臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第1041號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 盧正威 ＯOOＯＯOOＯOＯOOＯＯ
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上列上訴人等因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院10
9年度訴字第981號中華民國110年2月24日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方檢察署109年度偵緝字第117號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
盧正威共同犯行使偽造信用卡罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案偽造之卡號○○○○○○○○○○○○○○○○號信用卡壹張沒收；未扣案之犯罪所得七星牌香煙半條沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又共同犯行使偽造信用卡罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案偽造之卡號○○○○○○○○○○○○○○○○號信用卡壹張沒收。應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、盧正威與林峯民（業經臺灣臺中地方法院以108年度訴字第958號判決判處有期徒刑5月、3月，應執行有期徒刑7月確定〈下稱另案〉）共同意圖為自己不法之所有，基於行使偽造信用卡及詐欺取財之犯意聯絡，先由盧正威於不詳時間、地點，以不詳方法取得偽造之中國信託商業銀行信用卡（卡號：0000000000000000號，持卡人為林政宏），並約定由林峯民持以盜刷購買商品後由2人朋分之，而分別為下列犯行：(一)於民國107年4月3日上午5時許，由林峯民駕駛不知情之魏碩均所有車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載盧正威前往臺中市○區○○路0段00號「全家便利超商○○店」，於同日上午5時47分許，由林峯民購買價值新臺幣（下同）1250元之七星牌香煙1條，並持上開偽造之信用卡交予該店店員刷卡結帳而行使之，以此方法施用詐術，致店員誤認林峯民為真正持卡人，因而陷於錯誤，交付上開商品予林峯民，盧正威並分得半條之七星牌香煙。(二)林峯民另於107年4月3日上午5時50分許，駕駛上開車輛搭載盧正威前往臺中市○區○○路0段000號「國安藥局」，由盧正威在車上把風，林峯民獨自下車購買威爾剛藥品，並持上開偽造之信用卡交予該店店員而行使之，以此方法施用詐術，致店員誤認林峯民為真正持卡人而陷於錯誤，然於刷卡結帳時交易失敗，經店員表示該信用卡無法使用，林峯民見狀即行離去而未能得逞。(三)嗣因林政宏於同日上午5時47分許，收到上開信用卡消費之通知簡訊，發覺有異並報警處理後，始循線查悉上情。二、案經林政宏訴由臺中市政府警察局第二分局移送臺灣臺中地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
(一)刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立
法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則 上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證 據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論 原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查， 以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之 證據能力，檢察官、上訴人即被告盧正威（下稱被告）於本 院審理時皆稱沒有意見（見本院卷第207至209、233頁）， 復未於言詞辯論終結前爭執或聲明異議（見本院卷第233至2 39頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不 當取證之情事，亦無顯不可信之情況，且與待證事實具有關 連性，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自具有證據能 力。
