臺灣高等法院臺中分院刑事判決
108年度醫上訴字第2340號
108年度醫上訴字第2341號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林育德
選任辯護人 黃清濱律師
林益輝律師
李冠廷律師
上列上訴人等因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地
方法院106年度醫訴字第2、3號中華民國108年7月18日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104年度醫偵字第47號、105
年度偵字第10776、19929、27384號，追加起訴案號：同署106
年度醫偵字第30號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於過失致廖春福於死罪部分撤銷。
林育德犯過失致人於死罪，處有期徒刑壹年拾月。其餘上訴駁回。
第二項撤銷改判部分所處之刑與駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑伍年陸月。
犯罪事實
一、林育德領有醫師證書，先後於址設臺中市○○區○○路000號、 臺中市○○區○○路000號之「育德診所」擔任醫師，為從事醫 療業務之人，並具有第四級管制藥品「普洛福靜脈注射液」 （學名：propofol，即丙泊酚，俗稱「牛奶針」）之合法購 買及處方資格。詎林育德明知其身為醫師，於其醫療業務之 施行，應盡醫療上必要之注意，而「普洛福靜脈注射液」係 公告管制之第四級管制藥品，雖基於正當醫療目的得以使用 ，仍應注意該藥物為靜脈注射麻醉劑，需於醫院或其他有足 夠設備之治療單位，由受過麻醉或加護照顧訓練之醫師給藥 ；且施打此類藥物之前需作多項評估（包含：病人生命徵象 即血壓、心跳、呼吸及體溫；是否對藥劑或其成分過敏；是 否對該藥劑有禁忌症；過去病人之疾病史，以利評估是否為 使用該藥之高風險族群；病人之用藥史，以利評估藥物交互 作用；病人的肝、腎功能，以利評估藥物之代謝，及病人的 體重，以利計算給麻醉類藥物普洛福之劑量）等；又施打該 藥時，須持續監測病患之生命徵象（心臟及呼吸功能），並 設置維持呼吸道暢通、人工換氣及其他復甦之必要設備，而
林育德依當時之情形，並無不能注意之情事，然其竟疏未注 意及此，分別為下列行為：
㈠林傳盛為濫用海洛因成癮者，並接受鴉片類物質成癮替代療 法藥物美沙酮（methadone ）治療，其因海洛因成癮，致有 嚴重睡眠障礙及煩躁不安等症狀，遂於民國104年6月27日8 時30分許，前往當時址設臺中市○○區○○路000號之育德診所 就診。林育德為其看診後，未經評估上開應評估項目，亦未 詳細檢查林傳盛是否適宜施打「普洛福靜脈注射液」，復未 由受有麻醉或加護照顧訓練之醫師診斷，即輕率開立「普洛 福靜脈注射液」搭配抗組織胺類藥「亞烈明注射液」（Alle rmin，學名：chlorpheniramine）及抗膽鹼類藥「壓凡必拉 注射液」（Avapyra，學名：camylofine）混合而成之注射 液（下稱系爭混合藥物）2 組，由不詳人為林傳盛施打，並 任由林傳盛在施打系爭混合藥物後進入麻醉狀態時，躺在診 所後方、未設置監測生命徵象設備、保持呼吸道暢通、人工 換氣及其他復甦設備之休息室床上。嗣林傳盛乃因「普洛福 靜脈注射液」藥物之作用，於不詳時間停止呼吸、心跳，經 林育德於同日11時30許發現後，始撥打119緊急報案專線， 經救護人員緊急到場將林傳盛送至國軍臺中總醫院急救，林 傳盛到院時昏迷指數為3分（GCS：E1V1M1），嗣於同日13時 29分許，因急救無效而死亡。
