臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第1183號
上 訴 人
即 被 告 王菁洵
選任辯護人 周家年律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 邱堉樹
選任辯護人 葉東龍律師（法扶律師）
上列上訴人即被告等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中
地方法院110年度訴字第280號，中華民國110年5月4日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第22382、2983
2、34766號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○犯轉讓禁藥罪部分，撤銷。
甲○○犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑參月。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○、乙○○均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條 第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟 意圖營利，而為下列行為：
㈠甲○○（通訊軟體LINE帳號「0000 000」、「000000」）基於 販賣第二級毒品之犯意，以其所有如附表一編號1所示之物 作為聯絡工具，透過LINE與欲購買第二級毒品甲基安非他命 之○○○聯繫（聯繫情形如附表二編號1、4「交易過程」欄所 示），迨雙方談妥後，甲○○即於附表二編號1、4所示時、地 ，販賣並交付甲基安非他命予○○○，並當場向○○○收取各該編 號「交易金額」欄所示之價金，完成販賣第二級毒品交易共 2次，而從中牟利。
㈡甲○○、乙○○又共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由甲○○ 以其所有如附表一編號1所示之物作為聯絡工具，透過LINE 與欲購買甲基安非他命之○○○聯繫（聯繫情形如附表二編號2 、3「交易過程」欄所示），且在雙方談妥後，甲○○即將前 開約定交易事項告知乙○○，並由乙○○於附表二編號2、3所示 時、地，販賣並交付甲基安非他命予○○○，並當場向○○○收取 如各該編號「交易金額」欄所示之價金，完成販賣第二級毒
品交易共2次，而從中牟利，其後乙○○再將此2筆款項全數交 付予甲○○。
㈢甲○○另基於販賣第二級毒品之犯意，仍以如附表一編號1所示 之物作為聯絡工具，透過LINE與欲購買甲基安非他命之○○○ 聯繫（聯繫情形如附表二編號5「交易過程」欄所示），迨 雙方談妥後，甲○○即前往約定之臺中市○○區○○路000號、288 之1號全家便利超商北新店進行交易。然此次交易乃○○○先前 因違反毒品危害防制條例案件為警查獲，並供出其毒品來源 為甲○○，而配合警方偵辦，實則○○○並無向甲○○購買甲基安 非他命之真意，故於民國109年7月20日下午5時35分許，甲○ ○抵達該址欲與○○○交易毒品時，旋即為在場埋伏之警員所逮 捕，且當場扣得如附表一編號1所示之物、甲○○欲用來販賣 予○○○之如附表一編號2所示之物，致甲○○販賣第二級毒品犯 行未能遂行。
二、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列管之第二級毒品，依法不得持有及轉讓，同時係藥事 法第22條第1項第1款所規定之禁藥，不得非法轉讓，竟基於 轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於109年7月20日上午6時許 ，在其位在臺中市○○區○○路000巷0號13樓之居所，將不詳數 量之禁藥甲基安非他命（無證據證明轉讓之數量已超過淨重 10公克）無償轉讓予其友人○○○，○○○即在甲○○上址居所施用 之。嗣警持臺灣臺中地方法院法官核發之搜索票，於同日下 午5時41分許，至甲○○上址居所執行搜索，並扣得甲○○所有 販賣後所剩餘如附表一編號3至6所示之物、供其販賣毒品所 用如附表一編號7所示之物，及預備供其販賣毒品所用如附 表一編號8所示之物，且將當時在場之○○○帶返警局進行詢問 ，復於採集○○○之尿液送驗後，結果呈安非他命、甲基安非 他命陽性反應，其後再通知乙○○前來接受詢問，始悉上情。三、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴 人即被告甲○○、乙○○（下均簡稱被告）及其等辯護人於本院 準備程序、審理中均未聲明異議，本院審酌該等證據資料作 成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實有關連 性，認為適當得為證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均 有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形 ，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均具有證據能
