臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上更一字第113號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林衛龍
選任辯護人 謝尚修律師
上列上訴人等因被告違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣臺
中地方法院106年度訴字第2152號中華民國108年7月31日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第16008號；
移送併辦案號：106年度偵字第26195號）前經本院判決後，由最
高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號1及招募他人加入犯罪組織罪部分均撤銷。
林衛龍犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。如附表二所示之物（編號2、30號除外）均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
壹、犯罪事實：
緣電信詐欺犯罪（指透過電話、通訊軟體聯繫被害人，假借 各種名義使被害人陷於錯誤而交付財物之犯罪）經檢警機關 近年來大力掃蕩後，犯罪者仿照企業之上下游經營模式，將 蒐集人頭帳戶及SIM卡、撥打詐騙電話、提領被害人所交付 財物（俗稱車手）、分配贓款（俗稱水房）等工作，交由不 同成員負責，若成員被查獲後即辯稱其從事非詐欺取財之構 成要件行為或擔任非重要角色，以製造檢警機關查緝之斷點 。林衛龍經由綽號「阿強」之姓名、年籍不詳之成年男子（ 下稱「阿強」）之招募，自民國106年3月6日起至同年3月26 日止，在「阿強」所租用之臺中市○○區○○路00號5樓（下稱 后庄路機房，該處係一般私人住家，無公司行號之營業招牌 ，內有網路及電腦設備）工作，平日以「阿強」所提供之車 牌號碼0000-00號（起訴書誤載為000-0000號）自用小客車 作為代步工具，負責透過網路更改大陸地區金融機構人頭帳 戶之密碼及轉帳上限，並曾透過SKYPE通訊軟體與名為「興 富發」之電信詐欺機房聯繫（「興富發」機房成員所涉詐欺 取財罪，業經臺灣臺中地方檢察署檢察官於106年5月12日以 106年度偵字第8869、10722號提起公訴，但無積極證據足以
認定林衛龍於上開期間與「興富發」之電信詐欺機房有犯意 聯絡及行為分擔，此部分行為係在組織犯罪防制條例106年4 月19日修正前所為，不構成參與犯罪組織犯行）。嗣「興富 發」電信詐欺機房於106年3月21日為警破獲後，「阿強」提 供資金，指示林衛龍另覓地點設立機房，林衛龍即基於參與 犯罪組織之犯意，參與「阿強」組成三人以上，以實施詐術 為手段，具有持續性及牟利性、名為「總代理」之有結構性 犯罪組織（下稱「總代理」集團），林衛龍委請不知情友人 洪培偉擔任承租名義人，自106年5月1日起，以每月租金新 臺幣（下同）18,500元之代價，承租臺中市○○區○○路000號4 樓之3作為電信詐欺機房（下稱自立路機房）。林衛龍又依 「阿強」之指示，基於招募他人加入犯罪組織之犯意，接續 於106年5月初、同年月11日招募陳育嶔、蔡仁翔加入「總代 理」集團犯罪組織，「總代理」集團犯罪組織自106年5月3 日開始運作，使用「總代理」作為SKYPE之暱稱，並與位在 不詳地點之電信詐欺集團（SKYPE暱稱為「暴發戶」、「小 飛俠」、「宇高羅斯」）、車手集團相互配合，共同意圖為 自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡， 由「總代理」集團之「阿強」透過不詳方式蒐集大陸地區金 融機構帳戶（下稱人頭帳戶）之Ｕ盾（網路銀行憑證）及銀 聯卡、大陸地區人民之個人資料，指示身分不詳之犯罪組織 成員交付給林衛龍，林衛龍、陳育嶔、蔡仁翔則在自立路機 房，使用附表二所示之物（編號2及30號除外）進入人頭帳 戶銀行，更改人頭帳戶之密碼及轉帳金額上限，更改後再以 SKYPE傳送給「阿強」，「阿強」再將人頭帳戶之帳號及大 陸地區人民之個人資料交給各電信詐欺集團，接著由各電信 詐欺集團成員（成年人）冒充為大陸地區檢察官，於附表一 編號1所示之時間，撥打電話給附表一編號1所示之大陸地區 被害人，佯稱被害人涉及洗錢犯罪條例，需將款項匯入「中 國銀行監督管理委員會」（下稱「銀監會」）之監管帳戶（ 事實上該等帳戶係「總代理」集團所掌控之人頭帳戶）云云 ，如附表一編號1所示之被害人因陷於錯誤而匯款至人頭帳 戶（匯款金額亦詳如附表一編號1所示）；附表一編號1所示 之被害人，查詢匯款是否由「銀監會」監管中時，「暴發戶 」及「宇高羅斯」等電信詐欺集團即以SKYPE通知「總代理 」集團，由「總代理」集團再以SKYPE聯繫「小飛俠」集團 ，「小飛俠」集團即冒充銀行或「銀監會」，使用大陸地區 電話號碼，傳送虛偽簡訊給各該被害人，使附表一編號1所 示之被害人誤信自己涉及刑案，而匯入人頭帳戶之款項確係 在監管狀態。嗣由車手集團持人頭帳戶之銀聯卡在臺灣地區