㈡廖春福為濫用毒品成癮者，平日有服用鎮靜安眠藥及糖尿病 藥，其因有睡眠障礙及煩躁不安之症狀，乃於104年9月11日 9時50分許，前往同上址之育德診所就診。林育德為其看診 後，未經評估上開應評估項目，亦未詳細檢查廖春福是否適 宜施打「普洛福靜脈注射液」，復未由受有麻醉或加護照顧 訓練之醫師診斷，即輕率開立系爭混合藥物3組，由不詳之 人為廖春福施打，並在廖春福因施打系爭混合藥物後進入麻 醉狀態後，任由廖春福躺在未設有監測生命徵象設備、保持 呼吸道暢通、人工換氣及其他復甦設備之休息室床上。嗣廖 春福乃因「普洛福靜脈注射液」藥物之作用，於不詳時間停 止呼吸、心跳，經林育德於同日11時許發現後，乃撥打119 緊急報案專線，經救護人員緊急到場將廖春福送至國軍臺中 總醫院急救，到院時廖春福昏迷指數為3分（GCS：E1V1M1） ，嗣於其在該醫院加護病房住院三天後（即14日）9時24分 許，因敗血性休克併多器官衰竭及急性呼吸衰竭死亡。 ㈢邱正光為濫用海洛因成癮者，其因有睡眠障礙，乃於105年4 月8日上午某時，前往當時已搬至臺中市○○區○○路000 號之 「育德診所」就診。林育德為其看診後，未經評估上開應評 估項目，亦未詳細檢查邱正光是否適宜施打「普洛福靜脈注
射液」，復未由受有麻醉或加護照顧訓練之醫師診斷，即輕 率開立系爭混合藥物至少2組，由不詳之人為邱正光施打， 並任由其躺在未設有監測生命徵象設備、保持呼吸道暢通、 人工換氣及其他復甦設備之休息室床上。嗣邱正光於施打第 二劑後，立即頭部朝下倒地，經林育德發現後，旋撥打119 緊急報案專線，經救護人員緊急到場將邱正光送至仁愛醫療 財團法人大里仁愛醫院急救，嗣邱正光於翌日（即9日）15 時59分許，因中毒性休克死亡。
二、嗣經警於105年4 月21日19時35分許，持檢察官所核發之拘 票及原審法院核發之搜索票前往林育德上開診所內執行搜索 ，並扣得「普洛福靜脈注射液」（20ml裝）885瓶、「壓凡 必拉注射液」（1ml裝）1764支、「亞烈明注射液」（1ml 裝）2418支、蝴蝶針121支、注射針筒95支、施打牛奶針名 冊2本、管制藥品登記證1 張、管制藥品使用執照1 張，乃 查獲上情。
三、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第六 分局、行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局臺中 機動查緝隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及追加 起訴。
理 由
壹、程序方面：
檢察官、上訴人即被告林育德（下稱被告）及辯護人於本院 ，對於本件相關具傳聞性質之證據資料，均未爭執其證據能 力（辯護人於本院爭執證人吳世德、何嘉雯、劉慶宗、蔡竣 淵、潘小慧、賴建成、羅泓棟等人於警詢之陳述無證據能力 部分，有罪部分本院均未引用），且本件所引用之非供述證 據，亦屬合法取得，依法均可作為認定犯罪事實之證據。貳、有罪部分（被訴過失致死部分）：
一、訊據被告林育德固坦承開立含「普洛福靜脈注射液」之系爭 混合藥物給林傳盛、廖春福、邱正光施打之事實，然矢口否 認有何本件過失致死之犯行，辯稱：林傳盛、廖春福、邱正 光等人均非初診病患，其等初診時，表示曾吸毒，於戒斷後 會有煩躁不安、無法入睡、失眠等症狀，經我對其等自述情 況，經詳細之診查及評估，復依醫學之專業判斷，而開立系 爭混合藥物予以診療，事後經查確有效減輕、舒緩其等之症 狀，致其等持續前來診所診療，皆已有多月之期間，並無問 題，而於案發之期日，我施予以診療之系爭混合藥物，其數 量均未逾2組，並無過量之情事，會發生死亡之情，有可能 是病患隱藏已有施用毒品或已有施用「普洛福靜脈注射液」 所致，此並非我所得預見，我所為係合理之醫療處置，算是
自費醫療，我有睡眠障礙時，也是施打該種藥物治療云云。 惟查：
