臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上易字第725號
上 訴 人
即 被 告 吳孟珍
上列上訴人即被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服
臺灣南投地方法院110年度易字第47號中華民國110年5月19日第
一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署109年度偵字第3827
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣邱○○因其子女與代號AE000-Z000000000（民國00年00月生 ，真實姓名、年籍詳卷，下稱甲女）為同學，而認識甲女； 另陳○○為計程車司機，因經常搭載邱○○而彼此結識；吳○○、 盧○○均任職於南投縣○○鎮○○路0段000號之○○養生館。邱○○、 陳○○、吳○○、盧○○均明知甲女於108年間為未滿18歲之少年 ，詎邱○○得知甲女欲賺取金錢，且陳○○可居間媒介，基於媒 介使少年坐檯陪酒之犯意，於108年7月1日將甲女介紹與陳○ ○。陳○○認識甲女後，意圖營利，基於媒介使少年坐檯陪酒 之犯意，於108年7月17日將甲女帶至上開○○養生館，將甲女 介紹與盧○○。盧○○與吳○○共同意圖營利，基於容留、媒介使 少年坐檯陪酒之犯意聯絡，在上開養生館內，接續由吳○○、 盧○○招呼來店之不特定男客以媒介，並容留甲女與來店之不 特定男客，從事坐檯陪酒，坐檯費用每節2小時新臺幣（下 同）1200元，由陳○○分得其中120元，由○○養生館分得300元 而牟利，所餘780元歸甲女取得，以此營利。嗣甲女持續工 作至108年7月31日，始離開○○養生館，後於108年10月間， 因在桃園市另遭性剝削，經警援救安置，甲女遂向警方敘述 上情，經警循線而查獲。
二、案經桃園市政府警察局婦幼警察隊報請臺灣南投地方檢察署 檢察官偵查後起訴。
理 由
一、程序事項：
㈠按兒童及少年性剝削防制條例所稱被害人，係指遭受性剝削 或疑似遭受性剝削之兒童或少年；行政及司法機關所製作必 須公開之文書，不得揭露足以識別被害人之姓名或其他足以 識別身分之資訊，此觀兒童及少年性剝削防制條例第2條第2
項、第14條第2項規定自明。所謂足資識別被害人身分之資 訊，應包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其 關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料。查本案 被告吳○○使未滿18歲之被害少年甲女坐檯陪酒，而對甲女為 性剝削。是甲女應為兒童及少年性剝削防制條例所稱被害人 ，依前開說明，法院製作必須公開之本案判決書，不得揭露 足以識別被害人甲女之姓名或其他足以識別身分之資訊，故 對於甲女之真實姓名、年籍等足資識別被害人身分之資訊， 均予以隱匿，僅記載其代號，合先敘明。
㈡又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 第159條之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對 詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據； 或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念 ，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳 聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決所引用下列各項以 證人之供述為證據方法之證據能力，檢察官、被告吳○○於本 院準備程序時分別表示同意有證據能力與沒有意見（本院卷 第55至56頁），嗣檢察官、被告於本院審理中調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言 詞辯論終結前聲明異議（本院卷第81至92頁），又本院審酌 該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情 事，依刑事訴訟法第 159條之5之規定，認應具有證據能力 。
㈢又其他經本案引用之非供述性之書物證，均係以該等證據本 身作為證明方法，皆非被告以外之人於審判外以言詞或書面 所為之陳述，並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條之適 用。又審酌此等部分證據之取得過程中，並無公務員違法取 得證據之情況存在，本院亦認為上開證據係屬本案犯罪事實 證明所必要，認均得採為本案證據。
二、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告吳○○矢口否認有意圖營利容留使少年坐檯陪酒犯行 ，辯稱：其雖有排班叫甲女來上班之情事，然甲女並非其應
徵，其亦未看甲女之身分證，不知甲女未滿18歲，其職責僅 是招呼櫃檯，與盧○○並非共犯等語。惟查：上開事實，業據 被告吳○○於原審審理時坦承不諱，且同案共犯邱○○、陳○○、 盧○○在原審均為認罪之陳述，復經證人即被害人甲女於警詢 、偵查中、證人即○○養生館負責人張○○、股東余○○、石○○於 警詢、偵查中，證人即自108年7月30日接手任○○養生館負責 人之陳○○於警詢及本院審理時分別證述明確；證人即被害人 甲女於偵查中更證稱：「（問：你有跟吳○○講過你的年紀嗎 ？）我記得她也知道」、「（問：你怎麼知道她知道你的年 紀？）我記得陳○○跟我講過櫃檯輪班的兩個姐姐（按指盧○○ 與被告吳○○）都知道我的年紀」等語（偵一卷第164至165頁 ），而甲女93年10月生，有其年籍資料在卷可查，本案發生 時其僅14歲以上、未滿15歲，則被告吳○○顯已知甲女在本件 案發時，為尚未滿18歲之少年甚明。此外本案另有現場圖（ 偵一卷第78頁）、被害人個人戶籍資料、行動電話之簡訊擷 取照片及聊天紀錄（證物袋中，偵一卷第103至143頁）附卷 可參，足認被告吳○○在原審之自白與事實相符；其嗣於本院 翻異前供，否認有何共同意圖營利容留使少年坐檯陪酒犯行 之所辯，不足採信，被告吳○○上開犯行，實堪認定，本案事 證明確，應依法論科。
三、論罪科刑：
