臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上易字第558號
上 訴 人
即 被 告 劉曜成
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院109年度
易字第3164號中華民國110年4月8日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方檢察署109年度偵字第9366號、109年度偵字第10223
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表二編號1部分及定應執行刑撤銷。乙○○犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑柒月。扣案油壓剪壹支、毛帽壹頂沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、乙○○意圖為自己不法之所有，於民國108年5月21日6時14分 許，駕駛其所有而將原車牌號碼000-0000號卸下，改懸掛其 所竊得DS-7192號車牌（所犯加重竊盜罪嫌部分，已另案由 臺灣臺中地方法院以109年度易字第248號、109年度易字第7 01號判處有期徒刑7月）之自用小客車，附載不知情之吳展 榕（所涉竊盜罪嫌部分，業經臺灣臺中地方檢察署檢察官為 不起訴處分確定），並頭戴其所有用以遮掩行跡之毛帽1頂 ，至甲○○所經營位在臺中市○區○○○路00號之娃娃機店附近停 放，乙○○下車持其所有客觀上足以對人生命、身體、安全構 成威脅之油壓剪剪斷店內3臺娃娃機臺錢箱之鎖頭後，竊取 甲○○所有之零錢共計新臺幣（下同）5000元，得手後即攜離 現場。嗣經甲○○發現遭竊後報警處理，始循線查獲上情。嗣 因乙○○涉犯其他竊盜案件，經警至新北市○○區○○○路000巷00 號搜索，查獲其所有之油壓剪1支、毛帽1頂、長袖上衣1件 。
二、案經甲○○訴由臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：
㈠本院審理範圍：
⒈被告提起上訴後，嗣就原審判決附表二編號2、3（即起訴書 犯罪事實欄一㈡、㈢）部分具狀撤回上訴，而檢察官就原審判 決並未上訴，故關於原審判決附表二編號2、3被告所犯攜帶 兇器竊盜罪部分（2罪)，即已確定，本院審理範圍僅限於原 審判決附表二編號1部分，合先敘明。
㈡證據能力：
⒈按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於 傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除 ，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐 富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院 自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官於本 院準備程序中對本院下述所引用之證據表示均同意有證據能 力等語，被告則表示沒有意見等語（見本院卷第107頁）， 且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據之 取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性 ，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑 事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。 ⒉又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴 訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依 法踐行調查證據程序，檢察官同意有證據能力，被告並不爭 執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯 性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證 據。
二㈠訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）就上開事實坦承不諱， 另經證人即告訴人於警詢時指述及本院審理中結證明確，復 經同案被告李展榕於警詢時、檢察事務官詢問時陳述在卷。 並有被告竊取娃娃機台內現金過程之監視器影像翻拍照片（ 見警卷第27至35頁），警方查獲物品照片（見警卷第49頁） ，車號00-0000號自小客車車行記錄匯出文字資料（見警卷 第45至46頁）、懸掛車號000-0000號之自小客車照片2張（ 見警卷第47頁）、失車-案件基本資料詳細畫面報表（車號 ：00-0000號、報案人：吳文其；見警卷第51頁）、車輛詳 細資料報表2份（第53至55頁）、108年6月4日扣押筆錄暨扣 押物品目錄表（見偵23191卷第99-1至99-5頁）在卷可參。 足認被告自白與事實相符，應堪採信。
㈡又原審判決雖認定被告竊得金額為37160元云云，然為被告所 否認，辯稱其因為本件竊得金額沒那麼多，才會再偷第2件 ，本案其僅竊得約5000元，原審其他案件認定金額是正確的 ，其只有爭執這一件的金額等語（見本院卷第103頁）。經 查：證人甲○○於警詢時雖陳稱遭竊金額37160元云云（見警
卷第23頁），且依娃娃機台顯示投幣遊戲次數畫面之照片顯 示分別為1439、974、1303，合計3716等情（見警卷第25至2 7頁），證人甲○○於本院審理中亦證稱：上開畫 面顯示即機 臺遊戲次數，每次10元等語（見本院卷第175頁），由此計 算金額總額固為37160元。然其亦證稱：失竊金額其無法確 定；失竊金額無法以上開數字乘以10計算，數字沒有歸零而 先把錢收起來的話，數字會累計仍在機臺上顯示；本案失竊 機臺收款前其沒有歸零，且金額不合理，不可能是3萬多元 ，其記得遭竊前幾天有收過錢，但沒有歸零；其對被告稱竊 得金額為5000元沒有意見等語（見本院卷第174、175、176 、177頁）。且就現場監視器畫面翻拍照片觀之，被告離去 時袋子並非充實飽滿（見警卷第31頁），已難認其內確有多 達3716枚10元硬幣，是被告上開所辯竊得約5000元，而非37 160元一節，當非無稽。
㈢綜上，本件事證明確，被告犯行應堪認定，應予依法論科。三、論罪：
㈠被告行為後，刑法第321條第1項於108年5月29日修正公布， 並於同年月31日發生效力。被告行為時刑法第321條第1項原 規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5年 以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有 人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇 、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。 四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害 之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸 、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。」；修正後刑 法第321條第1項規定：「犯前條第1項、第2項之罪而有下列 情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以 下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其 內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。三 、攜帶兇器而犯之。四、結夥三人以上而犯之。五、乘火災 、水災或其他災害之際而犯之。六、在車站、港埠、航空站 或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。 」經比較新舊法結果，修正後刑法第321條第1項規定並未較 有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時即 修正前刑法第321條第1項之規定論處。