㈠「普洛福靜脈注射液」為第四級管制藥品，而被告領有醫師 執照，具有合法購買及處方資格，林傳盛、廖春福、邱正光 均為濫用毒品之成癮者，其等因前有濫用毒品之情形，均患 有睡眠障礙，分別於前揭時地向被告求診，被告乃開立含有 「普洛福靜脈注射液」之系爭混合藥物給予林傳盛、廖春福 、邱正光，並由不詳之人在設置於診所後方之休息室內為林 傳盛、廖春福、邱正光施打，俟後由其3人於施打後在該休 息室，其後上開3人則分別於前揭時地發生呼吸、心跳停止 等休克症狀，嗣經被告於上述時間發現後，撥打119緊急救 護專線將其等分別送醫急救無效，均發生死亡之結果等情， 業經被告坦承在卷，復有：【被害人林傳盛部分】國軍臺中 總醫院附設民眾診療服務處104年6月27日診斷證明書、臺中 市政府衛生局104年6月27日工作稽查紀錄表、現場蒐證光碟 擷取照片5張、現場照片31張、臺灣臺中地方檢察署相驗筆 錄、臺灣臺中地方檢察署相驗屍體證明書、國軍臺中總醫院 急診病歷摘要、育德診所診療紀錄及收據、施打Propofol名 冊、臺灣臺中地方檢察署檢驗報告書、臺灣臺中地方檢察署 解剖筆錄、臺灣臺中地方檢察署法醫毒物案件送驗單、法務 部法醫研究所104年7月23日法醫毒字第10400033930號函暨 化學鑑定書、相驗照片6張、解剖照片50張、臺灣臺中地方 檢察署解剖報告書；【被害人廖春福部分】臺中市政府警察 局太平分局處理相驗案件初步調查報告暨報驗書、電話相驗 報告簿、國軍臺中總醫院附設民眾診療服務處104年9 月14 日診斷證明書、戶口名簿、現場照片2張及施打紀錄17張、 臺灣臺中地方檢察署相驗筆錄、臺灣臺中地方檢察署檢驗報 告書、相驗照片6張、臺灣臺中地方檢察署解剖筆錄、臺灣 臺中地方檢察署相驗屍體證明書、國軍臺中總醫院廖春福急 診病歷、解剖照片28張；【被害人邱正光部分】臺灣臺中地 方檢察署電話相驗報告簿、臺中市政府警察局霧峰分局處理 相驗案件初步調查報告暨報驗書、全民健康保險門診交付處 方箋、管制藥品專用處方箋、育德診所收據、仁愛醫療財團 法人大里仁愛醫院105年4月9日仁乙診字第0000000000000 號診斷證明書（乙種）、仁愛醫療財團法人死亡通知單、到 院前死亡急救無效說明書、育德診所照片4張、臺灣臺中地 方檢察署相驗筆錄、臺灣臺中地方檢察署複驗（解剖）筆錄 、臺灣臺中地方檢察署相驗屍體證明書、相驗照片23張、相 驗解剖照片50張、臺灣臺中地方檢察署檢驗報告、法務部法 醫研究所105年8月5日法醫理字第10500024000號函、法務部
法醫研究所解剖報告書及鑑定報告書；並有衛生福利部食品 藥物管理署103年10月30日FDA管字第1031800714號函、行政 院104年8月10日院臺法字第1040038071B號函、行政院104年 3月26日院臺衛字第1040014011號公告、衛生福利部食品藥 物管理署西藥、醫療器材、化粧品許可證查詢網頁、衛生福 利部食品藥物管理署電子信件、含Propofol成分製劑資料、 柏朗普洛福-立靜靜脈注射液成分及說明、臺中市政府衛生 局查緝違規販售Propofol藥品簡報資料、法務部法醫研究所 104年12月21日法醫理字第10400049200號函暨解剖報告書、 衛生福利部食品藥物管理署104年11月24日FDA 管字第10499 07411號函、亞烈明注射液成分及說明、壓凡必拉注射液成 分及說明、衛生福利部105年2月5日衛部醫字第1051661043 號函、國軍臺中總醫院105年3月4日醫中企管字第105000092 7號函暨廖春福、林傳盛病歷資料、衛生福利部中央健康保 險署105年8月30日健保中字第1054091066號函暨特約機構基 本資料作業查詢畫面、衛生福利部藥品許可證、衛生福利部 食品藥物管理署107年3月5日FDA藥字第1079900688號函暨所 附「普洛福靜脈注射液」仿單各1 份在卷可稽，復有查扣自 被告處所之「普洛福靜脈注射液」（20ml裝）885 瓶、「壓 凡必拉注射液」（1ml 裝）1764支、「亞烈明注射液」（1m l裝）2418支、散裝蝴蝶針121支、注射針筒（含針頭）95支 、管制藥品簿冊1本、施打名冊2本、管製藥品登記資料、管 制藥品使用執照1張扣案可佐，此部分之客觀事實，應堪先 予認定。
