臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第1145號
上 訴 人
即 被 告 邱盛明
（現於法務部○○○○○○○○附設勒戒所執行觀察、勒戒中）
指定辯護人 本院公設辯護人 郭博益
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院109年度訴字第2616號中華民國110年3月26日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第29475號），
提起上訴，復經臺灣臺中地方檢察署檢察官移送併辦（110年度
偵字第12729號），本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、邱盛明明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所公告列管之第二級毒品，不得販賣、持有，竟基於意 圖營利而販賣第二級毒品之個別犯意，分別為下列犯行： ㈠於民國109年7月25日22時45分許，龔○○先以其持用之門號000 0000000號行動電話與邱盛明所持用之門號0000000000號行 動電話聯絡購買第二級毒品甲基安非他命事宜，於同年月26 日凌晨2時32分許，經邱盛明與之聯繫確認得購買第二級毒 品甲基安非他命後，龔○○即於同日凌晨3時14分許騎乘車牌 號碼000-000號普通重型機車，至邱盛明位於臺中市○區○○路 00巷0號住處，於同日凌晨3時15分許至同日3時21分許之間 某時（以監視器錄影畫面時間為準，起訴書誤載為同日上午 2時50分許），交付新臺幣(下同)2500元予邱盛明用以購買 數量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包，邱盛明即交付第 二級毒品甲基安非他命1包予龔○○。嗣龔○○於同年月27日17 時17分許，在臺中市○區○○路000號前，為警徵得龔○○之同意 搜索後，當場自龔○○身上查獲第二級毒品甲基安非他命1包 、玻璃吸食器1個(龔○○所涉施用毒品犯行，業經臺灣臺中地 方法院以109年度毒聲字第671號裁定送觀察勒戒)。 ㈡龔○○因上開違反毒品危害防制條例案件，於109年7月27日接 受警方調查時，主動告知員警上情，且同意配合員警實施誘 捕偵查以查緝毒品上游，遂於109年9月21日12時48分許，撥 打電話與邱盛明聯繫，佯裝購買第二級毒品甲基安非他命， 並討論交易時間、欲購買半錢之甲基安非他命，談妥後即將 前往邱盛明上址住處交易。龔○○於同日13時27分許，騎乘機
車至邱盛明上址住處，惟邱盛明向龔○○表示毒品數量不足僅 能提供2500元之第二級毒品甲基安非他命，龔○○乃交付2500 元予邱盛明，邱盛明則交付甲基安非他命1包予龔○○，惟因 龔○○實際上並無交易毒品之真意而未遂。嗣經警於同日14時 許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票至邱盛明上址住處執 行搜索，且當場逮捕邱盛明，並自龔○○隨身包包內扣得邱盛 明上揭所交付之第二級毒品甲基安非他命1包（即如附表二 編號1所示之物），及在邱盛明上址住處扣得如附表二編號2 所示之物，因而查獲。
二、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖然不符合刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟 法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查就本判決以下 所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被 告邱盛明（下稱被告）及辯護人均表示無意見或同意有證據 能力（見本院卷第148至152頁），本院審酌上開證據資料製 作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形 ，依上開規定，均具有證據能力。
二、非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況 所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，無傳聞法 則 規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依 法踐 行調查程序，即不能謂其無證據能力。本件判決以下 引用之 非供述證據，經本院於審理時依法踐行調查證據程 序，與本 案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係 公務員違法 取得之物，依法自得作為證據。 貳、認定犯罪事實之證據及理由：