將被害人所匯款項領出，再依照一定比例朋分贓款（俗稱「 交車」）。林衛龍自106年5月18日至106年6月2日，持附表 二編號44之銀聯卡，提領合計12萬元之贓款，作為自立路機 房營運所需資金（林衛龍原審判決附表一編號2至6所示詐欺 犯行，業經本院前審判處罪刑，經最高法院駁回上訴後確定 ）。
臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮警方破獲「興富發」電信詐 欺機房後，循線查悉自立路機房。警方於106年6月6日，持 法院所核發之搜索票，至自立路機房執行搜索，當場查獲位 在該處工作之林衛龍、陳育嶔、蔡仁翔，並扣得如附表二所 示之物品。
案經臺中市政府警察局霧峰分局移送臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
證據能力部分：
㈠按組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定：「訊問證人 之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟 法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立 法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳 述，得適用刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 及第 159 條之5 之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織 犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為 判決基礎（最高法院97年度臺上字第1727號、102 年度臺 上字第3990號判決意旨參照）。又上開組織犯罪防制條例 第12條第1 項規定，係排除一般證人於警詢陳述之證據能 力之特別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身而言， 則不在排除之列（最高法院102 年度臺上字第2653號判決 意旨參照）。查，同案被告蔡仁翔、陳育嶔於警詢、偵訊 及原審訊問、準備程序時未經具結之陳述，均屬上訴人即 被告林衛龍（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，依前 揭規定及說明，於違反組織犯罪防制條例之罪名，即絕對 不具證據能力，不得採為判決基礎（然就加重詐欺取財等 其餘罪名則不受此限制），惟仍得作為彈劾證據之用。又 被告自己之供述，自不在組織犯罪防制條例第12條第1 項 規定之排除之列，除有不得作為證據之例外，自可在有補 強證據之情況下，作為證明被告自己犯罪之證據。 ㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第1 59 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯
護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查，本 判決認定事實所引用被告以外之人於審判外之供述證據， 檢察官及辯護人於本院準備程序均不爭執其證據能力（見 本院卷第107頁）至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議（ 見本院卷第137至141頁），被告於本院準備程序及審理時 雖未到庭，然其於本院前審準備程序時表示同意有證據能 力（見本院前審卷第169至174頁），本院審酌各該證據作 成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦 認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。