㈡有關被告經營之育德診所為病患施打「普洛福靜脈注射液」 時，未持續監測病患之生命徵象（心臟及呼吸功能），亦未 設置維持呼吸道暢通、人工換氣及其他復甦之必要設備之事 實，分別經以下證人賴建成等7人證述甚詳，核與被告白相 符；再觀諸卷附臺中市政府衛生局104年6月27日工作稽查紀 錄表所附診所休息室現場照片（相1092號卷第18至20頁）， 亦可見該注射「普洛福靜脈注射液」之處所僅設有簡單床具 、座椅供人坐、躺，並未設置具有持續監測病患之心臟及呼 吸功能、隨時有維持呼吸道暢通、人工換氣及其他復甦之設 備，足認被告上開任意性之自白與事實相符，應堪採信，故 此部分之事實，亦堪認定：
⒈證人賴建成於於偵查中證稱：警方在105年4月21日晚上7點 35分去育德診所時搜索時，我剛好在現場施打牛奶針，是 我自己打的，因為打牛奶針的方式與打海洛因的方式是一 樣的。我前後一共去過十次，我是為了不碰海洛因才去的 ，因為我住太平，聽朋友介紹過去的。去時醫生有看診，
二組新臺幣（下同）800元，我有付錢，將錢交給沈茜雯 ，沈茜雯就拿了二組給我，如果有健保的話，一組是300 元，當時我在診療室自己打一組，我準備要打第二組時， 警方就來了。一組裡面有普洛福、二支小罐的不知道是什 麼東西，還有蝴蝶針，昨天是我自己打的。我曾自己帶回 去打過，帶回去打的時候因為是他們的休診時間。醫生沒 有跟我說一次要打幾組，一開始去的時候只要打一組，但 是後來打一組很快就醒來，要打二組才可以睡到天亮等語 （偵47號卷第213至214頁）。
⒉證人羅至虢（原名羅泓棟）於原審證稱：我最初到育德診 所的時間是105年4月22日做筆錄前約半年（即約104年11 月間），因為我認的一個哥哥叫邱正光，看我得C型肝炎 睡不好，就帶我去育德診所，那邊有賣可以睡覺的藥，我 因為睡不著覺有失眠而找被告，過去我有吸毒，但在打牛 奶針那段時間沒有吸毒。我到育德診所打牛奶針時被告沒 有叫我簽切結書切結沒有吸毒，邱正光死亡後，是我打電 話去臺中市政府揭發的。我買牛奶針，打下去就是會睡覺 ，有1支大支的，2支小支的，一組400元，打下去很快就 可以睡著，若又吃安眠藥就很快睡覺，我吃安眠藥差不多 10年了，我到育德診所買牛奶針，我跟被告的岳父購買牛 奶針時，被告有時候在旁邊，有時候也在睡覺，我是要買 回去家裡注射，在診所注射比較少，那次是邱正光叫我在 診所那邊等他，拿一支給我注射，我都是買回去睡覺比較 多。我購買時，被告都是直接拿給我，沒問我身體有無問 題。我在105年4月21日買完1支之後，後來在路上被警察 攔下來，東西來自被告的診所，是被告的太太賣給我的， 總共現金400元，我跟被告買的時候，被告也沒有詢問我 的身體狀況，也沒有跟我說要拿回診所在他的目視之下注 射，也沒有問我拿回去之後是誰要幫我注射，之前我有在 育德診所注射過，被告也沒有先問過我身體的狀況，或是 當天有無施用安眠藥或是毒品，或是問當天有沒有感冒， 沒有量血壓、體溫，去育德診所也是我自己打的。診所後 面有一區放椅子讓人家打。我是去太平舊的診所，後面到 大里的時候，我很少過去。我在診所後面小房間自己打， 旁邊有邱正光，還有其他去打牛奶針的人，但被告或醫護 人員沒有在那邊，我打3、5分鐘就睡著了，身上沒有裝任 何監測血壓、體溫之類的儀器。打了牛奶針很快就睡著， 但是也很快就醒來，如果沒有吃安眠藥，差不多20、30分 鐘會再醒來。我看他們打比較多的就是一直打一直睡。我 剛開始去買或在打的時候，被告沒有跟我講牛奶針的成分
