臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第1245號
上 訴 人
即 被 告 何名凱
選任辯護人 周仲鼎律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第3
95號中華民國110年5月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地
方檢察署109年度偵字第6059號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑玖月。
事 實
一、甲○○明知其並無足夠之奇哥牌兒童汽車安全座椅可供販賣， 其實際上亦無履行交付所佯稱販售之兒童汽車安全座椅之真 意，竟意圖為自己不法所有，而基於加重詐欺取財之犯意， 先於民國108年9月10日前某時，利用手機或電腦設備連結網 際網路並登入「facebook(臉書)」社群網站之「Market」公 開買賣平臺網頁，以「陳奇佳」之名稱，虛偽刊登不實之販 售奇哥牌兒童汽車安全座椅訊息，使丙○○、乙○○瀏覽得知並 與甲○○聯繫談妥交易細節後，均因此陷於錯誤，遂依甲○○指 示，丙○○於108年9月10日14時45分許，以無摺存款存入方式 ，將新臺幣(下同)2800元之購買款項，轉入甲○○之妻吳紹綺 (另為不起訴之處分)所申辦並交給甲○○使用之中華郵政股份 有限公司太平郵局帳戶(帳號：000-00000000000000號，下 稱A帳戶)內；乙○○則於同日15時32分許，以ATM轉帳方式， 將2000元之購買款項，轉入A帳戶內。甲○○隨即分別於109年 9月10日22時45分許、同年月11日1時41分至15時35分許，將 上開丙○○、乙○○所轉入之款項全數予以提領，供己花用，且 經丙○○、乙○○多次聯繫，仍藉故欺瞞拖延而遲不交貨。嗣因 丙○○、乙○○多次前往甲○○所誆稱、更動之取貨地點，始終無 法與甲○○碰面或拿取所購買之汽車安全座椅，甚至之後已無 法與甲○○取得聯繫，丙○○、乙○○方知受騙，乙○○遂報警循線 查知上情。
二、案經乙○○訴由臺中市政府警察局清水分局移送臺灣臺中地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
（一）按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條 第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未 經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當 事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈 有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可 承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引 用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之供述 證據，檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）及其選任 辯護人於本院準備程序時均同意有證據能力（本院卷第14 9頁），且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議。而本院審 酌該等供述證據作成及取得之狀況，並無違法、不當或顯 不可信之情形，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之 作為證據，認屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均 具有證據能力。
（二）關於非供述證述，並無傳聞法則規定之適用，該非供述證 據如非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂 無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、第6153號 判決要旨參照）。查本判決下列所引用之非供述證據，並 無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所 取得，且檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序時 均同意有證據能力（本院卷第149頁），且迄於言詞辯論 終結前均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。（三）被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證 據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告對於 原審及本院準備程序、審理時所為之自白，並未曾提出有 何遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押 或其他不正之方法」始為自白之主張，參酌下述其他證據 ，足認被告於原審及本院準備程序、審理時所為之自白， 均與事實相符，依法自得為證據。
二、認定犯罪事實之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於原 審及本院準備程序、審理時均坦承不諱，核與證人即被告之 妻吳紹綺於警詢時及偵查中之證述內容、證人即告訴人乙○○ 於警詢時及偵查中之證述內容、證人即被害人丙○○於偵查中
之證述內容均大致相符，並有A帳戶之開戶基本資料與交易 明細、告訴人乙○○之存摺交易明細、受理詐騙帳戶通報警示 簡便格式表、告訴人乙○○與被告甲○○間之通訊軟體聯繫紀錄 截圖畫面、被害人丙○○受騙匯款之無摺存款單影本等附卷可 稽，足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。從 而，本案事證已臻明確，被告上揭以網際網路對公眾散布而 犯詐欺取財之犯行，均堪予認定，應依法論罪科刑。三、論罪科刑：
（一）按刑法第339條之4第1項第3款之加重詐欺罪，須以對不特 定多數之公眾散布詐欺訊息為要件。行為人雖利用廣播電 視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具犯罪，倘 未向公眾散布詐欺訊息，而係針對特定個人發送詐欺訊息 ，僅屬普通詐欺罪範疇。行為人若係基於詐欺不特定民眾 之犯意，利用網際網路等傳播工具，刊登虛偽不實之廣告 ，以招徠民眾，遂行詐騙。縱行為人尚須對受廣告引誘而 來之被害人，續行施用詐術，始能使之交付財物，仍係直 接以網際網路等傳播工具向公眾散布詐欺訊息，無礙成立 加重詐欺罪（最高法院107年度台上字第907號判決意旨可 參）。經查，本案被告在不特定多數人可得透過網際網路 瀏覽之社群網站「臉書」社團上，虛偽刊登販賣兒童汽車 安全座椅之不實訊息，吸引社團內不特定買家與其聯絡交 易，依前揭說明，自屬以網際網路對公眾散布之方式詐欺 無訛。
（二）核被告所為，均係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際 網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。
（三）又刑法處罰加重詐欺取財罪，係侵害個人財產法益之犯罪 ，其罪數之計算，依一般社會通念，應以被害人數、被害 次數之多寡，決定其犯罪罪數（最高法院108年度台上字 第274號、第2281號判決意旨參照）。經查，被告分別對 被害人丙○○、告訴人乙○○以網際網路對公眾散布而犯詐欺 取財罪，應認其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。（四）被告前因過失傷害案件，經臺灣臺中地方法院於107年3月 27日以107年度交簡字第154號案判處有期徒刑3月，並於1 07年4月26日確定，甫於107年6月7日易科罰金執行完畢， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表（本院卷第37頁）在卷可 查，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本 案有期徒刑以上之2罪，均為累犯。本院審酌被告經徒刑 執行完畢，理應產生警惕作用，並能因此自我控管，被告 卻故意再次犯罪，顯見對刑罰之反應力薄弱，欠缺法治觀 念，況本案並無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應