㈢本判決認定事實所引用之非供述證據，與本案均有關連性 ，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式 所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，當有證據 能力；本院亦已於審理時依法踐行調查證據程序，自得為 本院判斷之依據。
得心證之理由：
㈠訊據被告坦承於上揭時地、方式，加入「總代理」集團， 並招募被告陳育嶔及蔡仁翔加入，及由「總代理」集團之 「阿強」所指派外務取得大陸地區金融機構人頭帳戶之Ｕ 盾及銀聯卡、大陸地區人民之個人資料，使用附表二所示 之物（編號2及30號除外）更改人頭帳戶之密碼及轉帳金 額上限，更改後再以SKYPE傳送給「阿強」等情，但否認 有上揭參與犯罪組織、招募他人加入犯罪組織、三人以上 共同犯詐欺取財及三人以上共同犯詐欺取財未遂等犯行， 辯稱略為：「阿強」只是叫我在電腦上面輸入資料，更改 銀聯卡密碼、轉帳上限，再回傳給「阿強」，不知「阿強 」做的事是違法的等語（見原審卷一第86頁）。辯護人則 為被告辯護稱略以：本件按照起訴書、原審判決書之記載 ，被告於后庄路機房期間雖曾與興富發詐欺集團有聯繫， 但沒有明確證據證明，被告有與興富發集團有犯意聯絡、 行為分擔，被告雖然有去更改人頭帳戶的密碼、轉帳金額 上限等行為，可是該時還沒有辦法跟詐欺犯行達成直接勾 稽，應該不符合組織犯罪防制條例第2條犯罪組織之構成 要件。且羅姣案件裡面，才能確認他們改卡、改帳戶，最 後是交由詐欺集團利用，雖然被告有更改帳戶密碼、轉帳 上限的動作，能否認定被告在該時就有實施詐術，而成立 詐欺，並參與其中，並非無疑等語（見本院卷第143、144 頁）。
㈡被告於上揭時地經由「阿強」之招募後，先在后庄路機房 工作，平日以「阿強」提供之9116-M6號自用小客車作為 代步工具，嗣被告委請洪培偉自106年5月1日起承租自立 路機房房屋，由后庄路機房搬至自立路機房房屋工作，並 自106年5月3日起，使用附表二所示之物（編號2及30號除 外）更改人頭帳戶之密碼及轉帳金額上限，再以SKYPE傳 送給「阿強」，迭據被告於警詢、偵訊、原審訊問、本院 前審準備程序及審理時坦承不諱〔見106年度偵字第16008 號卷一（下稱偵B1卷）第17至25、215至222頁；聲羈卷第 8頁，原審卷一第18至21、86頁，原審卷二第81頁、本院 前審卷第355頁〕，並有內政部警政署刑事警察局106年6月 1日偵查報告（見聲拘卷第2至10頁）、洪培偉承租時所填 寫之住戶基本資料影本(見偵B1卷第37頁）、臺灣臺中地 方法院106年聲搜字第1279號搜索票影本(見偵B1卷第39頁 )、自立路機房示意圖（見偵B1卷第97頁）、搜索扣押筆 錄影本（見偵B1卷第40至49頁)、扣押物品照片〔見106年 度偵字第16008號卷二（下稱偵B2卷）第5至93頁〕、警方 從自立路機房ACER牌黑色筆記型電腦所採證之畫面（見偵 B1卷第51至62頁)、內政部警政署刑事警察局現場數位證 物蒐證報告(見偵B2卷第123至131頁，警方所保全之數位 證物另存放在光碟片)、警方執行搜索之現場照片(見偵B2 卷第97至121頁，電子檔另存放在光碟片）、從扣押隨身 碟內所取得之部分電磁紀錄紙本(見偵B2卷第133至145頁) 、扣押ACER牌黑色筆記型電腦所留存之SKYPE紀錄(見偵B2 卷第147至184頁，全部紀錄之電子檔另存放在光碟片）、 臺灣臺中地方檢察署檢察官106年度偵字第8869、10722號 起訴書(見偵B1卷第179至199頁），臺灣雲林地方檢察署1 04年度偵字第4232、4854、6701號起訴書（見偵B1卷第20 2至208頁)、同案被告蔡仁翔所用門號0000000000號電話 自106年5月1日起至106年6月6日止之雙向通聯紀錄(見偵B 1卷第244頁）、同案被告陳育嶔所用門號0000000000號電 話自106年5月1日起至106年6月6日止之行動上網基地臺紀 錄（電子檔另存放在光碟內，見偵B1卷第269至270頁)、 自立路機房與上開2電話所用「臺中市○○區○○○街00巷00號 」基地臺之相對位置圖（見偵B1卷第271頁)、附表二編號 44銀聯卡在臺灣地區之提款交易明細表(見偵B1卷第255頁 )、臺中市政府警察局刑事警察大隊數位證物採證報告（ 見併辦之中市霧警分偵字第1060059453號第193至237頁） 等在卷可稽，復有如附表二所示之物扣案佐證。被告所犯 加重詐欺取財之犯罪事實部分，除有前揭書證附卷可參外