跟副作用，也沒有講打牛奶針回去要注意什麼事，邱正光 去買牛奶針的時候，大部分是他在診所那邊叫我過去，我 過去的時候他已經昏睡，我是去太平的診所，小房間裡面 就是兩組椅子，邱正光躺在椅子上，現場有很多跟他一起 注射的人，被告有時候在那邊，有時候回自己的房間，在 那邊注射都是坐著注射之後就昏睡。我陪邱正光去數十次 ，每次去情形差不多都這樣。邱正光有時候會叫我幫他打 ，有時候他自己打，有時候會叫被告打，不一定，都不是 被告自己親身打的，去那邊被告沒有先看診，去了買了就 直接打了，邱正光有時候一天打20、30組，他都跟我講他 今天打幾組花了幾萬元，明天要領多少錢給被告。我陪邱 正光注射牛奶針，邱正光昏睡的時候，有時候2、3 個小 時，邱正光醒了就再注射，他一次買都買10組，連續打， 被告如果自己在忙，就不會過來看，也沒有過來限制邱正 光不可以注射那麼多，邱正光說他最久在被告那邊注射從 早上9 、10點多開始注射，注射到晚上5、6點，然後又買 幾組回家注射，有去診所就在診所打，如果診所要休息的 話，他就買回家注射。邱正光之前有吸毒的前科，他打牛 奶針之後就沒有再用毒品，被告有講不可以跟海洛因一起 施打，其他沒有講。邱正光一次都打幾組不一定，有時候 比較沒有錢就買5組，注射完要回家又再賒欠幾組，明天 再領錢給被告，剛講說打20、30組是包括買回去打的等語 （原審卷二第143至153頁）。
⒊證人何嘉雯於原審證稱：我第一次去育德診所是在105年4 月22日到警察局做筆錄前不到半年，在太平的診所，我去 買牛奶針，我跟被告說我睡不著，從朋友那邊聽到被告有 在賣牛奶針。沒有用健保，是用現金。我不曉得牛奶針的 成分，都是在診所施打，由被告幫我打。打了牛奶針之後 ，幾秒鐘就睡著，可是又很快就起來了，對我的症狀沒有 改善，只是很快就睡著。本來睡不著，打牛奶針之後就可 以睡得著。每次買的牛奶針的價格都一樣。我是知道診所 那邊有牛奶針才去那邊，因為其他睡眠障礙的診所的那個 藥不太睡得著，注射牛奶針很容易就睡著，我有時候一次 打五組，組數是我跟醫生說的，不是醫生決定的，我跟醫 生說，然後一次付清，如果我一天不去，就是睡不著，有 一陣子我是每天去打，後來太遠或是沒時間去就沒去，後 面想一想沒有意義就沒有去了，一直到警察來找我的前1 、2個禮拜就沒再去。我103年有施用二級毒品，去被告的 診所那邊就沒有在用了。105年3月9日的我與被告間通訊 監察譯文中，被告說『今天還在這，明天要搬去大里仁化
路』我說『現在去還有藥嗎？』被告問『幾點來？』我說『8 點 10分出發』，這次是被告幫我打的，打幾組我忘了，打的 時候，被告沒有跟我說什麼，沒有講牛奶針裡面的成分， 也沒有問我身體狀況，沒有先問診，施打時，我是躺在沙 發上，裡面沒有儀器，被告都沒有問，直接買了就施打， 先付款，只是問我要幾組，整個過程我在那邊停留有時候 半天，有時候到下午。打下去不到15秒鐘就睡著，不用半 小時就起來。起來之後有時候暈暈的，有時候醫生直接打 第二組，看那天買幾組。只要一醒，另外一組就繼續打， 所以通常會待半天。有時候打太多組，醫生會說坐一下再 走。在去育德診所那陣子，我沒有施用毒品，我去打這個 牛奶針，很好睡，就上癮，不打沒辦法睡，我平常就不好 睡，安眠藥已經吃了20幾年等語（原審卷二第79至98頁） 。
⒋證人吳世德於偵查中證稱：死掉的邱正光介紹我去育德診 所看診，他說育德診所有牛奶針，打了可以比較好睡覺， 如果拿健保卡去，打牛奶針可以折抵100元。我每二天施 用一次，次數數不出來。去的時候如果藥師劉錦源在的話 ，我就在那邊打，他通常是早上在，我也有買回去打過， 如果是晚上去就是買回去打，早上去的話就是在那裡打。 我以前有吸毒，現在我在喝美沙酮等語（偵10776號卷一 第395至398頁）。
⒌證人劉慶宗於原審證稱：我去育德診所是因為知道那邊有 在賣牛奶針，注射就會睡著，我之前有睡不著的情況。很 久前有吸毒，我有去太平跟大里的診所，我們去就看，拿 了就注射，我都是在育德診所現場打針，有藥劑師打。我 不知道牛奶針的成分。牛奶針一組400元。我去打過很多 次，一開始會去診所，是因為我有施用安眠藥的習慣，我 聽人家說他那邊有牛奶針。別的地方也有牛奶針，但是之 後都沒有人在賣了，我天天去打，一天注射很多支。我去 打那麼多次，林育德很少有直接幫我打過，都是藥劑師劉 錦源，藥劑師只到中午，所以如果是下午或晚上去，就我 自己打。一組四百元，被告沒有跟我講成分是什麼，我沒 在診所，就是在家裡打。太平、大里的育德診所我都有去 ，注射的時候我是躺在床上，他們後面有一間給人家注射 的房間。躺上去沒有用儀器量血壓、測心跳，注射之後我 睡著，是否有人在守著我不知道，被告也沒有對我問診等 語（原審卷二第90至98頁）。