力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告甲○○、乙○○於警詢、偵訊、原審及 本院審理時，分別坦承不諱（參偵字22382號卷第35至41、4 3至57、261至264、275、276、281至285頁，原審卷第69至8 2、123至135、195至207頁，本院卷第139至145、212至218 頁），核與證人○○○、○○○、證人○○○（即被告甲○○之子，警 方執行搜索時亦在場目睹）於警詢、偵訊中所為證述大致相 符（參他卷第15至19、71至74、79至82、89至91頁，偵字22 382號卷第73至81、83至93、99至102、297、298頁），並有 警員職務報告、被告甲○○與○○○之LINE對話紀錄翻拍照片、 台灣檢驗科技股份有限公司109年4月1日濫用藥物檢驗報告 、犯罪嫌疑人指認表、指認照片真實姓名對照表、扣押物品 清單及扣押物品照片、委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表 （代號：A00000000）、勘查採證（驗）同意書、臺灣臺中 地方法院109年聲搜字1081號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、搜索照片及扣押物照片、監視器影像翻拍照片 、行動通訊裝置採證同意書、證人○○○所用行動電話通話紀 錄及其LINE對話紀錄翻拍照片、正修科技大學超微量研究科 技中心109年8月14日尿液檢驗報告（原始編號：A00000000 ）等件在卷可參（參他卷第9、21至27、29至33、35至37、4 7、75至77、85、135至137頁，偵字22382號卷第59至65、95 、97、103、105至111、113至115、121至127、129、133至1 69、173、185至205、311、313頁，原審卷第29、33頁）， 復有附表一編號1至8所示之物扣案可佐，且附表一編號2至6 所示之物經送驗後認含有第二級毒品甲基安非他命成分，此 有衛生福利部草屯療養院109年7月29日鑑定書存卷可查（參 偵字22382卷第303頁），足認被告甲○○、乙○○上開任意性自 白與事實相符，均足採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖 ，客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲 利，則非所問（最高法院100年度台上字第698號判決意旨參 照）。另按販賣毒品屬重大犯罪，須科以重度刑責，故販賣 毒品行為，均以隱匿方式為之，且既無公定價格，復容易因 分裝而增減份量，而每次買賣之價量，亦常隨雙方關係深淺 、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而 異其標準，非可一概而論。是以販賣之人從價差或量差中牟 利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，蓋毒品
皆屬量微價高之物，販賣者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營 利，一般人自無可能甘冒重度刑責而販賣毒品；且販賣者從 各種「價差」、「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有 差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無 二致。再自一般社會通念以觀，販賣毒品行為在通常情形下 均係以牟利為其主要誘因及目的，倘若為換現而將手中持有 之毒品變現，或避免毒品受潮而儘速將手中持有之毒品出清 等，縱或出售之價格較低或無加價之情形，亦非當然無營利 意圖，是除非別有事證足認係單純轉讓，確無任何即刻或為 日後之交易牟利意圖外，尚難據此即認販賣之證據有所未足 ，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖， 而失情理之平。本案依卷附證據資料，固無從得知被告甲○○ 所販賣第二級毒品甲基安非他命之購入價格若干，然被告甲 ○○、乙○○與○○○並無特殊情誼，如無利可圖，焉有特意提供 毒品之可能；況且，被告甲○○於偵訊時坦言販賣甲基安非他 命是要賺一點價差等語（參偵字22382卷第263、264頁）， 堪認被告甲○○、乙○○就其等所各自涉犯之販賣第二級毒品犯 行，均有從中賺取價差營利之意圖，當無疑義。 ㈢按毒品危害防制條例處罰販賣毒品之行為，係為斷絕毒品之 供給，防止毒品散佈，避免毒害蔓延，以維護國民健康。販 賣毒品者若已與買受人達成交易毒品之合意，並交付毒品， 既已有基於營利之目的而散佈毒品之行為，其販賣毒品犯罪 應已完成而既遂。縱未收取價款，甚或事後買方因故退貨， 亦於已成立之販賣毒品犯罪不生影響（最高法院101年度台 上字第3832號判決意旨參照）。準此，就附表二編號2所示 販賣第二級毒品犯行部分，縱使被告甲○○與證人○○○約定以 新臺幣（下同）1000元之代價，販賣1包甲基安非他命（重 量不詳）予○○○，而○○○僅有給付900元，剩餘未付之100元至 被告甲○○遭查獲時仍予賒欠，然被告甲○○主觀上既有販賣第 二級毒品以營利之意圖及犯意，客觀上亦推由被告乙○○出面 交付甲基安非他命予○○○收受，即不因被告甲○○、乙○○實際 上尚未取得全部販毒價款，而影響其等販賣第二級毒品既遂 之認定。
㈣按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪 或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事 證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇， 並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有 其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則 上非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具 犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而