，亦經同案被告陳育嶔於檢察官聲請羈押原審訊問時供稱 ：林衛龍問我要不要跟著他，我說好，我就跟著林衛龍看 他操作電腦，也有看到Ｕ盾、SIM卡、銀聯卡，他有叫我們 在旁邊學習，他說要更改帳戶的設定，在自立機房有在林 衛龍旁邊看他操作電腦等語（見原審聲羈卷第10至11頁） ，及同案被告蔡仁翔於檢察官聲請羈押原審訊問時供稱： 我大概106年5月11日、12日到自立機房那邊，是林衛龍找 我去的，我去那邊看林衛龍操作電腦等語（見原審聲羈卷 第12頁），大致相符。
㈢被告雖以前詞置辯，惟查：
⒈被告於警詢供稱：查扣物品（按即除附表二編號2及30號 以外之物）都是用來更改大陸民眾人頭銀行帳戶之帳號 、密碼及詐欺犯意聯繫使用，至於詐騙對象及區域我就 不清礎。我是透過集團上手「阿強」指定的外務相約見 面，由他交付給我大陸民眾申辦網路銀行電子憑證（俗 稱Ｕ盾）後，利用電腦等設備輸入Ｕ盾基本資料（姓名、 證號、卡號、銀行支行），上網進入該銀行網頁進行密 碼之竄改，竄改內容為密碼及轉帳上限金額，竄改密碼 目的為怕大陸帳戶的人頭又自行偷改密碼，竄改轉帳上 限金額的目的是「阿強」指示要這樣做，竄改後我就將 資料電子檔以通訊軟體SKYPE傳送給集團上手「阿強」 ，傳送後其他成員如何透過這些帳戶將民眾贓款提領等 情，我就不清楚了。由「阿強」透過DROP BOX裡面的檔 案讓我學習竄改密碼及轉帳上限額度等工作。我學會之 後就要教陳育嶔及蔡仁翔。陳育嶔是朋友關係，目前在 學習階段，我招募的，4、5月間開始上班，底薪4萬， 應該已拿到大約15萬元，都是「阿強」通過外務拿給我 ，我再拿給他。蔡仁翔是朋友關係，目前在學習階段， 我招募的，5月中開始上班，底薪3萬，應該已拿到3萬 元，都是「阿強」通過外務拿給我，我再拿給他等語（ 見偵B1卷第17至25頁）；於檢察官偵訊時亦供稱：陳育 嶔我們很久以前就認識，是我找他來的，陳育嶔的薪水 跟我領，也是由「阿強」的外務一併給我，我從106年4 月開始領，每次都是「阿強」的外務拿薪水來發放，並 且給我們生活開銷費用。蔡仁翔是我找來的，大約是5 月中旬，他也是住我附近，經常在一起的朋友。我直接 問他，要不要來跟我上班，學電腦這方面。薪水我跟他 說3萬元。在警局時說，工作內容就是透過Ｕ盾上網，進 行帳戶密碼以及轉帳上限的變更，再透過SKYPE將該算 資料傳送給總代理之「阿強」。我無法計算從5月3日一
直到警方查獲為止，總共改了多少大陸地區金融帳戶的 帳號和密碼等語（見偵B1卷第215至222頁）；於原審羈 押庭訊問時另陳稱：當初一個叫「阿翰」的男子找我加 入本件詐騙集團，加入後有一個「阿強」的外務跟我接 洽，他交給我Ｕ盾、SIM卡，我負責更改裡面轉帳的額度 、密碼，這些都是大陸人士的卡片。陳育嶔是在106年4 、5月時找他加入，蔡仁翔是106年5月中旬加入。我在 操作電腦時，會叫他們二人在旁邊看，不讓他們碰，讓 他們先學習等語（見原審聲羈卷第8頁）。
⒉依前揭被告之供述可知，其已從事使用附表二所示之物 （編號2及30號除外）進入人頭帳戶銀行，更改人頭帳 戶之密碼及轉帳金額上限，更改後再以SKYPE傳送給「 阿強」；扣案如附表二所示之物（編號2及30號除外） ，數量龐大，其又自承無法計算修改了多少大陸地區金 融帳戶的帳號和密碼，而大陸銀聯卡經常遭詐欺集團用 以詐騙使用，業經新聞媒體不斷報導，依被告之學識與 經驗，既竄改不計勝數之大陸銀聯卡，若謂其不知係將 供詐欺集團使用，而係作為線上博奕或高利貸帳戶使用 ，實難置信。況被告自承於106年5月18日至106年6月2 日止，持「阿強」提供之銀聯卡共提領12萬元，作為生 活費用（見偵B1卷第249至250、265頁)，此並有自動化 服務機器（ATM）銀聯卡提款/查詢交易明細表在卷可稽 （見偵B1卷第255頁)，被告於短短約15天內即可取得12 萬元，而「阿強」願意提供大量金錢予被告作為生活費 ，若非其負責更改人頭帳戶之密碼及轉帳金額上限係供 「阿強」做為不法使用，並從中獲取鉅大不法利益，何 以至此，益見被告當可知其更改大陸銀聯卡應係供詐欺 使用。
⒊再從被告案發當場插在ACER牌黑色筆記型電腦使用中而 遭扣押之隨身碟內，所取得之電磁紀錄紙本(見偵B2卷 第133至145頁)，其中名稱「0524打款」之資料夾內有4 個檔案，檔案名稱及內容分別為：⑴「0524日盛集團.do c」。「第一銀行屏東分行000-00-000000蔡昇霖44000 ；中國信託市政分行0000-0000-0000郭于溱10000；共5 萬4」。⑵「小鮮肉0524.docx」。「土地銀行-大里分行 3萬臺；戶名：曾星哲；帳號0000-0000-0000；注意請 一定要到土地銀行無卡自存切勿插卡自存現金自存請勿 匯款…匯款一律不認帳；匯率1：4.6；麻煩請在3天內認 領給收據!（否則視同無效）；切記入帳後通知我時間. 金額.分行否則無法對帳」。⑶「金福氣0524.docx」。