訊據被告固坦承於109年7月26日凌晨某時許、109年9月21日 13時27分許，龔○○均有騎乘機車前往被告上址住處，及龔○○ 於109年9月21日有自被告處取得扣案之甲基安非他命1包（ 即如附表二編號1所示之物）等情，然矢口否認有何販賣第 二級毒品既遂或未遂之犯行，辯稱：①109年7月龔○○確實有 拿錢來跟我說要買毒品，但我說我從不賣毒品，如果有朋友 來，我可以請朋友吸，但我沒有賣過毒品，龔○○一直要我幫
她買，我有幫她聯絡我朋友，但是時間不能配合，連續兩次 都沒有買成功，我只是有請她吸；②109年9月那次是我自己 要吸食的，龔○○看到我桌上有放甲基安非他命，她拿錢來就 說要拿半錢，我說我沒有這麼多，是我自己要吸的，是她非 要不可，還用搶的，她要配合警方，要交差，當時因為我四 肢乏力，搶不回來，她問我多少錢，我說我不賣，她就直接 把2500元放在我桌上，人就走了，後來警察就來抓了，我從 來沒有販賣過毒品；③我知道龔○○買毒品的門路很多，我只 是她的替死鬼，他沒有跟我買成功，挾怨報復，她吃定我是 弱勢族群云云。辯護人則為被告辯護稱：①109年7月26日這 次被告自己經濟狀況不好，三餐不濟，不可能有錢吸毒，更 沒有毒品可供販賣給龔○○，且龔○○就購買毒品之時間是7月2 5日或7月26日、金額是3500元或2500元，前後供述不一，從 監視畫面來看，龔○○到被告家，前後停留6分鐘，也不是龔○ ○於原審所稱停留1、2小時，從通聯紀錄來看，龔○○也沒有 在到達被告住所前，打電話給被告，龔○○之證述不足以作為 對被告有罪之認定；②109年9月這次，是龔○○於被告家中自 取毒品施用，被告並未答應，被告主觀沒有販賣毒品之故意 及犯行；③本案購毒者龔○○雖證稱有向被告購買毒品，但購 毒者之證述因有毒品危害防制條例第17條第1項得減輕其刑 之規定，應受更嚴格之檢視，以查明是否與事實相符，被告 否認有本案起訴之兩次販賣甲基安非他命之事實，原判決認 定顯有違誤，請撤銷原判決，為被告無罪之諭知云云。經查 ：
一、關於犯罪事實一、㈠部分【即109年7月26日部分】： ㈠龔○○有於109年7月26日凌晨3時14分許，騎乘機車至被告上址 住處，由被告之同居人王○○為其開門等情，業經證人龔○○於 偵訊及原審審理時(見他卷第327至333頁；原審卷第155至17 2頁)、證人王○○於原審審理時(見原審卷第181至182頁)均證 述明確，並有員警偵查報告（他卷第7至13、123至169、303 至326頁）、被告住處照片及使用機車之照片（他卷第171至 173頁）、109年7月26日被告上址住處附近之監視器錄影畫 面翻拍照片（他卷第175至185頁）、警方以龔○○使用行動電 話門號於109年7月26日2時32分許及同日3時21分許通聯紀錄 之基地臺位置暨監視錄影畫面所示龔○○騎乘機車車行地點彙 整之路線圖（他卷第185、187頁）、龔○○與被告所使用門號 通聯紀錄之基地臺位置地圖（他卷第187頁）、門號0000000 000、0000000000號之通聯調閱查詢單及雙向通聯紀錄【含 基地台位置】(見他字卷第99至101頁；偵卷第169至175頁) 在卷可憑，且為被告所不否認(見原審卷第99至100頁)，堪
信屬實，此部分之事實，堪先認定。
㈡龔○○有於109年7月26日凌晨3時14分許，騎乘機車至被告上址 住處後，確有與被告碰面，及被告如犯罪事實一、㈠所示販 賣第二級毒品甲基安非他命給龔○○之犯罪事實，業據證人龔 ○○①於偵訊時證稱：伊於109年7月27日在臺中市○○路000號前 為警查獲持有甲基安非他命1包，毒品來源是跟一個綽號「 大哥」的人買的，是在109年7月25或26日凌晨時，在「大哥 」位於精武路上的家買的，要價2500元，應該就是差不多他 卷第177頁照片顯示的時間（即109年7月26日凌晨3時14分許 ）跟「大哥」買的，警察有讓伊指認「大哥」是誰，伊有指 認出「大哥」，就是犯罪嫌疑人指認表中之編號6(即被告) ，購買前之109年7月25日伊有跟「大哥」聯絡，以伊的電話 0000000000號與「大哥」的電話0000000000號聯繫等語(見 他卷第329至331頁)；②於原審審理時證稱：警方於109年7月 27日17時17分許，在伊身上扣到甲基安非他命1小包及玻璃 球吸食器1個，是前一天（即26日）凌晨下班後伊騎機車搭 載友人陳一成去被告家，伊要過去之前會事先跟被告聯繫說 要過去，到被告家時有時候會打電話響一聲，有時候會敲門 ，當天伊讓陳一成在巷口等伊，是王○○幫伊開門的，伊進去 之後就坐在1樓等，被告本來在樓上，後來才下來，那天伊 有拿到甲基安非他命，是被告交付的，伊也有給被告錢，應 該是當場交付2500元，伊在檢察官那邊所述都正確等語(見 本院卷第145至172頁)明確。核證人龔○○上開偵訊及原審審 理時證述之內容，就其與被告聯繫洽購甲基安非他命及進行 交易之情節指證明確，對於雙方當天交易之時間為下班後之 凌晨、交易地點為被告上址住處、交易價格為2500元、交易 標的為甲基安非他命1包、當天有完成交易等節尚屬一致， 無明顯悖於常情之瑕疵可指，辯護意旨謂被告就交易時間及 金額，前後所述不一云云，尚非可採。