實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之 不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪 行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人 犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵 查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此 所取得之證據資料，應不具有證據能力。又於俗稱「釣魚」 或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購 買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意 ，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣 ，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上 字第4498號判決意旨參照）。查○○○於警詢中證稱：我於109 年7月20日下午4時28分許、5時5分許、5時25分許撥打LINE 電話給被告甲○○，被告甲○○於該日下午4時52分許有回電， 我在電話中說我要跟被告甲○○買2000元、約0.5或0.6公克的 甲基安非他命，並相約於該日下午5時30分許，在全家便利 超商北新店外交易等語（偵字22382卷第77頁），而由被告 甲○○未拒絕○○○仍前來赴約之舉，可證被告甲○○本已具有意 圖營利而販賣毒品之犯意，並非因○○○之上述提議始引起此 犯意。職此，○○○既係基於配合員警偵辦毒品犯罪之目的， 而假意與被告甲○○達成交易第二級毒品之約定，以利實施誘 捕偵查，○○○實際上並無買受毒品之真意，復於員警監視下 將前來交易之被告甲○○逮捕查獲，致無法真正完成如附表二 編號5所示犯行，而止於販賣第二級毒品未遂階段。 ㈤綜上，本案事證已臻明確，甲○○、乙○○上開各犯行，均堪認 定，應依法論科。
二、論罪理由
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。本案被告甲○○、乙○○為如事實欄一㈠、㈡ 所載犯行後，毒品危害防制條例第4條、第17條第2項業於10 9年1月15日修正公布、於同年7月15日生效施行，就販賣第 二級毒品罪之法定本刑，修正前第4條第2項規定「處無期徒 刑或7年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金」；修正 後改規定為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1500 萬元以下罰金」。又修正前第17條第2項規定「犯第4條至第 8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後係 規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者， 減輕其刑。」則經比較新舊法之結果，新法提高販賣第二級 毒品罪之法定刑上限，且要求偵查及歷次審判中均需自白始 可減輕其刑，是就被告甲○○、乙○○於修法前所涉之販賣第二
級毒品犯行，自以其等行為時之法律即修正前毒品危害防制 條例第4條第2項、第17條第2項規定較為有利，而應就此部 分犯行適用修正前之規定（最高法院109年度台上字第3488 號判決意旨同此結論）。
㈡查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管 之第二級毒品。又包含甲基安非他命在內之安非他命類藥品 係藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，業經行政院衛生 署（現改制為衛生福利部）75年7月11日衛署藥字第597627 號函、79年10月9日衛署藥字第904142號函闡述甚明。 ㈢按行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害 防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法 第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種 法律可資處罰之法規競合（或稱法條競合）關係。因毒品危 害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，法定本刑為6 月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金。藥事法 第83條第1項之轉讓禁藥罪，法定本刑為7年以下有期徒刑， 得併科5000萬元以下罰金。從而，轉讓甲基安非他命之行為 ，除轉讓達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量（ 淨重10公克以上），或成年人轉讓予未成年人，或明知為懷 胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑，較藥事法第83條第 1項轉讓禁藥之法定刑為重情形外，依「重法優於輕法」原 則，應適用重法即藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處罰（ 最高法院109年度台上字第2024號判決意旨參照）。 ㈣核：
