臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上易字第586號
上 訴 人
即 被 告 曹聖平
選任辯護人 李國豪律師
上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院110年度易
字第434號中華民國110年4月12日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方檢察署109年度偵字第35840號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
曹聖平犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑壹年壹月。緩刑參年，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務，及依如附件所示臺灣臺中地方法院110年度訴字第1425號和解筆錄所定之條件履行其和解內容，緩刑期間付保護管束。
犯罪事實
一、曹聖平自民國108 年5 月間某日起，受僱於址設臺中市○○區 ○○路00○0號之哲維室內裝修工程有限公司(代表人：張漢明 ，下稱哲維公司），負責繪圖設計、業務推廣及收款等事宜 ，為從事業務之人。曹聖平因經濟狀況不佳，明知其經辦各 客戶之裝修工程後向客戶收取之款項，應如數繳回哲維公司 ，竟意圖為自己不法之所有，各別基於業務侵占之犯意，利 用收取款項職務之便，分別於如附表編號1至3所示之收款時 間，向如附表編號1至3所示之客戶收取如附表編號1至3所示 之侵占金額後，未如數繳回哲維公司，將上開款項 挪為他用，而予以侵占入己。嗣因哲維公司向如附表編號1 至3所示之客戶催收工程款，發覺有異，始悉上情。二、案經哲維公司訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條
第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本案以下 由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外 之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、上訴人即被 告曹聖平(下稱被告)、辯護人於本院準備程序及審判時，均 同意作為證據使用(見本院卷第49、77頁)，本院審酌上揭陳 述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據 為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述等供述證據，依上揭法條意旨，自均得為證據。又傳聞法 則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規 範。本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調 查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據 證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。二、被告於檢察官偵查、原審及本院審判時，對於上開犯罪事實 均坦承不諱，核與證人即告訴人代表人張漢明、證人馮以悠 、原靜敏於檢察官偵查時證述之情節相符，並有哲維公司報 價單、收付明細、被告之合作金庫銀行昌平分行帳號000000 0000000號存款存摺封面影本、網路轉帳交易明細、合作金 庫商業銀行昌平分行109 年10月27日合金昌平字第10900035 90號函、110年1月20日合金昌平字第1100000168號函檢送被 告帳戶之交易明細各1 份等資料在卷可稽，足認被告所為之 任意性自白與事實相符，堪以採信。從而，本案事證明確， 被告上開業務侵占之犯行，均堪認定，應予依法論科。三、論罪科刑：
(一)查被告受僱於告訴人哲維公司，負責繪圖設計、業務推廣及 收款等事宜，自係從事業務之人。被告對於其向各個客戶施 作裝修工程後所收取之款項，具有業務上之持有關係，是其 未將如附表編號1至3所示之款項繳回哲維公司入賬，而予侵 占入己，核其於如附表編號1至3所示之所為，均係犯刑法第 336條第2項之業務侵占罪。
(二)被告於如附表編號2、3所示分別數次向客戶原靜敏及○○○ 收取款項之侵占犯行，可認屬基於單一犯罪決意而在時空密 接狀態下，接續實行相同構成要件之行為，由於各行為之獨 立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以 強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合 為包括之一行為予以評價，較為合理，而應各論以接續犯一 罪。
(三)被告所犯如附表編號1至3所示之各罪，其犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。
四、原審經審判結果，以被告上開犯罪均事證明確，予以論罪科
刑，固非無見，然查：⑴被告於原審判決後，已於110年8月1 6日與告訴人哲維公司成立和解，同意給付告訴人新臺幣(下 同)85萬3,000元，其給付方法為：於110年9月1日前給付告 訴人25萬元，其餘金額自110年10月15日起，於每月15日前 各給付5萬元，至全部清償完畢止等情，有臺灣臺中地方法 院110年度訴字第1425號損害賠償事件和解筆錄影本在卷可 佐(見本院卷第97頁)，原判決未及審酌此有利於被告之量刑 因子，尚有未洽；⑵定執行刑之輕重，固屬事實審法院職權 裁量之範圍，惟並非概無法律上之限制，仍應受比例原則及 公平原則之拘束。刑法第51條第5款規定「於各刑中之最長 期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。 」係採「限制加重原則」規範有期徒刑定應執行刑之法定範 圍，以免一律將宣告刑累計執行，致刑責偏重而過苛，不符 現代刑罰之社會功能。從而數罪併罰定應執行刑之裁量，應 兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，綜合考量行為人之人 格及各罪間之關係，具體審酌各罪侵害法益之異同、對侵害 法益之加重效應及時間、空間之密接程度，注意維持輕重罪 間刑罰體系之平衡。其依刑法第51條第5款定執行刑者，宜 注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑 期而遞增之情形，考量行為人復歸社會之可能性，妥適定執 行刑。除不得違反刑法第51條之外部界限外，尤應體察前述 法律規範本旨，謹守法律內部性界限，以達刑罰經濟及恤刑 之目的。倘違背上開定執行刑內部界限而濫用其裁量，仍非 適法。原判決關於被告定應執行刑部分，僅泛言「並定如主 文所示應執行之刑」，並未說明其如何審酌被告本件各罪間 整體犯罪關係，或其刑期長短與刑罰效用間關連性、行為人 復歸社會可能性等因素，自無從審認該定執行刑之裁量行使 適法與否，而有裁量理由不備之違法；⑶被告於事後確有委 託第三人楊文圳返還10萬5,000元給告訴人代表人張漢明， 然經張漢明表示該款項用於折抵其本應支付給楊文圳之款項 等情，業經證人楊文圳於本院審判時證述明確(見本院卷第8 7至91頁)，並經告訴人代表人張漢明當庭表明證人楊文圳所 證內容無誤(見本院卷第92頁)，原審認被告並未有返還告訴 人所侵占款項一節，亦有未合。被告提起上訴，以其已與告 訴人達成和解為由，請求本院從輕量刑，為有理由，且原判 決既有上開未當之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷 改判。