酌以被告與證人龔○○ 間平日並無仇恨、怨隙及糾紛乙情，業經被告於偵訊時供述 （見偵卷第275頁）、證人龔○○於偵訊及原審審理時證述在 卷(見他字卷第407頁；原審卷第164頁)，衡情，證人龔○○當 無甘冒偽證之處罰而故意誣陷被告之可能，足見證人龔○○所 為上開證詞應係其親身經歷之事項，堪信屬實。至於犯毒品 危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒 品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，可減輕或免除其刑， 乃毒品危害防制條例第17條第1項所定鼓勵供出毒品來源之 規定，尚無從僅因供出來源有可能可以適用上開減免其刑規 定，即逕予推認證人龔○○定會為不實之證言，辯護意旨逕以 證人龔○○有供出上手可減免其刑之誘因，遽認其證述定然不
實云云，亦非可採。
㈢證人龔○○於109年7月27日17時10分許，在臺中市○區○○路000 號，為警查獲持有第二級毒品甲基安非他命1包乙節，有證 人龔○○於109年7月27日之自願受搜索同意書（見他卷第345 頁）、受搜索人為證人龔○○之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表及收據（見他卷第347至355頁）、臺中市○區○○路000號地 圖（見他卷第49頁）、查獲現場及扣案物照片（見他卷第49 至53、61頁）、衛生福利部草屯療養院109年8月5日草療鑑 字第1090700578號鑑驗書（見他卷第357頁）在卷可稽。又 證人龔○○於遭查獲當日即向警方供出遭查扣之第二級毒品甲 基安非他命係向綽號「大哥」之男子所購買，依證人龔○○所 述，其係於109年7月25日22時45分許，先以其持用之門號為 0000000000號行動電話與被告所持用之門號0000000000號行 動電話聯絡購買第二級毒品甲基安非他命事宜，於同年月26 日2時32分許，經確認可以購買第二級毒品甲基安非他命後 ，即於同年月26日3時14分許騎乘車牌號碼000-000號普通重 型機車前往被告上址住處交易等情，有員警偵查報告(見他 卷第123至169、303至326頁)在卷可參。而經警方查看證人 龔○○所持用行動電話中與「大哥」（即被告）間之通話紀錄 顯示，於同年月25日上午2時41分許、晚上10時45分及同年 月26日上午2時32分，確有「大哥」（即被告）之「來電」 紀錄，於同年月26日上午3時14分及上午3時21分確有證人龔 ○○「撥出電話」給「大哥」（即被告）之紀錄等情，有證人 龔○○所持用上開行動電話與「大哥」（即被告）使用之門號 0000000000號間之通聯紀錄截圖(見他字卷第63至65頁)、證 人龔○○之行動電話顯示IMEI碼截圖(見他字卷第53頁)、門號 0000000000、0000000000號之通聯調閱查詢單及雙向通聯紀 錄【含基地台位置】(見他字卷第99至101頁；偵卷第169至1 75頁)在卷可憑，核與證人龔○○前揭所證述其於同年月26日 交易前及交易時與被告間之聯繫情形相符，足證證人龔○○前 揭證述情節，所言非虛。
㈣又經警方依證人龔○○之指證，進一步調查證人龔○○所持用門 號0000000000號行動電話之通聯紀錄，比對證人龔○○所騎乘 普通重型機車之車行路線，證人龔○○於同月25、26日之車行 路線與上開門號通聯紀錄之基地臺位置吻合；以證人龔○○所 持用上開門號與被告所持用門號0000000000號之雙向通聯紀 錄基地臺位置比對，發現被告於同月25、26日之基地臺位置 均在臺中市東區被告上址住處附近等情，亦有員警偵查報告 及基地臺位置路線圖(見他卷第167至169、185至187、325至 326頁)在卷可憑。且被告上址住處附近之監視器於109年7月
26日所拍攝之監視器錄影畫面翻拍照片(見他卷第177至181 頁），亦與證人龔○○前揭證述於109年7月26日至被告住處赴 約交易情形相符，亦可佐證其證述屬實。
㈤衡以證人龔○○之後於109年9月21日配合警方誘捕偵查而致電 被告時，提及「我等一下過去找你拿，阿就跟上次差不多啦 」、「半」等語，被告即回覆「好啦」等語，此有109年9月 21日12時48分許龔○○與綽號「大哥」（即被告）之電話譯文 (見偵卷第165頁)、證人龔○○於109年9月21日12時48分許撥 打被告所持用門號0000000000號之行動電話截圖畫面(見偵 卷第181頁)在卷可憑，由其2人上開對話內容可知，證人龔○ ○於聯繫被告時表達「跟上次差不多啦」、「半」等語，被 告即知曉證人龔○○有意再度購買毒品，而回覆「好啦」等語 ，足徵被告與證人龔○○間於109年9月21日之前確實曾有交易 甲基安非他命半錢之情事，亦可佐證證人龔○○前揭證述屬實 。