1.被告甲○○如事實欄一之㈠、㈡所示部分（即附表二編號1至4） ，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級 毒品罪；如事實欄一之㈢所示部分（即附表二編號5），係犯 毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未 遂罪；如事實欄二所示部分，係犯藥事法第83條第1項之轉 讓禁藥罪。
2.被告乙○○如事實欄一之㈡所示部分（即附表二編號2、3）， 均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒 品罪。
㈤被告甲○○、乙○○上開所涉販賣第二級毒品既遂前，與被告甲○ ○上開所涉販賣第二級毒品未遂犯行前後，其等持有第二級 毒品之低度行為，皆應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收 ，不另論罪。
㈥按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機
起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯 絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識 ，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且 數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間 接之聯絡者，亦包括在內（最高法院98年度台上字第4384號 、98年度台上字第713號判決意旨參照）。就附表二編號2、 3所示部分，被告甲○○與○○○議定交易第二級毒品甲基安非他 命之時地、數量、價金後，即由被告乙○○前往約定地點與○○ ○進行交易，足認被告甲○○、乙○○應係各以自己共同犯罪之 意思，在犯意聯絡下，相互支援、供應彼此所需地位及利用 彼此行為，以達共同販賣第二級毒品之目的及行為分擔，而 屬其等犯罪歷程不可或缺之重要環節，自應各別就其參與犯 行所生之全部犯罪結果共同負責。故被告甲○○與乙○○就附表 二編號2、3所示販賣第二級毒品犯行，均具有犯意聯絡及行 為分擔，應論以共同正犯。
㈦被告甲○○所犯上開6罪間、乙○○所犯上開2罪間，均係犯意各 別，行為互殊，應各自分論併罰。
㈧刑之加重、減輕之說明：
1.甲○○就附表二編號5部分已著手於販賣第二級毒品之犯罪， 因警員實施誘捕偵查致未能發生犯罪之結果而不遂，為障礙 未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按販賣第二級毒品既 遂犯之刑減輕之。
2.按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至 第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」立法理 由係為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確 定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對於偵查 及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，予以減輕其刑。 故不論該自白係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次 、並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即 應減輕其刑。所謂「於偵查及審判中自白」，指被告對於自 己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員 為肯定供述之謂（最高法院108年度台上字第1402號判決意 旨參照）；又按毒品危害防制條例第17條第2項所示規定， 在於使犯第4項至8項之毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定， 並鼓勵行為人認罪，開啟其自新之路，是類案件性質，其案 情比較隱密而複雜，證據蒐集、調查及犯罪事實認定相對困 難，藉此優惠，鼓勵行為人及時悔悟，同時使偵、審程序較 易順利進行，亦容易折服而告確定，兼收節省訴訟勞費之效 ，且轉讓甲基安非他命，如行為人於偵審中自白，性質上亦 屬於轉讓毒品案件，且與刑事訴訟程序儘早確定間具有高度