㈡又按刑法上所謂「兇器」，其種類並無限制，凡客觀上對於 人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之 ，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以 攜帶之初有行兇之意圖為必要。被告持油壓剪剪斷店內3臺 娃娃機臺錢箱之鎖頭後行竊，顯見該油壓剪質地堅硬，如持
以攻擊人體，足以對人之生命、身體造成危害，應屬兇器無 疑。
㈢核被告所為，係犯修正前之刑法第321條第1項第3款攜帶兇器 竊盜罪。
㈣另按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之 法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在 時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉 動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則 屬接續犯，而為包括之一罪。被告於時間、空間密切接近之 狀態下，基於同一攜帶兇器竊盜之犯意，接續破壞同一被害 人所有之3臺娃娃機鎖頭竊取財物，均各係侵害同一財產法 益，無從依據所破壞之娃娃機臺數量認定罪數，應評價為接 續犯之實質上一罪。
四、本院判斷及對上訴之說明：
㈠原審經審理結果，認被告所犯侵入住宅竊盜罪事證明確，予 以論罪科刑，固非無見。惟查：
⒈被告就竊得金額於偵查中、原審準備程序中迭有爭執，辯稱 並非竊得37160元那麼多等語（見偵10223卷第116頁、原審 卷第202頁），經查該次竊盜犯行經調查認定為5000元，已 如前述，原審判決認定係竊得37160元，自有未合。 ⒉被告頭戴毛帽行竊，堪可認係為遮掩行跡之用而係犯罪所用 之物；至查獲被告之長袖上衣1件，雖可與監視器畫面核對 其行竊時之穿著，用以證明被告確有本件犯行，然此僅係隨 身穿著衣物，尚難遽認係犯罪所用之物，況原審判決亦僅認 定被告行竊時係「頭戴用以遮掩行跡之毛帽1頂」，並未認 定查獲上衣係犯罪所用之物，以此日常生活隨身穿著之衣服 ，並無證據證明係犯罪所用之物，亦非違禁物，原審判決宣 告沒收，亦有未洽。
被告爭執犯罪所得多寡為由提起上訴，為有理由，且原判決 另有上開⒉可議之處，即屬無可維持，而原判決就所定應執 行刑部分亦失所依附，應由本院就原判決關於此部分被告所 犯攜帶兇器竊盜及有期徒刑定應執行刑部分，均予撤銷改判 。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告自稱係因要還高利貸債 務而行竊之動機，其正值青壯，不思尋正當管道獲取財物， 竟圖不勞而獲恣意竊取他人之財物，危害社會治安，法治觀 念淡薄，所為殊無可取，惟念其犯後坦認犯行，尚有悔意， 兼衡其犯罪手段、竊得財物之價值，被告雖表示有和解意願 ，然現實上因在監執行，需待執行完畢，及其自陳高職肄業 ，之前經營飾品店，月收入8至15萬元，無未成年子女，要
扶養祖母（見原審卷第276頁）等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。
㈢沒收
⒈按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額；刑法第38條第2項前段、 第4項訂有明文。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之 ；前開沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒 收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定 有明文。
⒉被告犯罪所得5000元並未扣案，亦未合法發還被害人，爰依 刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，就被告犯罪實際 所得宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。被告所有油壓剪1支、毛帽1頂為被告所有，且 係供本案犯行所用之物，應依刑法第38條第2項之規定宣告 沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭景銘提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 10 月 13 日 刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 李 雅 俐
法 官 陳 葳
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡 皓 凡
中 華 民 國 110 年 10 月 13 日
附錄法條：
修正前刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之 者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。 三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之 舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
原審判決附表一（係同案被告林信億部分，原審判決後未上訴 ，已確定，僅留原審判決附表編號以利參照
，於茲不贅）
原審判決附表二：
編號 對應原審判決之犯罪事實 原審判決宣告刑及沒收 1 犯罪事實一、 （一） 乙○○犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑捌月。扣案油壓剪壹支、長袖上衣壹件及毛帽壹頂，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣叁萬柒仟壹佰陸拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 （即本判決犯罪事實欄一部分；本院撤銷改判） 2 犯罪事實一、 （二） 乙○○犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑柒月。扣案油壓剪壹支、長袖上衣壹件及毛帽壹頂，均沒收。 （被告撤回上訴，此部分已確定，不在本院審理範圍） 3 犯罪事實一、 （三） 乙○○共同犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 （被告撤回上訴，此部分已確定，不在本院審理範圍）