㈥辯護意旨以證人龔○○於原審審理時證稱：有停留1至2小時等語，與現場監視器畫面顯示證人龔○○騎車至被告家停留約6分鐘即騎車離開等情不符，質疑證人龔○○之證述不實（見本院卷第159頁）。惟證人龔○○此部分證述與上揭現場監視器錄影畫面所示情形不符乙節，經原審當庭提示現場監視器畫面【顯示證人龔○○騎車至被告家停留約6分鐘即騎車離開】(見他卷第177至181頁)後，證人龔○○即證稱：伊真的忘記了，太久了，伊真的記不起來，當天伊去被告家幾次記不起來，就此部分應該是離案發時間比較近講的比較正確，應該以109年9月9日偵訊時之筆錄比較準確，當時伊都有跟檢察官照實講等語(見原審卷第155至156、166至169頁)，足見證人龔○○於原審審理時就此部分之證述，係因距案發時間相隔數月，而有些許記憶不清或混淆之情形，考量人之記憶本屬有限，事後追憶陳述，因未及想起而不完整，致前後有些許未盡相符，本屬難免，難認係屬重大瑕疵而得認證人龔○○所證當日有與被告交易乙情全然無法採信，此部分辯護意旨尚難憑採。 ㈦就證人龔○○當日有無與被告見面及見面之原因乙節，被告①於 偵訊時辯稱：證人龔○○於109年7月26日凌晨3時許並未到其 住處購買毒品云云(見偵卷第276頁)；②於原審準備程序時改 稱：109年7月26日當時經濟狀況很慘，沒有錢吸毒，當天是 同居人下去開門，龔○○只在樓下問伊有沒有東西，伊當時很 窮，沒有錢買毒品，龔○○就走了云云(見原審卷第99至100頁 )；③於原審審理時又改稱：被告當天有來伊家，說肚子餓、 機車壞掉，半夜來伊家問有無東西可以讓她載去跳蚤市場賣 云云(見原審卷第190頁)。核其上開所辯內容，前後供詞反 覆，相較於證人龔○○前後尚屬一致之證詞，被告前揭反覆之 供詞尚難採信。
㈧證人即被告之同居人王○○雖於原審審理時曾證稱：109年7月 晚上那次，龔○○說要找被告，她有進去家裡，她說要甲基安 非他命，被告的甲基安非他命放在桌子上，她搶了就走，龔 ○○在門口說肚子餓，有的沒的，很囉唆云云（見原審卷第17 3至175、182頁）。惟查：證人王○○於原審審理時亦證稱：1 09年7月晚上那次，伊就下來開門而已，然後就上樓整理回 收，伊開門讓龔○○進來後，伊就去樓上了等語(見原審卷第1 76、182頁)，足見證人王○○於證人龔○○進門後，隨即上樓， 並未留於1樓見聞證人龔○○後續與被告互動情形，酌以證人 王○○上開證述龔○○進入屋內後搶走被告放置在桌上的甲基安 非他命云云，顯與被告就犯罪事實一、㈠部分【即109年7月2 6日部分】之歷次辯詞不符，其此部分所言是否屬實，實屬 可疑，尚無足為被告有利之認定。
㈨綜上，證人龔○○上開就犯罪事實一、㈠【即109年7月26日部分 】之證述內容，確與警方查證之客觀事證相符，前述證據資 料已足作為證人龔○○上開證述之補強證據，足認證人龔○○就 此部分之證述屬實，堪可採信。
二、關於犯罪事實一、㈡部分【即109年9月21日部分】： ㈠此部分犯罪事實，業據被告於警詢坦承不諱（見偵卷第75至7 7頁），核與證人龔○○於偵訊及原審審理時之證述(見他卷第 407至408頁；原審卷第156至157、161至172頁)相符，並有 被告之搜索票（見他卷第387頁）、受搜索人為被告之搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據（見他卷第389至393頁） 、證人龔○○之109年9月21日自願受搜索同意書（見他卷第39 5頁）、受搜索人為龔○○之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 及收據（見他卷第397至401頁）、109年9月22日員警職務報 告（見偵卷第65至67頁）、贓物認領保管單（見偵卷第149 頁）、109年9月21日12時48分許龔○○與綽號「大哥」（即被 告）之電話譯文(見偵卷第165頁)、證人龔○○於109年9月21 日12時48分許撥打被告所持用門號0000000000號之行動電話 截圖畫面(見偵卷第181頁)、109年9月21日被告上址住處附 近之監視器錄影畫面翻拍照片（見偵卷第181至185頁）、被 告住處之扣案物品照片（見偵卷第187至193頁）、扣押物品 清單及扣案物照片（見偵卷第289、295至297、309頁）、衛 生福利部草屯療養院109年9月23日草療鑑字第1090900358號 鑑驗書（見偵卷第317頁）在卷可憑，復有如附表二編號1、 2所示之物扣案可佐，足認被告前揭任意性自白，與事實相 符，堪可採信。
㈡被告雖以前詞置辯，惟查：
⒈證人龔○○①於偵訊時證稱：109年9月21日14時許，警方在臺中市○區○○路00巷0號（即被告住處）執行搜索時伊有在場，這次因為配合警方調查而向被告購買毒品，伊是在該日12時許，用警察的行動電話與被告聯絡，跟被告說「大哥……我等一下過去找你拿，阿就跟上次差不多啦」、「半」，「半」是指半錢的甲基安非他命，因為被告只賣甲基安非他命，半錢通常是3500元，伊是在該日13時許到被告家，伊拿錢給被告，被告說東西不夠，只有給伊0.92公克的甲基安非他命，被告說算2500元，伊就給被告2500元，警方執行搜索時有在被告身上查到伊交給被告的2500元等語(見他卷第407至409頁)；②於原審審理時證稱：109年9月21日那天是警方叫伊把被告釣出來，警方有給伊買毒品的錢，伊是配合警察的偵查，伊有跟被告說伊要買，有說大概要買多少錢，上開譯文中伊所說的「半」，是指半錢，被告那天有在1樓拿毒品給伊，伊有把錢給被告，警察就衝進來等語(見原審卷第161至166、169至172頁)明確。