關聯性，而藥事法更無與該規定相類或衝突之規定，基於本 質上相同事物應為相同處理之法理，及法秩序一致性之要求 ，自應給予該規定減刑寬典，以調和上開各法規範間之法律 效果，是以倘行為人於偵查及歷次審判中自白者（109年7月 15日施行前則規定：偵查及審判中均自白者），仍應適用毒 品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院刑事 大法庭109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。末按毒 品危害防制條例第17條第2項修法後，係規定「犯第4條至第 8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」。查 ：被告甲○○就其所犯如附表二編號1至4所示販賣第二級毒品 罪、如附表二編號5所示販賣第二級毒品未遂罪，如事實欄 二所示之轉讓禁藥甲基安非他命罪，於偵訊、原審及本院審 理時均坦承不諱；而被告乙○○就其所犯如附表二編號2、3所 示販賣第二級毒品罪，於警詢、原審及本院審理期間亦坦承 犯行，此觀被告甲○○、乙○○前揭歷次供述即明。是以，被告 甲○○所涉如附表二編號1至4、被告乙○○所涉如附表二編號2 、3所示犯行，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項 規定減輕其刑；而被告甲○○所涉如附表二編號5、事實欄二 所示犯行，則依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其 刑。
3.按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵下游者具體供出其 毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以 杜絕毒品泛濫。故被告之「供出毒品來源」與調查或偵查犯 罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須 具有先後且相當之因果關係及必要之關聯性，始足當之（最 高法院108年度台上字第3669號判決意旨參照）。被告甲○○ 於警詢、偵訊時固表示另案被告○○○（下稱其名）乃其本案 之毒品來源，此有被告甲○○之警詢、偵訊筆錄在卷足參（參 他卷第107至111、113至115頁），且起訴書並記載「甲○○經 拘提到案後，即坦承犯行，並主動配合偵查且供出毒品來源 ，因而查獲其毒品來源○○○」等語；而經原審法院函詢臺灣 臺中地方檢察署後，該署函覆稱「本件偵查時認定甲○○之毒 品來源均來自○○○，故其所涉4次既遂與1次未遂部分犯行之 毒品來源均認為係○○○。」等語，有該署110年2月24日中檢 增姜109偵22382字第1109018901號函附卷可稽（參原審卷第 53頁），經本院再次函詢結果，臺灣臺中地方檢察署則覆稱 ，本署109年度偵字第22382號案件偵查中，未能發現被告甲 ○○除向○○○購得安非他命外，尚曾向其他上游購得安非他命
，至於本件是否符合減刑規定，請鈞院依法認定，此亦有該 署110年8月31日中檢謀姜109偵22382字第1109084083號號函 （參本院卷第193頁）。而查○○○被訴販賣甲基安非他命予甲 ○○之行為共計2次，時間分別為109年7月16日晚間9時許、同 月20日中午12時44分許，○○○於同月24日欲再販賣甲基安非 他命予甲○○時即遭埋伏之警員當場逮捕而未遂，此觀卷附臺 灣臺中地方檢察署109年度偵字第22658號起訴書、臺灣臺中 地方法院109 年度訴字第2515號刑事判決即明（參原審卷第 63至66頁，本院卷第229至240頁），則與被告甲○○於本案中 販賣甲基安非他命予○○○之時間相互對照後，可知被告甲○○ 所涉如附表二編號1至4所示之4次販賣第二級毒品既遂犯行 皆早於其向○○○購買甲基安非他命之時間，故被告甲○○此4次 犯行之毒品來源要無可能係○○○，而僅能認定被告甲○○所犯 販賣第二級毒品未遂罪（即附表二編號5部分）之毒品來源 係○○○，並依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。 被告甲○○上訴意旨仍指應就其全部犯行依上揭規定減輕其刑 ，自無法為本院所採用。至被告乙○○就其所涉如附表二編號 2、3所示犯行，並未供出毒品來源，上開臺灣臺中地方檢察 署110年2月24日函即載明「本案未因乙○○之供述查獲相關正 犯或共犯」等語，是被告乙○○所涉該等犯行均無從適用此項 規定減免其刑。
4.按有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之，刑法第70 條定有明文。依上開說明，被告甲○○就其所涉如附表二編號 5所示犯行在分別適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例 第17條第2項、第1項等規定遞減輕其刑。
㈨按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條固有明定。惟此酌量減輕其刑，必 須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情 ，縱宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。經查： 1.被告甲○○所涉如附表二編號1至5所示犯行均已如上開所述減 輕其刑，其最低度刑均大幅降低，已無宣告法定最低刑度仍 嫌過重之情；尤其，被告甲○○乃○○○之毒品來源，且4次販賣 第二級毒品既遂之所得均由被告甲○○所收取，依其犯罪情狀 ，更無顯可憫恕之情，在客觀上均不足以引起一般人同情， 故其所涉該等犯行，均不宜適用刑法第59條規定酌減其刑。 2.被告乙○○所涉如附表二編號2、3所示犯行均已如上開所述減 輕其刑，其最低度刑已大幅降低，要無宣告法定最低刑度仍 嫌過重之情；且其所涉販賣第二級毒品犯行，嚴重戕害國民 健康、影響社會風氣，危害情節非輕，本院認為依其犯罪情 狀，亦無顯可憫恕之情，在客觀上均不足以引起一般人同情
，是以，被告乙○○所涉如附表二編號2、3所示犯行，均不宜 再依刑法第59條規定酌減其刑。被告乙○○及其辯護人辯稱： 被告乙○○之犯行輕微，且未取得犯罪所得，請求依刑法第59 條規定減輕其刑等語，自無法為本院所採用。