(二)刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃 對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範； 至非供述證據之書證及物證，其中書證部分若以該書面證據 本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，性質上並 非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非 出於違法取得，即不能謂其無證據能力。經查，本判決下列 所引用之非供述證據，與本案待證事實具有關聯性，亦查無 違法取得之情形，且檢察官、被告亦未爭執其證據能力，自 得作為本案之證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告固坦承於上開犯罪事實一(一)(二)所示之時、地，與共犯林峯民共同持上開偽造之信用卡前往「全家便利超商○○店」及「國安藥局」盜刷之事實，惟否認有提供上開偽造信用卡之事實，辯稱：我沒有提供偽造之信用卡，信用卡是林峯民撿到的，我的前科與本案無關云云(見本院卷第206、232、236、238頁)。惟查：(一)本件犯罪事實欄一(一)(二)所示之事實，除上開偽造之信用卡之來源外，其餘均據被告於原審及本院審理時自白不諱（見原審卷第344至345頁，本院卷第207、236頁），核與證人即另案共犯林峯民於原審審理時之證述（見原審卷第331至342頁）、證人即告訴人林政宏（下稱告訴人）、證人魏碩均及江紡源於警詢中之證述（見偵卷第99至113頁）相符。復有告訴人之聲明書、上開偽造信用卡之冒用明細、車牌號碼000-0000號自用小客車車輛詳細資料報表、路口監視錄影畫面擷圖、臺中市○區○○路0段00號「全家便利超商○○店」監視錄影畫面擷圖、臺中市○區○○路0段000號「國安藥局」監視錄影畫面擷圖、中國信託商業銀行偽冒暨安控規劃科108年2 月15日中信卡管調字第10802150005號簡便行文表暨檢附之林政宏信用卡（卡號0000000000000000）107年4月3日全家超商○○店消費明細及單據、臺灣臺中地方法院108年度訴字第958號刑事判決(共犯林峯民偽造文書等案件)在卷可資佐證（見偵卷第115至137頁，核交卷第9至11頁，偵緝卷第105至109頁），上開事實，已可認定。(二)被告雖以前詞置辯。然：
1.證人即共犯林峯民於107年11月8日警詢時陳稱：107年4月2日當天我先跟我老闆魏碩均借車後，便載被告及另一名友人江紡源去臺中，在去臺中的路上被告就跟我們兩人講說他有一批有問題的卡片，要我們三個人一起去臺中找商店刷卡，刷卡得來的商品大家朋分，本案偽造的卡片是被告拿給我的，再由我跟他前往該處刷卡，被告有跟我說是偽卡，但我不知道被告如何取得那張卡片等語（見偵卷第92至93頁）；於108年4月1日偵訊時陳稱：我持該偽造信用卡盜刷時，被告有大概告訴我是偽卡，該張卡片是被告在車上拿給我的，盜刷取得的香煙我們一起抽掉了等語（見偵卷第179至183頁）；於另案審理時供稱：偽造的信用卡是被告提供的，為本案犯行後該信用卡也是由被告拿走，我不知道那張信用卡現在在哪裡，使用該張的信用卡購買的香煙是我和被告平分等語（見108訴958號卷第89、95至96頁），均已明確指證上開偽造之信用卡是由被告所提供，其先後證述亦屬一致而無矛盾之處，可信為真實。 2.證人即共犯林峯民雖於原審110年1月20日審理時證稱：107 年4月3日在臺中市○○路0段00號全家便利超商店去刷七星牌 香煙1條的偽卡是我在桃園青埔撿到的，因撿到後，有交給 被告，到臺中要刷卡時，被告再從皮包裡面拿卡片給我，所 以警詢時才供稱偽卡是被告交付的，且警詢時說被告提供是 因為警察要我推給被告等語（見原審卷第332至335頁），而 為與先前於警詢、偵訊及原審審理時不同之證述。然本件依 被告、證人即共犯林峯民所述之盜刷過程，主要是由證人即 共犯林峯民負責駕駛汽車搭載被告至商店後，復由證人即共 犯林峯民持上開偽造之信用卡，進入商店內盜刷，甚至於犯 罪事實一(二)之犯行時，被告並未下車而僅坐在車上把風。 可見本件上開2次犯行之大部分犯行，均是由證人即共犯林 峯民所獨力完成，即過程中獨自承擔大部分犯行敗露而遭查 緝之風險。則如上開偽造之信用卡為證人即共犯林峯民所提
供，其實無必要與被告平分詐得之香煙1條。是證人即共犯 林峯民於原審審理時所述之可信性，已有可疑。 3.再證人即共犯林峯民於案發之初，即於警詢、偵訊及另案審 理時坦承本件犯行，並無誣陷被告之動機，也未將所有犯行 均推諉於被告。反觀被告於107年12月25日警詢供稱：「本 案件都是林峯民自己所為，我完全不知情，一點關係都沒有 。」等語(見偵卷第95至97頁)，不僅否認自身犯行，且將全 部犯行均推諉予證人即共犯林峯民。被告於109年1月14日經 通緝到案後，於同年3月3日檢察官偵訊(見偵卷第121至125 頁)、同年6月8日及11月16日原審準備程序時(見原審卷第93 至94、206頁)，亦均辯稱不知道證人即共犯林峯民有盜刷信 用卡云云，直至原審審理時，始坦承參與本件犯行，而僅否 認提供上開偽造之信用卡。是自被告前後反覆之供述情況可 知，其否認提供上開偽造之信用卡乙節，亦有可疑。 4.又本件參酌證人即共犯林峯民及被告就本件犯行之分工及平 分贓物之狀況，以及其2人經查獲後之歷次供述變遷等情形 ，本件證人即共犯林峯民於警詢、偵訊及另案審理時之證述 ，合於論理法則及經驗法則，而較其於原審審理時關於自己 拾得上開偽造信用卡之證述可信。從而，本件被告辯稱未提 供上開偽造之信用卡云云，核為事後卸責之詞，難以採信。(三)綜上所述，本案事證明確，被告犯行已可認定，應依法論科 。
三、論罪科刑