核證人龔○○上開於偵訊及原審審理時證述之內容，就其配合警方與被告聯繫，向被告洽購甲基安非他命及進行交易之情節指證明確，無明顯悖於常情之瑕疵可指。酌以被告與證人龔○○間平日並無仇恨、怨隙及糾紛，衡情，證人龔○○當無甘冒偽證之處罰而故意誣陷被告之可能，有如前述，其所為上開證述堪信屬實。至於毒品危害防制條例第17條第1項所定鼓勵供出毒品來源之規定，尚無從僅因供出來源有可能可以適用上開減免其刑規定，即逕予推認證人龔○○定會為不實之證言，亦同前所述，是辯護意旨逕以證人龔○○有供出上手可減免其刑之誘因，遽認其證述定然不實云云，尚非可採。 ⒉又依109年9月21日12時48分許證人龔○○與被告對話內容可知 ，證人龔○○撥打電話予被告稱「大哥……我等一下過去找你拿 ，阿就跟上次差不多啦」、「半」等語，被告即回覆「好啦 」等語，有上開對話譯文(見偵卷第165頁)、證人龔○○撥打 被告所持用門號0000000000號之行動電話截圖畫面(見偵卷 第181頁)在卷可稽，足見證人龔○○與被告已談及交易毒品之 時間、地點與數量，被告並給予肯定之回覆。酌以被告於警 詢時供稱：龔○○於109年9月21日12時48分許，撥打電話予伊 所使用之門號，跟伊約定要以3500元向伊購買半錢甲基安非 他命，後來龔○○到伊家時，因為甲基安非他命不夠，所以伊 只有販賣2500元，伊販售予龔○○之價金2500元已遭警方查扣 等語(見偵卷第75頁)，亦與證人龔○○前揭證述於109年9月21 日向被告購買毒品之情節相符，足見證人龔○○於該日至被告
上址住處後，兩人間尚有就毒品數量、金額為討論，被告並 決意以2500元販售現有之甲基安非他命1包予證人龔○○。 ⒊被告雖辯稱：伊當天沒有要賣甲基安非他命給龔○○，是龔○○ 自己從桌上拿走甲基安非他命云云，然被告所辯情節，與其 前揭於警詢自白明顯不符，且被告此部分犯罪事實，業據被 告於警詢坦承不諱，核與證人龔○○前揭證述相符，並有前揭 書證及物證資料可資佐證，堪信屬實，有如前述，被告嗣後 翻異前詞之上開辯詞，難認可採。
⒋至證人龔○○當日至被告上址住處時被告如何交付毒品乙節， 證人龔○○於原審審理時雖一度改稱：於109年9月21日，伊去 被告家，被告之毒品放在桌上，伊就看一下大概多少錢，把 錢放在桌上，拿了毒品後，伊就走了云云(見原審卷第163頁 )，以附和證人王○○於原審審理時證稱：龔○○於109年9月21 日來被告住處，看到毒品放在桌上就搶走等語（見原審卷第 177頁）。然查：
⑴證人王○○於原審交互詰問時，無論經詢犯罪事實一、㈠或㈡之 犯罪事實，均證述：龔○○來說要甲基安非他命，放在桌上搶 了就走了等語(見原審卷第173至177頁)，其一再強調證人龔 ○○擅自從桌上拿走毒品，以附和被告前揭辯詞，所述是否可 信已有可疑。又證人王○○於原審審理時證稱：當天(即109年 9月21日)伊洗澡洗到一半，聽到聲音，下樓幫龔○○開門後， 又馬上去洗澡，警方到場時正在洗澡，伊不了解證人龔○○與 被告在家中做什麼等語(見原審卷第175至181頁)，衡情，證 人王○○在證人龔○○進入上址住處後既未留在場，其如何能見 到證人龔○○拿了放在桌上的甲基安非他命即離開之情形，是 證人王○○前揭證述看到龔○○將放在桌上的安非他命搶了就走 了云云之證詞，顯係附和被告前揭辯詞，不足採信。 ⑵而證人王○○於原審審理時，在法庭上有試圖與證人龔○○交談 之情形，經檢察官向其確認剛在法庭上與證人龔○○說什麼， 證人王○○答稱：「我叫她要講好」等語，有原審審判筆錄( 見原審卷第178頁)在卷可稽。酌以證人王○○前揭證述看到龔 ○○將放在桌上的安非他命搶了就走了云云之證詞，顯係附和 被告前揭辯詞，有如前述，堪認證人王○○、被告就此部分恐 已事先串證，且又試圖影響證人龔○○於原審審理之證述，是 證人龔○○此部分之證述恐已受不當影響所致，尚非可採。 ⒌按犯罪為侵害法益之行為，行為人是否已著手於犯罪之行，自應就行為人主觀犯意及客觀行為綜合判斷，如依行為人對於犯罪之認識，已開始實行與犯罪構成要件有必要關聯性之行為，而該行為對於法律所保護之法益形成直接危險時，即屬犯罪之著手行為。就販賣毒品而言，如販毒者已進行兜售，或與購毒者為毒品買賣之磋商，均已對禁止販賣毒品所欲保護之法益形成直接而密切之危險，應認為已著手於毒品之販賣行為（最高法院100年度台上字第3553號判決意旨參照）。又凡基於販賣毒品營利之犯意，與他人接洽聯繫販賣毒品之種類、數量、價格、交易時間、地點等相關事宜，或向他人兜售毒品，即屬已著手實行販賣毒品之構成要件行為，縱嗣後未能完成買賣，仍應負販賣毒品未遂刑責（最高法院104年度台上字第2408號判決意旨參照）。查本案依證人龔○○前揭證述內容可知，被告於109年9月21日當天與證人龔○○間已為毒品買賣之磋商，談及數量、價格、交易時間、地點等相關事宜，顯屬已著手實行販賣毒品之構成要件行為，惟被告當天雖已交付甲基安非他命予證人龔○○，證人龔○○亦已交付價金2500元，然被告此部分犯行，係因證人龔○○配合警方誘捕其毒品上手，而因此查獲被告，則前開交易行為係在員警之掌控監督下，證人龔○○實無購買甲基安非他命之真意，此部分仍應論以販賣未遂。 ⒍次按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純 因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其 形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此 種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察