⒍證人蔡竣淵於原審證稱：第一次去被告太平的育德診所是 在105年4月22日製作警詢筆錄前大概半年左右。我去找被
告買牛奶針。之前我有用第一級毒品，後來沒用了，打那 個比較不會再碰第一級毒品。我在用美沙酮治療，去買牛 奶針是為了睡好覺，我有在吃安眠藥，因為睡不著覺，打 牛奶針比較好睡。到育德診所買牛奶針，有時被告幫我打 ，有時我自己打，都在診所裡施打。我跟被告買牛奶針的 價格不記得是300元或400元，有用健保卡比較便宜。被告 他知道我以前有毒品前科，打牛奶針時，沒有在施用毒品 。被告有告知我打牛奶針不能吸毒，我自己也知道。我一 次不一定打幾支，當時有依賴性。最後一次到育德診所， 是被警方抓到那一天。我105年3月14、17日都是跟被告的 岳父沈輝雄買，我知道被告也有打牛奶針，他可能自己睡 著了，這兩次被告好像在睡覺，好像沒有看診，正常說如 果我有休息的話，好像早上由藥師幫我施打，藥師好像上 半天班。通常我身上有多少錢就打，我去，他就知道要打 牛奶針，就是照這樣的程序。105年4月21日那天下午買兩 組，那天要帶回家打，就被警察帶回去了。我就跟他們講 說我有多少錢，要買幾組。當時被告好像沒有問我其他問 題，施打牛奶針打完比較好睡，因為那種類似鎮定劑。10 5年4月21日查獲當日早上10點左右，我在育德診所注射室 已經施打過一組牛奶針，早上注射時，如果有藥師的話， 被告應該就不在現場。我忘記被告當天有無問我身體狀況 、有無吸毒或服用其他藥物或酒精，被告也沒有幫我量體 溫、血壓。我牛奶針是早上打完，下午又去買，被告應該 有說過不能跟海洛因一起用，被告之前有說這個藥要在診 所裡面由醫師的看管之下才能施打，後來就比較鬆散，被 告沒跟我說牛奶針有無後遺症、副作用，應該沒有。我有 印象有一兩次打牛奶針之前，有簽一張切結書，被告有在 旁邊看我勾選等語（原審卷二第131至153 頁）。 ⒎證人潘小慧於偵查中證稱：最近一次是在105年4月19日， 在育德診所施用牛奶針。因為之前車禍開刀過，腦部受傷 ，我去看診可以睡覺，跟止痛。我第一次去診所跟林育德 說我的症狀，之後就直接購買牛奶針。賣給我的是林育德 醫師，另外有一個藥劑師姓劉，會幫我注射。看診時，林 育德什麼都沒有講，只有第一次跟我說過這個可以睡覺跟 止痛。一支針400元。由劉藥劑師幫我注射。我去育德診 所時跟林育德表示要注射牛奶針，林育德會說盡量不用打 ，但是他不會拒絕，常常聽到他說，不要注射那麼多。林 育德本身也有注射牛奶針，他自己沒有辦法施打，他打不 到自己靜脈，如果我們去看到林育德在打，會流很多血， 我們會在旁邊止血，他家人看見，就會不高興，他太太就
會罵我們。我這次去有打一針牛奶針，是劉藥劑師幫我打 的，林育德有在前面，要經過林育德同意才能打。我買牛 奶針的目的是幫助入眠等語（偵10776號卷一第347至348 頁）。
㈢被告為病患或林傳盛、廖春福、邱正光等人施打「普洛福靜 脈注射液」符合醫療行為之認定：
⒈按醫療法第82條第1項規定：「醫療業務之施行，應善盡醫 療上必要之注意。」又醫師法第19條規定：「醫師除正當 治療目的外，不得使用管制藥品及毒劇藥品。」管制藥品 管理條例第5條第1項、第6條第1項亦分別規定：「管制藥 品之使用，除醫師、牙醫師、獸醫師、獸醫佐或醫藥教育 研究試驗人員外，不得為之。」「醫師、牙醫師、獸醫師 及獸醫佐非為正當醫療之目的，不得使用管制藥品。」自 上述法條規定可知，醫師執行醫療業務時，僅在「合於正 當醫療目的」時得使用管制藥物，且施行醫療業務，應盡 醫療上之必要注意。