(一)查被告行為後，刑法第201條之1雖於108年12月25日修正公 布，並自同年月27日生效。惟修正後之同條規定，僅係將刑 法施行法第1條之1第2項就罰金刑數額提高為3倍及30倍之規 定，予以換算後明文規定於條文內容，其構成要件及法律效 果均未變更，尚無有利或不利之情形，自無庸為新舊法比較 ，而應依一般法律適用之原則，適用裁判時之法律。(二)核被告就犯罪事實欄一(一)所為，係犯刑法第201條之1第2項之行使偽造信用卡罪，及同法第339條第1項之詐欺取財罪；就犯罪事實欄一(二)所為，係犯刑法第201條之1第2項之行使偽造信用卡罪，及同法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。(三)被告就上開犯行，均與共犯林峯民有犯意聯絡及行為分擔， 應論以共同正犯。又被告就犯罪事實一(一)及犯罪事實一( 二)之犯行，係分別以一持偽造信用卡刷卡消費之行為，同 時觸犯行使偽造信用卡及詐欺取財罪，與行使偽造信用卡及 詐欺取財未遂罪，均為想像競合犯，應依刑法第55條前段之 規定，均從一重之行使偽造信用卡罪處斷。又被告所犯上開 2次犯行，犯意各別，行為互異，應分論併罰。(四)被告前因公共危險案件，經臺灣桃園地方法院以104年度桃 交簡字第2280號判決判處有期徒刑3月確定，於105年1月13 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷
可稽(見本院卷第56頁)。其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，參酌司法 院釋字第775號解釋意旨，衡酌被告於上開前案刑期執行完 畢後，又再犯本案之罪，可認其對刑罰反應力薄弱（刑法第 47條之立法理由參照），本案依累犯規定對被告加重其刑， 並無其所受刑罰超過所應負擔罪責而致其人身自由因此遭受 過苛之侵害情事，本院因認應依刑法第47條第1項之規定加 重其刑。
四、本院之判斷
(一)原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查 ：
1.原判決不採用證人即共犯林峯民於另案即108年度訴字第958 號案件中之歷次證述，而採信其於原審審理時有違論理法則 及經驗法則之證述，其認定事實已有違誤。
2.原判決既認定證人即共犯林峯民為上開偽造之信用卡之提供 者，且係負責駕車搭載被告前往商店後再下車盜刷之人，而 認其於本件2次犯行之犯罪參與程度較被告為重，卻於認定 累犯不應加重其刑(此部分亦有違誤，詳後述)之量刑前提下 ，判處被告(有期徒刑6月、4月，定應執行刑為9月)較證人 即共犯林峯民為重之刑度(有期徒刑5月、3月，定應執行刑 為7月)，其量刑亦有違平等原則及比例原則而不當。 3.原判決雖以：被告所犯前、後案之犯罪類型及法益種類均屬 有別，罪質互異，難認被告有特別惡性或刑罰感應力薄弱之 情，而參照司法院釋字第775號解釋意旨，裁量不依刑法第4 7條第1項規定加重其刑。惟按「刑法第47條第1項規定：『受 徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再 犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』 有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之 問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反 應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第 59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應 負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對 人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑 相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機 關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於 修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案 應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」業經司法院釋 字第775號解釋在案。而其解釋理由並以「因目前實務上有 期徒刑加重係以月為計算單位，如最低法定本刑為6月有期 徒刑，累犯加重結果，最低本刑為7月有期徒刑。本來法院