權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷 害教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者， 則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後 為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其 暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、 偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思， 倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯， 與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第3 253號判決意旨參照）。查證人龔○○於109年7月26日即曾向 被告購買甲基安非他命（即犯罪事實一、㈠部分），被告復 於109年9月21日撥打電話予被告稱「就跟上次差不多啦」、 「半」等語，被告即回覆「好」等語，有如前述，足徵被告 於109年9月21日本即存有販賣第二級毒品之犯意，而與證人 龔○○談及交易數量，並相約於被告上址住處交易，並非查緝 員警施以不法引誘，被告始萌生未曾存在之販毒意欲，查緝 員警僅係利用機會加以誘捕，本案員警偵查之手段，自有別 於「陷害教唆」之情形。
三、另按第二級毒品甲基安非他命本無一定價格，其各次買賣之 價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、 需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度 ，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而 為 機動性之調整，其價格標準自非一成不變，且販賣者從 各種 「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有 差異， 然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並 無二致。 且依一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得 不易，且毒 品交易向為政府查禁森嚴，重罰不寬貸，衡諸 常情，倘非有 利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重 罰之極大風險而 交易毒品之理。毒品危害防制條例所處罰 之「販賣」毒品罪 ，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡 性，及對毒品之擴散 具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之 危害性，被告「營利」 之意圖係從客觀之社會環境、情況 及證人、物證等資料，依 據證據法則綜合研判認定；且毒 品均量微價高，依一般社會 通念以觀，販賣行為在通常情 形下均係以牟利為其主要誘因 及目的。本案被告確有上開 販賣第二級毒品予證人龔○○之犯行，有如前述，衡諸證人龔 ○○向被告購買上開第二級毒品甲基安非他命時，確有交付現 金作為對價，被告倘非有利可圖，應無平白費時、費力與證 人龔○○聯繫，並於109年7月26日交付甲基安非他命予證人龔 ○○之後，於109年9月21日又應允證人龔○○前往被告上址住處 再度進行毒品交易之理。酌以毒品危害防制條例第4條第2項
之販賣第二級毒品罪，屬最輕本刑10年以上有期徒刑之重罪 ，若非為賺取價差或量差，被告當無甘冒風險而為販毒行為 之理。從而，依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，堪認 被告係意圖營 利而分別為本案販賣第二級毒品既遂（犯罪 事實一、㈠部分）、販賣第二級毒品未遂（犯罪事實一、㈡部 分）之犯行，要無疑義。
四、綜上所述，被告前揭所辯及辯護意旨，均非可採，本案事證 明確，被告上開販賣第二級毒品既遂及未遂之犯行，均堪認 定，皆應依法論科。