核被告吳○○所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第45條第 4項、第2項前段之意圖營利容留使少年坐檯陪酒罪，又被告 吳○○媒介使少年坐檯陪酒之低度行為，為容留之高度行為所 吸收，不另論罪。又本案被告吳○○於上述期間在同一地點， 多次容留被害人，使被害人坐檯陪酒以營利之犯行，分別係 存有反覆使同一少年為坐檯陪酒行為以營利之單一犯意，於 密切接近之時、地接續實施侵害同一法益之數行為，而各行 為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上 ，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施 行，為包括之一行為予以評價，論以接續犯之一罪。又被告 吳○○就本案犯行與盧○○彼此間有犯意聯絡與行為分擔，依刑 法第28條規定，均為共同正犯。又檢察官之起訴書雖未提及 被告吳○○在○○養生館內，將被害人引介與來店之不特定男客 ，而意圖營利媒介使被害人坐檯陪酒之犯行，惟此部分與檢 察官起訴並經本院論罪之意圖營利容留使被害人坐檯陪酒之 犯行，有吸收之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自 應併予審究。又按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪 或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之 一；但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者
，從其規定。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定 有明文。經查，兒童及少年性剝削防制條例第45條第4項、 第2項屬對被害人為未滿18歲之少年及兒童所設特別處罰規 定，是以本案被告吳○○所為，毋庸再依兒童及少年福利與權 益保障法第112條第1項規定加重其刑。
四、原審以被告吳○○本案之前揭事證明確，並以行為人之責任為 基礎，審酌被告吳○○為高級職業學校畢業之智識能力，經濟 小康之生活狀況，其明知被害人係未滿18歲之少年，身心未 發展完全，竟仍為本案犯行，危害社會善良風俗，且扭曲少 年價值觀，影響被害人身心發展之健全；且被告吳○○容留被 害人坐檯陪酒之期間非長，兼衡其犯罪手段、目的、與被害 人關係等一切情狀，量處如原審判決主文第四項所示之刑， 並依刑法第41條第1項規定，諭知易科罰金之折算標準。復 以按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得之沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額， 此觀刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定即明。本案被 害人在○○養生館從事坐檯陪酒期間，原審同案被告陳○○因而 分得2012元，原審同案被告盧○○、被告吳○○則各分為5030元 ，業經原審同案被告陳○○、盧○○、被告吳○○自承在卷，核與 被害人在○○養生館從事坐檯陪酒之期間相當，應堪採認。是 被告吳○○前開所得5030元，係被告吳○○本件因犯罪所得之財 物，未據扣案，應依刑法第38條之1第1項之規定分別宣告沒 收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3 項之規定，追徵其價額。末再以被告吳○○前未曾受有期徒刑 以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。 本件念其因一時失慮致罹刑典，犯後在原審坦承犯行，尚有 悔意，其經此次教訓，日後當能知所警惕，信無再犯之虞， 原審因認對被告吳○○所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑 法第74條第1項第1款規定，予以宣告緩刑2年。又被告吳○○ 上開犯行，危害社會善良風俗，且扭曲少年價值觀，影響少 年身心發展之健全，其法治觀念顯有欠缺，為促使被告吳○○ 日後尊重相關法令，認除前開緩刑宣告外，實有賦予一定負 擔之必要，故依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告吳○○ 應向公庫支付如原審判決主文第四項所示之金額，以啟自新 等情。經核其認事用法，均屬正確，量刑亦稱妥適。被告吳 ○○提起上訴，並未提出其他有利之證據與辯解。僅執前詞否 認犯行，而指摘原審判決不當云云。然因被告吳○○上開所執 辯解，無足採憑，已詳如前所論述；且按刑之量定，係實體 法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之 範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。本件原
審量刑時，已依刑法第57條各款之規定審酌被告吳○○之上開 一切情狀，而量處罪刑，經核原審並未逾越法律所規定之範 圍，又無明顯違背正義，被告吳○○執前詞指摘原判決不當， 其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官陳豐勳提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 10 月 13 日 刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 羅 國 鴻
法 官 張 智 雄
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 玫 伶
中 華 民 國 110 年 10 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條：
兒童及少年性剝削防制條例第45條：
利用兒童或少年從事坐檯陪酒或涉及色情之伴遊、伴唱、伴舞等侍應工作者，處新臺幣6 萬元以上30萬元以下罰鍰，並命其限期改善；屆期未改善者，由直轄市、縣（市）主管機關移請目的事業主管機關命其停業1 個月以上1 年以下。
招募、引誘、容留、媒介、協助、利用或以他法，使兒童或少年坐檯陪酒或涉及色情之伴遊、伴唱、伴舞等行為，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年坐檯陪酒或涉及色情之伴遊、伴唱、伴舞等行為，處3 年以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣150 萬元以下罰金。
意圖營利犯前二項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前三項之未遂犯罰之。