三、上訴駁回及撤銷改判理由
㈠上訴駁回部分：
1.原審因認被告甲○○、乙○○所犯如事實欄一（即附表二編號1 至5部分）所示各犯行，皆事證明確，適用毒品危害防制條 例第4條第2項（修正前、後）、第6項、第17條第2項（修正 前、後）、第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法 第11條、第28條、第25條第2項、第51條第5款、第38條第2 項前段、第38條之1第1項前段、第3項規定，並審酌被告甲○ ○、乙○○當知毒癮甚難戒除，竟無視於國家防制毒品危害之 禁令，而為本案販賣第二級毒品犯行，其等所為對我國社會 安寧秩序及國人身體健康之危害至鉅，且有滋生其他犯罪之 可能，所為誠屬不該；並考量被告甲○○、乙○○就其等所涉犯 行均坦承不諱之犯後態度，與其等前無關於違反毒品危害防 制條例案件經論罪科刑暨其他前案素行；兼衡被告甲○○、乙 ○○分別所智識程度、家庭經濟等之生活狀況，暨其等犯罪之 動機、目的、手段、販賣毒品之次數、販售價格等一切情狀 ，分別量處如原判決主文所示之刑（詳如附表二編號1至5主 文欄所示），及就被告甲○○、乙○○上揭販賣第二級毒品犯行 部分，各定其應執行刑為有期徒刑4年、3年9月並就沒收部 分，詳予說明（詳如後述）。核其認事用法均無違誤，量刑 亦屬妥適，並無過重失衡之情事，應予維持。
2.被告甲○○上訴意旨請求就其如事實欄一之㈠至㈣犯行皆依毒品 危害防制條例第17條第1項減輕其刑，及被告乙○○上訴請求 依刑法第59條規定請求減輕其刑，均無理由，已如前述。 3.被告甲○○、乙○○上訴，雖均再請求考量其等本案犯行、犯後 態度等，予以從輕量刑等語；惟按刑罰之量定，屬法院自由 裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情 狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實 審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款 所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯 罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定 之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審 法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第 6696號、75年台上字第7033號及85年度台上字第2446號判決 意旨參照）。本案原審已本於被告甲○○、乙○○之責任為基礎 ，並已具體斟酌刑法第57條所列情形而為量刑，未有偏執一
端而有失之過重、失衡等情事，均已如前述；依上開說明， 即不得遽指為未審酌上情而量刑過重。被告甲○○、乙○○此部 分上訴意旨，亦難為本院所採用。
4.綜上所述，本件被告甲○○、乙○○上訴，除後述被告甲○○撤銷 改判部分外，餘均無理由，皆應予駁回。
㈡撤銷改判部分：
1.原審認被告甲○○本案轉讓禁藥行為，犯罪事證明確，予以論 罪科刑，固非無見。惟原審未及適用最高法院刑事大法庭10 9年度台上大字第4243號裁定予以減輕其刑，而有未當。被 告甲○○上訴意旨請求從輕量刑，雖無可取，然原判決既有前 揭瑕疵，自應由本院將原判決關於其犯罪事實二部分予以撤 銷改判。
2.爰審酌被告甲○○當知毒癮甚難戒除，竟無視於國家防制毒品 危害之禁令，而為本案轉讓禁藥犯行，其所為對我國社會安 寧秩序及國人身體健康之危害至鉅，且有滋生其他犯罪之可 能，所為誠屬不該；並考量被告甲○○就其所涉轉讓禁藥犯行 坦承不諱之犯後態度，與其前無關於違反毒品危害防制條例 案件經論罪科刑之素行，兼衡被告甲○○自述高職畢業之智識 程度、待業中、沒有收入、已經離婚、有成年及未成年子女 各1名之生活狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段、轉讓禁 藥之次數等一切情狀，量處如主文所示之刑。
3.按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法 定應加重其刑之一定數量）予成年人，依重法優於輕法之原 則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，而就量 刑而言，在重法之法定最輕本刑較輕法之法定最輕本刑為輕 時，如仍得在重法之最輕本刑以上、輕法之最輕本刑之下， 量定其宣告刑，即有重法輕罰之不合理現象。因此，在別無 其他減輕其刑事由時，量刑不宜低於輕法即毒品條例第8條 第2項所規定之最低法定刑，以免科刑偏失，始符衡平（最 高法院109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。被告甲○ ○上揭轉讓禁藥犯行，雖經依毒品危害防制條例第17條第2項 規定減輕其刑，惟依前述，轉讓禁藥所應量處之最低刑為輕 法之毒品條例第8條第2項所規定之最低法定刑有期徒刑6月 ，故經依法減輕後，所得量處之最低刑即為有期徒刑3月， 併此敘明。
4.按刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。 但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不 得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動 之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、 得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情