量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條減輕其刑，而應 依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形（最高法院10 8年度台上字第338號判決意旨參照），故本案被告所犯之 2罪，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。（五）末按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者， 得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又按刑事審判旨 在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑， 應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合 社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一 切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準 ，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可 憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟 酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量 減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科 刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判 上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之 10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事 由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同 情，以及宣告法定低度刑，是否猶重等等），以為判斷。 而本案被告所犯加重詐欺之罪，其法定刑為1年以上7年以 下有期徒刑，刑度不可謂不重，倘依其情狀處以相當之1 年以下有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者 ，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情 狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕 其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則 。查被告所為本件2次加重詐欺取財犯行，雖造成告訴人 乙○○及被害人丙○○之財產損失，應予非難，惟被告所詐騙 之金額僅分別為2800元、2000元，金額非鉅，犯後於原審 及本院均已坦承犯行，且已與告訴人乙○○及被害人丙○○均 達成和解，完全賠償其等之損失，告訴人乙○○及被害人丙 ○○並均表示同意對被告從輕量刑，此有和解書、匯款轉帳 資料（本院卷第191頁至第197頁）等附卷可憑，顯見被告 應已知悔悟，審酌被告有正常工作、家中尚有未成年子女 須扶養，本院綜上評估認被告所犯加重詐欺取財罪之法定 本刑為「1年以上7年以下有期徒刑」，就本案被告犯罪原 因及其生活環境、背景，依其客觀犯行與主觀惡性考量其 情狀，認對被告縱科以法定最低刑度，仍嫌過重，客觀上 足以引起一般同情，因認其犯罪情狀堪以憫恕，有情輕法 重之情形，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並依法先加重 後減輕之。
四、撤銷原判決改判之理由：
（一）原審認被告以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財之2次犯 行，事證均明確予以論罪科刑，固非無見，惟行為人犯後 悔悟之程度，是否與被害人達成和解，以彌補被害人之損 害，均攸關法院量刑及定刑之審酌，基於「修復式司法」 理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與 確保被害人損害彌補之法益，使二者間在法理上力求衡平 ，且刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有 罪被告之科刑，應符合刑罰相當之原則，使輕重得宜，罰 當其罪。而本案被告上訴後已與告訴人乙○○及被害人丙○○ 達成和解，且已賠償其等之損失，並同意本院對被告從輕 量刑乙節，本院審酌被告犯罪之情狀堪以憫恕，縱科以法 定最輕本刑仍屬情輕法重，如前所述，原審未及審酌上情 依刑法第59條規定予以酌減其刑，以及原審併予宣告沒收 犯罪所得部分，均有未洽；被告上訴原否認犯罪（本院卷 第9頁至第13頁），嗣於本院準備程序及審理時已坦承犯 行，並有卷存證據資料可資佐證，則其原上訴否認犯行並 無理由；又被告於本院準備程序及審理時改請求依刑法第 59條之規定予以酌減輕其刑乙節（本院卷第146頁），則 為有理由，自應由本院予以撤銷原審判決（含沒收部分） 改判，又原審所定有關被告之應執行刑部分亦因失其依據 ，應併予撤銷。
（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯之年，不思 以合法途徑賺取所需，竟因施用毒品造成經濟困窘，而貪 圖不法利益，遂利用社群網站「臉書」購物社團內人與人 之間之信任關係，以及一般人對於網路上小額購物之風險 控管較鬆懈之機會，虛偽刊登不實商品販賣訊息，詐騙被 害人丙○○、告訴人乙○○匯款至其配偶帳戶，恣意踐踏他人 之信任，造成被害人丙○○、告訴人乙○○財產上損害，所為 實無足取，考量被告犯罪後已坦承犯行，並賠償被害人丙 ○○、告訴人乙○○全部款項，兼衡以被告自述其高中肄業學 歷之教育程度，從事室內裝璜木工工作，家裡有太太、3 個小孩等成員，家庭經濟狀況普通之家庭經濟生活狀況等 （本院卷第180頁）一切情狀，分別量處如主文第2項所示 之刑；本院再審酌被告所犯2罪罪質相同，犯行為同一天 ，衡量被告於本案各次犯行之不法與罪責程度、所反應被 告之人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要等一切情況 ，定其如主文欄第2項所示之應執行刑。
（三）沒收部分：被告雖因上開犯行各獲有2800元及2000元之犯 罪所得，然按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣
告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文，本案被告 既已與被害人丙○○、告訴人乙○○達成和解，且已支付超過 被害人丙○○、告訴人乙○○之實際損失，應認犯罪所得已實 際合法發還被害人，依上開法條之說明，自無庸再宣告沒 收或追徵。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭靜文提起公訴，檢察官劉翼謀到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 10 月 6 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張 意 聰
法 官 陳 慧 珊
法 官 田 德 煙
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 陳 志 德
中 華 民 國 110 年 10 月 7 日附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。