參、論罪說明：
一、核被告就犯罪事實一、㈠部分所為，係犯毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實一、㈡部分所 為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二 級毒品未遂罪。被告因各次販賣而持有第二級毒品之低度行 為，為其各該販賣第二級毒品既遂或未遂之高度行為所吸收 ，均不另論罪。
二、被告所為上開販賣第二級毒品既遂罪（犯罪事實一、㈠部分 ）、販賣第二級毒品未遂罪（犯罪事實一、㈡部分），犯意 各別、行為互殊，應予分論併罰。
肆、是否符合減刑事由之說明：
一、被告就犯罪事實一、㈡所示之犯行，已著手為販賣第二級毒 品之實行，然因購毒者即證人龔○○乃配合警方偵查，並無購 買甲基安非他命之真意，致被告未能實際出售毒品而未遂， 為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減 輕之。
二、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項固有明文。惟 查：被告就上開販賣第二級毒品既遂及未遂之犯行，除就販 賣第二級毒品未遂部分，曾於警詢時自白外，於偵訊、原審 及本院均否認犯行，核與毒品危害防制條例第17條第2項規 定須「於偵查及歷次審判中均自白」之要件不符，無從依該 規定減輕其刑，附此敘明。
三、又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑，同條例第17條第1項雖亦有明文。惟查：被告於警 詢時供稱：扣案毒品是伊於109年9月17日下午至太平區菲力 貓電子遊藝場向一名綽號阿坤之男子所購買，伊不知道阿坤 的本名、使用何車輛，也不知道阿坤使用之門號等語(見偵 卷第83頁)，足見被告並未提出可資查證之證據證明以實其 說，尚無從依被告之供述查獲該正犯，自亦無毒品危害防制
條例第17條第1項規定適用之餘地，附此敘明。伍、上訴駁回之說明：
一、原審經審判結果，以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例 第4條第2項、第6項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第1 1條、第25條第2項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項 之規定，並審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅， 嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更 應嚴加非難，而被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，竟無視 國家杜絕毒品犯罪之禁令，率爾販賣第二級毒品予他人，肇 生他人毒品之來源，助長毒品流通、氾濫，戕害國民身心健 康，實有滋生其他犯罪之可能，其所為實應予非難；復考量 被告於偵訊及原審審理時均矢口否認犯行之犯後態度，兼衡 被告自陳為國小畢業之教育程度，無業、離婚、與王○○同居 、患有第三期慢性腎臟疾病及右腎切除及腎結石、家庭經濟 狀況不佳等生活狀況（見原審卷第121至125、192頁）；暨 斟酌被告犯罪動機、手段、販賣毒品之數量及對象、所生之 危害及所獲利益等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑， 並定其應執行刑為有期徒刑11年，及諭知如附表一所示之沒 收。核原審認事用法及證據取捨均無不當，且本於被告之責 任為基礎，具體斟酌刑法第57條各款所規定之量刑因子，於 量刑理由詳加說明，並已斟酌被告所犯數罪對於危害法益之 加重效應等情狀而定其應執行之刑，無濫用量刑權限，亦無 判決理由不備，就各罪所處之刑及所定應執行刑均尚稱妥適 ，且諭知沒收與否亦與法有據（詳後述），並無違誤。二、被告上訴意旨雖執前詞否認前揭犯罪，惟其辯解及辯護意旨 均不足採，有如前述。是被告上訴，為無理由，自應予駁回 。
陸、沒收：
一、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危 害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案如附表二編 號1所示之透明結晶1包，經鑑驗結果檢出含有第二級毒品甲 基安非他命成分（鑑定結果及卷證出處詳見附表二編號1備 註欄），且為犯罪事實一、㈡所示被告著手販賣予龔○○之毒 品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告 此部分犯罪之科刑項下諭知沒收銷燬之。又用以盛裝上開毒 品之包裝袋，因與盛裝之毒品在物理上無法析離，自應視為 毒品之部分，亦併予沒收銷燬之。至於鑑驗而耗用之毒品既 已滅失，則毋庸再為沒收銷燬之宣告，併予敘明。二、次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或