「打款2.6萬臺；中國信託小額請自7-11無卡存款；戶 名：陳育嫻0000-0000-0000（請至臨櫃自存轉帳一律均 不算數感恩Ps勿留檔）。⑷「進寶團0524.docx」。「5- 23號麻煩打款；中國信託822帳號0000-0000-0000；名 ：蘇莉雅；金額64000」。經查，上開檔案內容分別記 載要付款至何家銀行帳戶及金額，而再依卷附上開第一 銀行屏東分行存款存摺客戶歷史交易明細表、中國信託 存款交易明細及土地銀行大里分客戶往來明細查詢所載 〔見106年度偵字第16008號卷三（下稱偵B3卷）第33、6 5、105、159、128頁〕，確實有於106年5月24日以「現 金存款」方式，將44,000、10,000、30,000、26,000及 64,000元存入上開帳戶。該等匯款情形核與現今詐欺集 團為免身份曝光，相互間之金錢往來均以現金存款方式 為之相符。而該等銀行帳戶及金額之資料，均自被告使 用之隨身碟中查出，被告辯稱不知「阿強」從事詐欺行 為等語，尚難採信。
⒋本案究竟是否有如附表一編號1所示之被害人遭詐騙，以 及遭詐騙之金額為何，迭經檢方、原審及本院前審透過 法務部，向大陸地區主管部門調取相關資料，均未經大 陸地區有關機關回覆，有各該函覆在卷可稽，是本件僅 能從目前卷存證據資料認定本件有關之被害人與遭詐騙 之金額。則細繹被告林衛龍案發當場插電使用中而遭扣 押之ACER牌黑色筆記型電腦所留存之SKYPE紀錄（指「 總代理」集團與「暴發戶」、「宇高羅斯」間對話，見 B2卷第147至184頁暨卷附公文封內資料），就如附表一 編號1所示之被害人羅姣部分，詐欺集團成員確有對之 施以詐術，除對話中有出現被害人羅姣之個人資料、「 里面1.74」、「1.74近」、「1.74OK」、「今日打7500 」、「17400×0.83×4.27＝61700」、「總127.51＋6.17－0 .75＝132.93」、「對」等內容之訊息外，並有「【中國 銀行監督管理委員會】你已成功向銀監會申請優先清查 。銀行：中國郵政儲蓄銀行。戶名：羅姣，帳號：0000 0000000000000000，清查資金：17400，清查科科長： 劉清遠」之文字（按其中部分文字為簡體字，已將之改 成正體字，下同），顯見確有被害人羅姣其人，且被害 人羅姣接受前揭訊息後，因而陷於錯誤，其帳戶內之人 民幣17,400元，經詐欺集團成員騙取成功，並匯入人頭 帳戶內，甚為明確。
⒌另依被告上揭於偵查中所供，可知同案被告陳育嶔及蔡 仁翔係其招募加入「阿強」之詐欺犯罪組織，約定月薪
分別為4萬元及3萬元，且已分別拿到15萬元及3萬元， 薪水都是「阿強」透過外務拿給伊，伊再交給同案被告 陳育嶔及蔡仁翔。若同案被告陳育嶔及蔡仁翔未加入犯 罪組織及無從事加重詐欺行為之犯意聯絡、行為分擔， 「阿強」豈願支付4萬元及3萬元之月薪，並經由被告分 別交付15萬元及3萬元。至被告於原審審理時雖改稱： 陳育嶔及蔡仁翔沒有領薪水，係我用自己的錢先借給他 們；我是跟他們講要做打電腦的工作，他們只是看，沒 有在學，沒有用電腦云云，與偵查中陳述出入極大，惟 其同時又稱：那時候我的上頭「阿強」有說要找人，我 就去找他們兩個；薪水是說3、4萬元左右；那時候是我 用我個人的錢先借給他們，因為想說等他們後面有領的 話，請他們再還給我等語（見原審卷一第125頁反面至1 35頁），顯見同案被告陳育嶔及蔡仁翔是其因「阿強」 之要求始招募而來，且已談妥薪水，既係「阿強」需求 之人，由「阿強」支付薪水，乃屬當然，是衡之被告於 原審審理中所證有違常情，且與偵查中所述岐異，顯係 迴護同案被告陳育嶔及蔡仁翔之詞，尚難採信。 ㈣按共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡與行為之分擔， 既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參 與，且意思之聯絡不限於事前有協議，即僅於行為當時有 共同犯意之聯絡者，亦屬之。其表示之方法，亦不以明示 通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。