義所在。 再者，緩刑制度首重再犯罪的預防，唯有對受判決人本身有 充分瞭解，例如依其過去生涯，可知犯罪行為人所曾接受的 教育，從犯罪的狀態瞭解行為人的行為動機、目的，從犯罪 後態度推知行為人對其行為的看法，從生活狀況與環境推測 其將來的發展等；才能判斷其在緩刑期間，與之後的生活中 是否會再犯罪。亦即藉由前述各種因素對犯罪行為人為整體 評價，作為法院判斷該行為人是否適宜被宣告緩刑，以及進 一步依據個案情況決定緩刑期間，及所應採取的積極協助措 施，並將之作為緩刑宣告的負擔或條件。綜上，是否宣告緩 刑、緩刑期間長短、及所附加之負擔或條件，均屬法院裁量 之範圍（最高法院101年度台上字第5586號判決意旨參照） 。查被告朱杰未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告， 此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，本院考量被告 朱杰因一時失慮致罹刑章，其在本件犯行分工係担任最基層 之「小蜜蜂」之送貨收款工作，尚非元兇首惡或担任重要角 色，犯後始終坦承犯行，並供出毒品來源因而查獲其他共犯 ，足認被告朱杰經此次刑事偵查、審理程序之過程，當習得 教訓，知所警惕，信無再犯之虞，認對其所宣告之刑，以暫 不執行為適當，爰就被告朱杰併予宣告緩刑4年，以勵自新 。又本院審酌被告朱杰上開所宣告之刑雖暫無執行之必要， 惟為使其確切知悉所為仍屬對法律秩序之破壞，記取本次教 訓及強化其法治觀念與防制毒品之氾濫，認有賦予被告朱杰 一定負擔以預防其再犯之必要，爰依刑法第74條第2項第8款 規定，命被告朱杰應於緩刑期間內接受受理執行之地方檢察 署所舉辦之法治教育3場次；併依刑法第93條第1項第2款之 規定，宣告被告朱杰應於緩刑期間付保護管束，期能使被告 朱杰於接受法治教育過程及保護管束期間，確切明瞭其等行 為所造成法律秩序之破壞結果，並培養正確法治觀念，防制 毒品之氾濫。另倘被告朱杰未遵期履行前開負擔且情節重大 ，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要 者，檢察官自得向法院聲請依刑法第75條之1第1項第4款之 規定撤銷其緩刑宣告，附此敘明。
⒉另被告葉建廷係執行發送販賣毒品微信群組廣告、經營群組 及監督、毒品補貨並將毒品放置於被告楊景元家中保險箱， 另同案被告陳暐奇則為被告葉建廷之上手，提供毒品給葉建 廷交予朱杰、楊景元拿去販賣，被告葉建廷更較接近毒品來 源，可謂主導販賣流程進行之樞紐，被告楊景元分工為送貨 之「小蜜蜂」外，其住處更係毒品存放處所，其等2人在本 案犯行之分工及分担之角色，均顯較被告朱杰為重要；且被 告葉建廷經判處有期徒刑2年2月，已不符合緩刑需受有期徒 刑2年以下宣告之要件；另被告楊景元前於107年因詐欺案件 ，經法院於107年3月12日判處有期徒刑3月確定，於108年8 月6日易科罰金執行完畢。再於108年間因違反毒品危害防制 條例案件（持有第二級毒品），經法院於110年2月2日判處 有期徒刑3月確定；又於109年因違反毒品危害防制條例案件 （持有第三級毒品20公克以上），經法院於109年9月7日判 處有期徒刑4月確定，上開所處有期徒刑3月、4月定應執行 刑有期徒刑6月確定，入監執行後於110年1月27日執行完畢 出監等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，是被告 楊景元雖受有期徒刑2年以下之宣告，並不符合刑法第74條 第1項第1、2款未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告、 前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後 ，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之要件 。是被告葉建廷、楊景元均無從諭知緩刑，併此敘明。貳、公訴不受理部分：
一、追加起訴意旨另以：被告朱杰、楊景元、葉建廷、陳暐奇共 同基於販賣第二級、第三級及第四級毒品之犯意聯絡，由葉 建廷、陳暐奇向其上手高儀婷（由臺灣臺中地方檢察署檢察 官另行處理）購入第三級毒品愷他命及含有第二、三、四級 毒品之咖啡包、錠劑後，放置於楊景元位於臺中市○○區○ ○○街00號3 樓6 室之居處內保險箱，由楊景元、朱杰取貨 販賣予他人，販毒之價金即由朱杰、楊景元每日回報予葉建 廷、陳暐奇，4 人再依比例拆帳。嗣於108 年11月21日下午 某時許，曾○○瀏覽微信之廣告訊息欲購毒，渠等即推由朱 杰於同日下午2 時55分許，駕駛車牌號碼000-0000號自小客 車至臺中市○○區市○○○路000 號之悅萊汽車旅館606 號 房，交付價值2000元之錠劑共4 粒、價值3000元之鋼鐵人毒 咖啡包5 包及價值3000元之愷他命予曾○○，並向曾○○收 取購毒價金，以此方式共同販賣上開毒品，因認被告朱杰此 部分涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第4 項之販賣第二、三、四級毒品罪嫌云云。
二、按一事不再理為刑事訴訟法上原則，對同一被告之一個犯罪
事實，無論是實質上或裁判上一罪，僅有一刑罰權，不容重 複裁判，故檢察官就同一事實無論其為先後兩次起訴，或在 一起訴書內重複追訴，法院均應依刑事訴訟法第303 條第2 款規定，就重行起訴部分諭知不受理之判決。至「同一案件 」係指所訴兩案之被告相同，被訴之犯罪事實亦屬同一者而 言；接續犯、吸收犯、結合犯、加重結果犯及刑法修正前之 常業犯等實質上一罪，暨想像競合犯、刑法修正前之牽連犯 、連續犯之裁判上一罪者，均屬同一事實（最高法院55年台 非字第176 號判決、90年度台非字第50號、98年度台上字 第 6899號判決意旨參照）。
三、經查，被告朱杰之販賣第二、三、四級毒品犯行，經臺灣臺 中地方檢察署檢察官以108年度偵字第35001號提起公訴，於 109年7月17日以109年度訴字第1765號案件繫屬原審法院（ 下稱前案；原審判決誤認為109年7月20日繫屬），有臺灣臺 中地方檢察署109年7月17日中檢增陶108偵 35001字第10990 72961號函之收案戳章日期可憑（見原審訴1765卷第9頁）， 該前案之起訴書雖僅載被告朱杰意圖營利而販入第二、三 、四級毒品，未及賣出即為警查獲，因認被告朱杰涉犯販賣 第二、三、四級毒品未遂罪嫌等情，惟因被告朱杰供出毒品 上游為同案被告楊景元，復經警輾轉擴大追查後查獲毒品共