第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於 犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文 。查扣案如附表二編號2所示之行動電話1支（含門號 00000 00000號SIM卡1張），係供被告本案販賣毒品之聯繫工具， 有前揭通聯記錄、證人龔○○撥打電話給被告之行動電話畫面 截圖在卷可憑，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定， 不問屬於犯罪行為人與否，於其所犯販賣第二級毒品既遂罪 （犯罪事實一、㈠部分）、販賣第二級毒品未遂罪（犯罪事 實一、㈡部分）之科刑項下均宣告沒收。
三、再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1項前段、第3項定有明文。查：
㈠被告就販賣第二級毒品既遂（犯罪事實一、㈠部分）所收取之 販毒價金2500元，為其犯罪所得，如宣告沒收或追徵，亦無 過苛調節條款之情形，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1 項前段、第3項之規定，於其此部分犯罪之科刑項下宣告沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。
㈡被告就販賣第二級毒品未遂（犯罪事實一、㈡部分），警方當 天查扣現金3500元，乃證人龔○○交付被告的2500元及證人龔 ○○身上的1000元(共計3500元)，實為警方於進行誘捕偵查前 交予證人龔○○，業已發還取回，此據證人龔○○證述在卷(見 偵卷第126頁)，並有扣案現金照片(見他卷第403頁)、109年 9月22日員警職務報告(見偵卷第65頁)及贓物認領保管單(見 偵卷第149頁)在卷可稽，是被告就此部分犯行，並無犯罪所 得應予沒收、追徵之問題，併予敘明。
四、至其餘扣案如附表二編號3至8所示之物，均與本案販賣第二 級毒品犯罪無關，此據被告所供述在卷（見原審卷第100至1 01、188至189頁），復無證據證明與本案犯罪有何關聯，均 無從併予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官鄒千芝提起公訴，檢察官謝謂誠到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 10 月 14 日 刑事第四庭 審判長法 官 蔡名曜
法 官 邱鼎文
法 官 黃玉琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。因疫
情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 林姿妤
中 華 民 國 110 年 10 月 14 日附表一
編號 犯罪事實 所犯之罪、諭知之刑及沒收 一 犯罪事實欄一、㈠ 邱盛明販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年貳月。扣案如附表二編號2所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 二 犯罪事實欄一、㈡ 邱盛明販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表二編號1所示之物沒收銷燬；扣案如附表編號2所示之物沒收。 附表二
編號 名稱及數量 備註 1 檢品標號：B0000000 檢品外觀：透明結晶 送驗數量：0.7443公克(淨重) 驗餘數量：0.7398公克(淨重) 檢出結果：第二級毒品甲基安非他命 ⑴自證人龔○○處扣得，為犯罪事實一㈡所用之物(見偵卷第146頁) 。 ⑵左列鑑驗結果，有衛生福利部草屯療養院109年9月23日草療鑑字第1090900358號鑑驗書(見偵卷第317頁)在卷可憑。 2 OPPO廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張） ⑴被告所有，此行動電話及其內門號0000000000號SIM卡為供本案販賣第二級毒品既遂及未遂犯行所用之物。 ⑵此行動電話內雖另有門號0000000000號SIM卡1張，然此門號與本案犯罪無關，附此敘明。 3 檢品標號：B0000000 檢品外觀：透明結晶 送驗數量：0.0456公克(淨重)驗餘數量：0.0418公克(淨重) 檢出結果：第二級毒品甲基安非他命 被告所有供己施用，與本案犯罪無關。 4 第二級毒品甲基安非他命吸食器1組(含殘渣) 被告所有，與本案犯罪無關。 5 第二級毒品甲基安非他命吸食器玻璃球1組(含殘渣) 被告所有，與本案犯罪無關。 6 第二級毒品甲基安非他命鏟管1支 被告所有，與本案犯罪無關。 7 電子秤1臺 被告所有，與本案犯罪無關。 8 夾鏈袋1包 被告所有，與本案犯罪無關。