五、爰審酌被告受僱於告訴人，本應謹守分際，卻利用職務之便 ，而為本案侵占之犯行，侵害告訴人之財產法益，所為甚為 不該。且侵占之金額達90餘萬元，其犯罪情節及所生損害難
謂輕微。惟念其犯後自始至終均能坦承犯行，復已與告訴人 達成和解，犯後態度堪認良好，兼衡酌其於法院審判時自陳 之智識程度、工作、生活與經濟狀況(見原審卷第44頁、本 院卷第83頁)等一切情狀，分別量處如附表編號1至3 主文欄 所示之刑。並審酌被告行為之次數、犯罪類型均係侵害財產 法益，對於危害法益之加重效應，以被告之年齡，若定以過 重之應執行刑，其效用可能隨著長期刑之執行，等比例地大 幅下跌，效用甚低，對被告教化效果不佳，亦加重國家財政 無益負擔，有害被告日後回歸社會等情，定其應執行之刑有 期徒刑1年1月。末查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上 刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告 於本院審判中，已經與告訴人達成和解，有和解筆錄在卷可 稽，告訴人代表人於本院亦同意給予被告附條件緩刑之機會 (見本院卷第85頁)，被告復已依約給付第一期款25萬元，有 本院公務電話查詢紀錄表可查。被告經此次教訓，當知警惕 守法，應無再犯之虞，本院認其所宣告之有期徒刑，以暫不 執行為適當，併予宣告緩刑3年。又為使被告建立正確法治 觀念，記取本案教訓，導正偏差行為，且為防止其再犯，依 刑法第74條第2項第5款規定，命被告應向檢察官指定之政府 機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機 構或團體，提供80小時之義務勞務，以收矯正之效，併依同 法第93條第1項第2款規定，宣告於緩刑期間付保護管束。並 為促使被告能確實履行和解條件，就被告前開和解筆錄內容 ，認有依照刑法第74條第2項第3款規定，命被告履行該調解 條件之必要，而併諭知為如主文第2項所示附負擔之宣告。 被告如未遵守本院所定之緩刑期間負擔而情節重大者，檢察 官得依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款規定 ，聲請撤銷本案緩刑之宣告，併予敘明。
六、按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵 ，刑法第38條之1第5項定有明文。又宣告前二條之沒收或追 徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微 ，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之 ，刑法第38條之2第2項亦有明定。考其立法目的，係因過往 犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償， 但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致 行為人因之保有犯罪所得。是修正後刑法之沒收、追徵不法 利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的， 並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作 為封鎖沒收或追徵之條件。然因個案中，被告仍可能與被害 人達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補
被害人之損失，此種將來給付之情狀，雖未「實際合法發還 」，仍無礙比例原則之考量及前揭「過苛條款」之適用，是 應考量個案中將來給付及分配之可能性，並衡量前開「過苛 條款」之立法意旨，仍得以之調節而不沒收或追徵，亦可於 執行程序時避免重複執行沒收或追徵之危險。查，本案被告 業務侵占所得之款項95萬7,000元，其中10萬5,000元被告確 有委託第三人楊文圳返還給告訴人代表人張漢明，經告訴人 代表人張漢明執以抵銷其應支付給第三人楊文圳之款項，業 經本院認定如前，應已合法發還予告訴人，爰依刑法第38條 之1第5項規定不予宣告沒收或追徵。至其餘款項85萬2,000 元雖未扣案，惟被告已以85萬3,000元與告訴人成立和解， 倘再依刑法第38條之1第1項、第3項規定，諭知沒收被告此 部分之犯罪所得，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額， 將使被告除依和解筆錄給付款項外，又須將其犯罪所得財物 提出供沒收執行，或依法追徵其價額，將使其面臨重複追償 之不利益，若被告確實履行和解內容，實足以達剝奪其犯罪 利得之立法目的，如被告未能履行，告訴人亦得持上開和解 筆錄為民事強制執行名義，逕對被告之財產聲請強制執行， 亦可達沒收制度剝奪被告犯罪利得之立法目的，故認就被告 此部分犯罪利得若再予以沒收，尚有過苛之虞，爰依刑法第 38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第336條第2項、第51條第5 款、第74條第1項第1款、第2項第3款、第5款、第93條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官鐘祖聲提起公訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 10 月 12 日 刑事第四庭 審判長法 官 蔡 名 曜
法 官 黃 玉 琪
法 官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝 安 青
中 華 民 國 110 年 10 月 12 日
附錄論罪科刑法條
刑法第336條第2項
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
附表：
編號 收款時間 客戶名稱 施工地點 侵占金額（新臺幣） 主 文 1 109 年6 月23日後某日 馮以悠 臺中市○區○○路000 ○00號 21萬元 曹聖平犯業務侵占罪，處有期徒刑柒月。 2 ①109 年3月3 日 ②109 年3月13日 ③109 年3月15日 ④109 年3月17日 ⑤109 年7月6 日 原靜敏 臺中市○○區○○街000 號3 樓之2 ①6 萬元 ②6 萬元 ③3 萬元 ④5 萬元 ⑤1 萬7,000元 共21萬7,000元 曹聖平犯業務侵占罪，處有期徒刑柒月。 3 ①109 年5月13日 ②109 年5月16日 ③109 年6月16日 ○○○ 臺中市○○區○○○路000號 ①20萬元 ②20萬元 ③13萬元 共53萬元 曹聖平犯業務侵占罪，處有期徒刑玖月。
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