而共同 實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪 行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者， 即應對全部所發生之結果，共同負責，是共同正犯在犯意 聯絡範圍內之行為，應同負全部責任（參最高法院34年上 字第862號、73年臺上字第2364號、28年上字第3110號判 決意旨）。共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生 者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約 乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於 其為共同正犯之成立（最高法院77年臺上字第2135號判決 意旨可供參酌）。而現今詐欺集團參與人數眾多，分工亦 甚縝密，為達詐欺取財之目的，復為隱匿日後犯罪所得， 防止遭查緝，多區分為實施詐欺之人（機房）、詐欺語音 信箱服務之人、收取存摺提款卡之人、修改提款卡密碼之 人與提領詐欺所得之人等等，彼此均係詐欺集團組成所不 可或缺之人，彼此分工，均屬詐欺集團之重要組成成員。 本案由「阿強」指示被告承租自立路機房，並指示外務將 Ｕ盾、銀聯卡等物交予被告，由被告與同案被告陳育嶔及
蔡仁翔在詐欺集團內擔當進入人頭帳戶銀行，更改人頭帳 戶之密碼及轉帳金額上限之工作，再由各電信詐欺集團成 員冒充為大陸地區檢察官，向附表一班號1所示之被害人 施以詐術，被告所為自屬分擔詐欺分工之一部分，雖其未 參與其他詐欺行為，但附表一編號1所示被害人之被害時 間（106年5月12日）在其從事更改人頭帳戶密碼及轉帳金 額上限之期間，仍應與在該期間內其他直接詐騙附表一編 號1所示被害人之詐欺集團成員，共同負詐欺之責；且自 上開分工模式觀之，足見其等行為係需由多人精密分工方 能完成之組織性、集團性犯罪，堪認被告應知悉有3人以 上共同參與本案詐欺取財犯行，且對於所加入之本案詐欺 集團係屬3人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續 性及牟利性之有結構性組織具有認識。又被告負責之工作 內容均業如前述，被告雖參與該犯罪組織並招募同案被告 陳育嶔、蔡仁翔，然非發起、主持、操縱或指揮該犯罪組 織之人，亦堪認定。
㈤綜上所述，被告所辯均不足採信，本案事證已臻明確，犯 行均堪認定，應予依法論處。
叁、論罪科刑之理由：
按106年4月19日修正後之組織犯罪防制條例第2條規定：本條 例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、 恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持 續性及牟利性之有結構性組織、前項有結構性組織，指非為 立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固 定處所、成員持續參與或分工明確為必要；嗣107年1月3日 該條第1項內文中「具有持續性『及』牟利性之有結構性組織 」，經修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」。 而107年1月3日修正之組織犯罪防制條例第2條第1項將犯罪 組織修正為僅須具有「持續性」或「牟利性」其中一要件即 可，比較新舊法結果，自以修正前即106年4月19日修正之組 織犯罪防制條例第2條第1項之規定有利於被告，是依刑法第 2條第1項之規定，應適用修正前即106年4月19日修正之組織 犯罪防制條例第2條第1項之規定，先予敘明。 次按106年4月19日修正公布組織犯罪防制條例第2條規定有結 構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱 、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要 ，而刪除舊法「以犯罪為宗旨」、「上下從屬關係」等要件 。被告於106年4月21日該條例修正公布施行後，於106年5月 1日起依「阿強」指示承租臺中市○○區○○路000號4樓之3作為 自立路機房據點而參與「總代理」集團犯罪組織，並於參與