形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定 之。」。本案被告甲○○所犯如藥事法第83條第1項之轉讓禁 藥罪與販賣第二級毒品既、未遂罪，分別為得易服社會勞動 之罪與不得易服社會勞動之罪，依刑法第50條第1項但書之 規定，即不得於本判決定其應執行之刑，惟若本案均有罪確 定，屆時被告甲○○仍可依同條第2項規定，請求檢察官聲請 定應執行刑，併予指明。
四、沒收部分
㈠按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第 二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之 ，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。另按以營 利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲， 其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之 低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不 另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒 品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬 （最高法院97年度台上字第4068、3618號判決意旨參照）。 扣案如附表一編號2所示之物，係被告甲○○為附表二編號5所 示犯行本欲販賣之毒品；又扣案如附表一編號3至6所示之物 ，乃被告甲○○販賣後所剩餘之毒品等情，此經甲○○於原審法 院供述至明（參原審卷第78、79頁）。且附表一編號2至6所 示之物依衛生福利部草屯療養院鑑驗結果認係第二級毒品， 已如前述。從而，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規 定，不問屬於犯罪行為人與否，就附表一編號2至6所示之物 ，皆於被告甲○○所涉如附表二編號5所示犯行之主文項下諭 知沒收銷燬；至於鑑定耗損部分已滅失，均不另諭知沒收銷 燬。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至9條、第12條、第13條或第14 條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪 行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項亦 有明定，參酌該條立法理由「一、為因應中華民國刑法修正 ，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第1項，擴大沒收 範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項 、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均 應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。二、刑法沒收章已無抵 償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避 免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第1項後 段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定 。三、原條文第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同， 而無重複規範必要，爰刪除之。」是關於供犯罪所用之物涉
及該條所示毒品相關犯罪者，應優先適用毒品危害防制條例 第19條第1項規定予以沒收，其餘情形始應適用刑法第38條 第2項前段規定。經查：
1.扣案如附表一編號1、7所示之物均係被告甲○○所有，並以之 犯如附表二編號1至5所示犯行，又扣案如附表一編號8所示 之物亦為被告甲○○所有，乃預備供其販賣毒品所用等情，業 經被告甲○○於原審供陳在卷（參原審卷第78、79頁）。是以 ，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，就附表一編號1、 7所示之物不問屬於犯罪行為人與否；另依刑法第38條第2項 前段規定，就附表一編號8所示之物均於被告甲○○所涉如附 表二編號1至5所示犯行之主文項下宣告沒收。 2.被告甲○○尚有如附表一編號9至13所示之物遭警查扣，然據 被告甲○○於原審陳稱：警方在我上址居所扣到的銀色藥鏟1 支、塑膠藥鏟1支、吸食器（藍色）1組、玻璃球2支這些都 是我要吸食毒品時要使用的，但是在浴室內扣到的吸食器1 組是○○○的，不是我的等語（參原審卷第78、79頁），而○○○ 於警詢時亦稱：編號2-10的安非他命吸食器1組是我所有， 其餘扣案物品都是被告甲○○所有，該吸食器是在甲○○家中廁 所查獲等語甚明（參偵字22382號卷第87頁），故附表一編 號13所示之物並非被告甲○○所有，堪予認定。準此，附表一