⒉第查所謂「醫療行為」，依據行政院衛生署（現已改制為 衛生福利部）65年4月6日衛署醫字第107880號函釋，凡以 治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺或保健為直接目 的所為的診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以 治療為目的所為之處方、用藥、施術或處置等行為之全部 或一部，總稱為醫療行為。而醫療行為之具體內容，包括 屬於診斷方面之問診、聽診及檢查等；屬於治療方面之注 射、給藥、敷抹外傷藥物、手術、復健等；屬於治後情況 判定之追蹤、檢證等均屬「醫療行為」。上述證人即曾自 被告診所取得含有「普洛福靜脈注射液」成分之系爭混合 藥物之吳世德、何嘉雯、潘小慧、劉慶宗、蔡竣淵、羅泓 棟、賴建述及林傳盛、廖春福、邱正光等人均係曾經濫用 毒品（藥物）之成癮或車禍開刀者，因有睡眠障礙而至育 德診所求診，經被告提供系爭混合藥物作為治療上開之人 睡眠障礙症狀之處方，參酌前開函釋意旨，自應屬於為治 療上開病患睡眠障礙為直接目的而基於診斷結果所為之處 置，為醫療行為無訛。據此，被告提供「普洛福靜脈注射 液」給上開之人之行為，自應屬醫療行為。易言之，其開 立包含「普洛福靜脈注射液」之系爭藥物給上開人等，係 基於正當醫療目的，亦堪認定。從而，被告於對上述被害 人之醫療行為中使用「普洛福靜脈注射液」之行為，即無 違反醫師法第19條、管制藥品管理條例第5條第1項、第6 條第1 項之規定，堪予認定。雖被告就「普洛福靜脈注射 液」之使用」本身未違反上述規定，然被告就系爭管制藥
品之「使用方式」，仍應符合其他醫療上之相關注意義務 ，例如：醫療常規，否則，若各該行為另有違反相關醫療 上之注意義務，仍有構成過失之可能。
㈣被告對林傳盛、廖春福、邱正光施打「普洛福靜脈注射液」 不符醫療常規之認定：
⒈醫療行為旨在救治人類疾病，維護人民健康，隨著時代進 步、科技發達、生技發明、醫術改良及創新，醫療水準不 斷提升，且其行為本質上具有專業性、風險性、不可預測 性及有限性的特色，醫護人員於實施醫療行為時若有過失 致人死傷，不免須擔負刑事責任。鑑於醫療爭議事件動輒 以刑事方式提起爭訟，醫病關係逐漸惡化，如果在法律上 對醫師過度苛責與檢驗，不僅無助於民眾釐清真相獲得損 害填補，反而導致醫師採取防禦性醫療措施，阻礙醫學技 術進步及原本治療目的。為確保醫師執行業務順遂，導正 緊繃的醫病關係，107年1月24日公布施行之醫療法第82條 新增第3、4項，分別規定：「醫事人員執行醫療業務因過 失致病人死傷，以違反醫療上必要之注意義務且逾越合理 臨床專業裁量所致者為限，負刑事責任。」「前2項注意 義務之違反及臨床專業裁量之範圍，應以該醫療領域當時 當地之醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急 迫切等客觀情況為斷。」其目的在於限縮醫師過失責任範 圍，減少其因執行業務而受刑事訴追風險，並朝向醫師過 失責任判斷要件的精緻與明確化。所謂「違反醫療上必要 之注意義務」係以醫療行為是否符合「醫療常規」為判斷 ，是一種平均醫師的注意義務程度。即凡任何一個具有良 知與理智而小心謹慎的醫師，在相同條件下，均會採取與 保持之注意程度，其他醫師立於相同情況，皆會為同樣判 斷與處置。具體而言，所謂「醫療常規」係臨床醫療上由 醫療習慣、條理或經驗等形成的常規，是作為正當業務行 為之治療適法性要件（最高法院107年度台上字第4587號 判決意旨參照）。
⒉觀諸衛生福利部食品藥物管理署107年3月5日FDA藥字第107 9900688號函所檢附之「普洛福靜脈注射液仿單」所載： 「『普洛福靜脈注射液』為短效靜脈全身麻醉劑，適用於成 人及一個月以上幼童之全身麻醉誘導或維持、加護病房使 用人工呼吸器超過16歲成人病患之鎮靜、成人病人診斷及 外科手術過程中之鎮靜作用，可單獨使用或與其他局部麻 醉劑或全身麻醉劑合併使用。必須由受過麻醉醫師訓練或 照顧加護病房之病患的醫師，在醫院或設備充足之日常治 療機構中進行注射，必須持續監控循環或呼吸功能（例如