犯罪組織後陸續招募組織成員陳育嶔、蔡仁翔，被告所為係 犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、同 條例第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪。又被告附表一 編號1之犯行，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上 共同詐欺取財罪。公訴意旨認被告係犯同條例第3條第1項前 段之發起、主持、操縱或指揮犯罪組織罪，然組織犯罪防制 條例第3條第1項前、後段之法定刑度差距不小，被告僅係機 房管理人，並非全組織之管理人，綜觀全卷，被告既未主導 發起成立本案組織，對此組織之操控力更遠遜於「阿強」， 復未具有不可取代性，其位階僅略高於機房成員蔡仁翔、陳 育嶔，縱認其管理機房，然謂其已達「發起、主持、操縱或 指揮犯罪組織」之組織主謀地位，應屬言過其實，是本院不 論被告以組織犯罪防制條例第3條第1項前段之罪，然本案檢 察官起訴被告犯發起、主持、操縱、指揮犯罪組織罪，起訴 範圍當然包括參與部分，惟因檢察官所引應適用之法條與本 院所認定者罪質差距甚大，爰就此部分變更檢察官所引應適 用之法條改論參與犯罪組織罪。又因該條例係於106年4月19 日修正公布，並於同年月21日施行；而行為之處罰，以行為 時之法律有明文規定者為限。刑法第1條亦有明文，被告於1 06年3月6日至同年月26日受「阿強」之招募，在后庄路機房 負責透過網路更改人頭帳戶之密碼及轉帳上限，是時組織犯 罪防制條例尚未修正公布施行，故被告尚不構成組織犯罪防 制條例之參與犯罪組織罪，併予敘明。
被告與同案被告陳育嶔、蔡仁翔與「阿強」及其餘系爭詐欺 集團真實姓名年籍不詳成員間，就所犯上開加重詐欺犯行， 具有犯意聯絡與行為分擔，並分工合作、互相利用他人行為 以達犯罪目的及行為分擔，均為共同正犯。又被告與陳育嶔 、蔡仁翔僅係參與犯罪組織，並非該詐欺取財集團犯罪組織 之發起、主持、操縱或指揮之人，已如前述，是其等僅係朝 同一目標共同參與犯罪實行之聚合犯，為必要共犯，附此敘 明。
按刑法上之接續犯，係指以單一行為，經數個階段，持續侵 害同一法益而言；如數行為於同時同地或密切接近之時地實 施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社 會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上 ，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價 ，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪，此有最高法院 70年度臺上字第2898號、86年度臺上字第3295號判決意旨可 資參照。被告前後招募陳育嶔、蔡仁翔加入「總代理」集團 ，時間密接，且係出於參與犯罪組織且為達共同向他人詐取
財物之同一目的而為之，依一般社會健全觀念，在時間差距 上，難以強行分開，在刑法評價上，以分別視為數個舉動之 接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以 接續犯。
又按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手 段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條 例第3 條第1 項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱 、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇， 行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手 段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積 極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行 為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為 終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像 競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評 價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應 