認為諭知6月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯 正之效或足以維持法秩序（刑法第41條第1項及第3項規定參 照），但因累犯加重最低本刑之結果，法院仍須宣告7月以 上有期徒刑，致不得易科罰金或易服社會勞動。」為適例， 說明於此範圍內，刑法累犯規定有上述罪刑不相當之情形。 是以綜觀上開解釋意旨及其所舉之適例，足見刑法第47條第 1項之累犯規定，原則上並不生違憲問題，只限於法院認為 依個案情節應量處最低法定刑，若再依累犯規定加重其刑， 又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑規定之情形時，法院始 應依該解釋意旨「裁量不予加重」最低本刑，而宣告「最低 法定刑」（具體個案情形即如上開所舉之例）。則倘若法院 依個案犯罪情節，認並無應量處最低法定刑之情形，即非上 開解釋客觀拘束力之範圍，仍應回歸刑法第47條第1項之累 犯規定，於加重本刑至2分之1之範圍內宣告其刑。經查，本 案被告所犯之行使偽造信用卡罪、詐欺取財罪及行使偽造信 用卡罪、詐欺取財未遂罪等2次犯行，經依想像競合犯從一 重行使偽造信用卡罪處斷後，其最低法定刑均為「有期徒刑 2月」，而原判決係分別量處有期徒刑6月、4月，並非量處 最低法定刑，依上開說明，並非司法院釋字第775號解釋宣 告累犯規定違憲之範圍，自應依刑法第47條第1項規定予以 加重本刑。詎原判決竟說明「裁量」不予加重本刑，依上述 說明，顯有未合。
4.被告上訴否認提供上開偽造之信用卡(見本院卷第23至25、2 06、232、236、238頁)雖無理由，然檢察官就1.所示原判決 認定事實違法部分之上訴(見本院卷第15至17頁)既有理由， 且原判決尚有上開2.至3.等可議之處，自應由本院撤銷改判 。
(二)爰審酌被告已有偽造文書、偽造有價證券、詐欺等財產犯罪前科，此觀卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表即明，素行非佳，其正值青壯之年，非無工作能力，竟為圖謀一己之私與共犯林峯民共同使用偽造之信用卡，損害真實持卡人之利益，亦危害特約商店、發卡銀行對信用卡管理、持卡人身分確認正確性及金融交易之正常秩序，並考量被告為本案犯行之分工地位及犯罪手段，犯罪既遂、未遂之情形及其詐得物品之價額、所生危害程度等情節，兼衡被告終能坦承犯行，並於本院審理時自行寄送郵政匯票欲賠償告訴人所受之損害，有郵政匯票影本(見本院卷第241頁)在卷可參，可認其犯罪後態度尚非惡劣。暨其自陳高中肄業之教育程度、之前在母親公司上班之工作經歷、及現無扶養之人等家庭生活狀況（見本院卷第237頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，且經本院訊問檢察官及被告之意見後(見本院卷第238頁)，考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形、被告復歸社會之可能性等整體非難評價等情狀，而定其應執行之刑，復諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。(三)沒收
1.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。經查，被告就犯罪事實欄一(一)所示犯行盜刷取得之七星牌香煙1條，業經與共犯林峯民平分之，經其於原審審理時供述明確。雖被告於本院審理時寄送匯票(面額1,250元)，欲賠償告訴人，然告訴人於案發當日收到信用卡消費之簡訊，隨即打電話聯繫中國信託銀行其信用卡遭偽造盜刷，並辦理停卡，是上開遭盜刷之1,250元，依法不應由告訴人負責支付，是被告縱使寄送郵政匯票予告訴人，仍難認其犯罪所得已歸還被害人(惟本院已列為量刑之參考，是本院認被告雖應依告累犯規定加重其刑，仍與原判決量處相同刑度)。是該上開七星牌香煙半條，仍屬被告之犯罪所得，又未據扣案，仍應依上開規定，於其此部分犯行項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2.另被告為本件犯行所使用上開信用卡1張，係偽造之信用卡，雖未扣案，然無證據證明確已滅失，不問屬於犯人與否，應依刑法第205條規定，於被告所犯各次行使偽造信用卡罪之罪刑項下宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第201條之1第2項、第339條第1項、第3項、第55條前段、第25條第2項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第205條，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官廖志祥提起公訴，檢察官張溢金提起上訴，檢察官陳立偉到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 6 日 刑事第四庭 審判長法 官 蔡 名 曜
法 官 林 宜 民
法 官 邱 鼎 文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 陳 宜 屏
中 華 民 國 110 年 10 月 6 日附錄本案論罪法條全文：
中華民國刑法第201條之1
意圖供行使之用，而偽造、變造信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為簽帳、提款、轉帳或支付工具之電磁紀錄物者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科3萬元以下罰金。行使前項偽造、變造之信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為簽帳、提款、轉帳或支付工具之電磁紀錄物，或意圖供行使之用，而收受或交付於人者，處5年以下有期徒刑，得併科3萬元以下罰金。中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。