：心電圖（ECG）、脈衝式血氧儀（pulse-oxymeter）以 及維持病患呼吸道暢通人工換氣或其他復甦設備必須隨時 準備妥當，針對利用本藥品於手術或診斷程序中進行鎮定 的情況，不可由進行手術或診斷程序之醫師進行。而在用 量部分，必須依照病患的反應個別調整劑量」該仿單並標 示特殊警語：「主要由醫護人員造成之本藥品藥物濫用的 情形已有相關之報告，如同其他全身麻醉，使用本藥品時 ，若未維持呼吸道暢通可能導致致命的呼吸系統併發症。 針對使用其他具有鎮靜功能的藥物（例如：苯二氮拌類安 眠鎮靜劑benzodiazepines 、鴉片製劑opiates 和酒精） 之病患建議時，本藥品的效用、手術、併用藥物、年齡和 病患的狀況均應予考慮。』意外的藥劑過量可能會造成心 肺功能抑制，呼吸抑制時，應利用人工換氣來更換氧氣進 行治療，心血管抑制可能需要降低病患頭部位置，若情況 嚴重，請使用血漿擴張劑及升壓劑。」（原審卷二第32至 34頁）。此經「普洛福靜脈注射液」之仿單明確就該藥物 詳為說明，自應屬於被告使用「普洛福靜脈注射液」時應 注意之事項。從而，依據前開仿單所定內容，被告於使用 「普洛福靜脈注射液」為上述醫療行為時，其使用方法自 應注意：必須在醫院或設備充足之日常治療機構中進行注 射；必須持續監控循環或呼吸功能、脈衝式血氧儀以及維 持病患呼吸道暢通人工換氣或其他復甦設備必須隨時準備 妥當；必須依照病患之反應個別調整劑量。
⒊自上開仿單事項觀之，「普洛福靜脈注射液」主要適應症 為麻醉劑功能，睡眠障礙並非其仿單上所載適應症，且經 原審函詢臺灣精神醫學會之結果，該學會亦明確函覆：「 『普洛福靜脈注射液』（propofol）是一種靜脈注射麻醉劑 ，多用於已住在加護病房並使用人工呼吸器之成人，作為 手術及侵襲性檢查之鎮靜使用。因為有可能造成低血壓、 呼吸抑制等副作用危險，並不建議使用在有睡眠障礙、煩 躁不安之患者」等語，此有該學會107年8月1日台精醫字 第10700471號函在卷可稽（原審卷二第52頁）。足認睡眠 障礙並非「普洛福靜脈注射液」之適應症，亦不宜作為治 療睡眠障礙患者使用，即便作為適應症外之使用，本因可 能發生仿單上所載之可能發生之副作用，在使用上本即須 極度謹慎，使用方式亦應符合仿單上所載之注意事項。 ⒋上開證人及被害人林傳盛、廖春福、邱正光等人既為曾經 濫用毒品（藥物）之成癮者，因有睡眠障礙而求診，則被 告於開立處方即含有「普洛福靜脈注射液」之系爭混合藥 物予該等人，以治療其等失眠時，顯然並非依據該藥物之
仿單所載注意事項進行，另育德診所亦非醫院或其他有足 夠設備之治療單位。況且觀諸上開「普洛福靜脈注射液」 仿單上所載特殊警語：「主要由醫護人員造成之本藥品藥 物濫用的情形已有相關之報告，如同其他全身麻醉，使用 本藥品時，若未維持呼吸道暢通可能導致致命的呼吸系統 併發症。針對使用其他具有鎮靜功能的藥物之病患建議時 ，本藥品的效用、手術、併用藥物、年齡和病患的狀況均 應予考慮。」等語，益見對於毒品濫用之患者，較諸一般 患者，更有可能發生併發症，而有致命之危險，比之一般 患者使用「普洛福靜脈注射液」時更應提高注意。本件患 者皆為曾為毒品濫用之成癮者，亦因毒品濫用而受有嚴重 睡眠障礙，該等人因曾濫用毒品成癮，衡諸常情，其等體 內之若有毒品成分殘留，亦可能與系爭混合藥物所含之「 普洛福靜脈注射液」、「亞烈明注射液」、「壓凡必拉注 射液」等成分產生化學變化，實務上亦常見同時混用不同 毒品致死之案例發生，衡諸一般經驗法則，為此類病患施 打針劑時，本即應提高注意，詳為詢問患者身體狀況，以 資評估當日是否適合使用「普洛福靜脈注射液」藥物，且 亦應由具有麻醉專業之醫師決定使用劑量，並使用完整生 命監控設備，以在患者因注射該等麻醉藥劑產生不適症時