就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所 侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通 念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或 原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之 同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行 為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之 二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔， 依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為 人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯 參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時 、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致， 然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念， 認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如 予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契 合。行為人所參與之詐欺集團，係屬三人以上以實施詐欺為 手段，具有持續性及牟利性之有結構性組織，而有成立組織 犯罪防制條例第3條第l項之參與組織犯罪，與其所犯加重詐 欺罪成立想像競合犯之可能。然而，倘若行為人於參與犯罪 組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參 與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯 罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯；刑罰責任之評價與法 益之維護息息相關，對同一法益侵害為雙重評價，是過度評 價；對法益之侵害未予評價，則為評價不足，均為法之所禁 。又加重詐欺罪，係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數之計 算，核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益有所不同，審酌現
今詐欺集團之成員皆係為欺罔他人，騙取財物，方參與以詐 術為目的之犯罪組織。倘若行為人於參與詐欺犯罪組織之行 為繼續中，先後多次為加重詐欺之行為，因參與犯罪組織罪 為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散，或其脫 離犯罪組織時，其犯行始行終結。故該參與犯罪組織與其後 之多次加重詐欺之行為皆有所重合，然因行為人僅為一參與 犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就「該 案中」與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次加重詐欺犯行 論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其他之 加重詐欺犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再另論以參與 犯罪組織罪，以避免重複評價。是如行為人於參與同一詐欺 集團之多次加重詐欺行為，因部分犯行發覺在後或偵查階段 之先後不同，肇致起訴後分由不同之法官審理，為裨益法院 審理範圍明確、便於事實認定，即應以數案中「最先繫屬於 法院之案件」為準，以「該案件」中之「首次」加重詐欺犯 行與參與犯罪組織罪論以想像競合。縱該首次犯行非屬事實 上之首次，亦因參與犯罪組織之繼續行為，已為該案中之首 次犯行所包攝，該參與犯罪組織行為之評價已獲滿足，自不 再重複於他次詐欺犯行中再次論罪，俾免於過度評價及悖於 一事不再理原則。至於「另案」起訴之他次加重詐欺犯行，