臺灣高等法院民事判決
109年度上字第1499號
上 訴 人 江支廷
訴訟代理人 胡峰賓律師
複 代理人 李怡萱
被 上訴人 宋沛埕（即宋國榮之承受訴訟人）
訴訟代理人 蔡岳龍律師
黃立心律師
郭桓甫律師
上列當事人間請求清償債務事件，被上訴人提起再審之訴，上訴
人對於中華民國109年8月13日臺灣桃園地方法院第一審判決（10
7年度再更一字第3號）提起上訴，本院於110年10月6日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審再審之訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人以伊被繼承人宋國榮（於民國107年7 月3日死亡）於98年間向上訴人借款新臺幣（下同）150萬元 ，借款期間為98年6月25日起至101年5月25日止，約定按週 年利率12%計算利息，宋國榮應按月清償上訴人本息4萬9,82 2元，惟尚積欠共154萬4,482元未償為由，依消費借貸之法 律關係向原法院起訴請求返還前開未償款項，經原法院以10 5年度訴字第2014號（下稱前案）判決判命宋國榮如數給付 ，該判決並於106年8月28日確定（下稱前案判決）。惟上訴 人於前案訴訟程序中，明知宋國榮曾擔任訴外人勁錸科技股 份有限公司（後更名為絃瑞科技股份有限公司，下仍稱勁錸 公司）之董事長，並於勁錸公司更名後仍擔任該公司監察人 ，該公司所在地即門牌號碼桃園市○○區○○○路000號（下稱ＯＯ Ｏ路0-0號）為宋國榮之就業處所，卻故意諉為不知，將宋國 榮未實際居住之戶籍所在地即門牌號碼桃園市○○區○○街00號 （下稱ＯＯ街00號）記載為應受送達處所，致前案法官依上訴 人之聲請對宋國榮為公示送達及為一造辯論判決，前案判決 自有民事訴訟法第496條第1項第6款之再審事由。又上訴人 未能證明其與宋國榮存有消費借貸之法律關係；縱屬存在，
上訴人已於98年11月25日開走勁錸公司借名登記於其名下當 時價值高達155萬元之車牌號碼0000-00號（原車牌號碼：00 00-00號）自用小客車（下稱系爭汽車），並於100年10月13 日出售該車以取得扣除汽車貸款後所餘價金，因代物清償而 全數受償等情。依民事訴訟法第496條第1項第6款規定提起 再審之訴，求為廢棄前案判決，駁回上訴人於前案之訴及假 執行聲請之判決（原審廢棄前案判決，駁回上訴人於前案之 訴及假執行聲請。上訴人聲明不服，提起上訴）。並答辯聲 明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊於前案訴訟程序起訴時已向原法院陳報宋國 榮位於ＯＯ街00號之戶籍地址，未逕指其所在不明；宋國榮當 時已非勁錸公司之董事長，且衡情公司除負責人外之董監多 為掛名者，伊於104年間委請前往勁錸公司與宋國榮協商債 務之訴外人葉忠翮亦稱已查明宋國榮不會進公司等情，是宋 國榮雖於該公司更名後擔任監察人，仍不能認ＯＯＯ路0-0號即 為其營業所或就業處所；又伊為執前案判決執行宋國榮之勁 錸公司股票，始向原法院民事執行處陳報ＯＯＯ路0-0號為宋國 榮之送達地址，是伊於前案訴訟程序中確無故意以不實陳述 曚請法院為公示送達而為判決之情事，前案判決自無民事訴 訟法第496條第1項第6款之再審事由存在。縱認確有前開再 審事由，宋國榮於98年間因勁錸公司資金需求而向伊借款15 0萬元，伊遂於98年5月21日以系爭汽車向訴外人和潤企業股 份有限公司（下稱和潤公司）辦理動產抵押貸款150萬元， 並依宋國榮之指示將貸得之150萬元匯至勁錸公司帳戶，宋 國榮則交付其所簽發之支票予伊，供作按月向和潤公司攤還 前開貸款之用。詎宋國榮簽發之支票中，僅發票日自98年6 月25日至同年10月25日止之5紙支票兌現，其餘支票經和潤 公司提示後均未獲付款，共積欠伊154萬4,482元（即4萬9,8 22元×31月＝154萬4,482元）未償；系爭汽車非勁錸公司所借 名登記，伊取得出售該車之價金，不生代物清償之效力。是 伊依消費借貸之法律關係請求被上訴人償還前揭欠款，自無 不合等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴 人在第一審之訴（再審之訴）駁回。
三、本院之判斷：
㈠按再審之訴，必對於確定判決始得提起，若判決並未確定， 即不得對之提起再審之訴，而法院就判決已否確定應予查明 ，不受確定證明書之拘束。又判決倘未經合法送達，則上訴 之不變期間無從起算，即不能確定（最高法院108年度台上 字第1875號、110年度台上字第2169號判決可參）。次按民 事訴訟法第138條規定之寄存送達，限於不能依同法第136條
及第137條規定行送達者，始得為之。設其送達之處所，雖 原為應受送達人之住居所、事務所或營業所，但實際上已變 更者，則該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處 所，自不得於對該原處所不能為送達時，逕予寄存送達（最 高法院110年度台上字第2169號判決可參）。再按民事訴訟 法第149條第1項所謂「應為送達之處所不明者」，係指已用 相當之方法探查，仍不知當事人應為送達之處所者而言（最 高法院104年度台抗字第70號裁定參照）。依民事訴訟法第4 96條第1項第6款規定所提再審之訴，固不因當事人已明知他 造住居所而故向法院指為所在不明，即認法院所為公示送達 不生合法效力致判決未確定（最高法院99年度台上字第1597 號判決可參）；然此應以判決所為公示送達之形式上合法為 前提，如法院非係已用相當之方法探查，仍不知當事人應為 送達之處所，即遽依聲請為公示送達，仍難謂形式上已符合 民事訴訟法第149條第1項所謂「應為送達之處所不明者」要 件，不得認生公示送達之效力。又法院依民事訴訟法第149 條規定為公示送達後，對於同一當事人仍應為公示送達者， 固得依同法第150條規定依職權為之，惟應以查無應為送達 處所之具體情形仍繼續存在為必要，如公示送達之原因已歸 消滅，即不得依職權續行公示送達。
㈡經查，上訴人於105年11月8日向原法院提起前案訴訟，於起 訴狀內載明宋國榮之送達地址為ＯＯ街00號，經郵務機關依址 辦理寄存送達，惟事後無人領取；原法院派警查悉宋國榮實 際上未居住於該址，上訴人並向原法院陳明其向ＯＯ街00號送 達書狀遭退回，請求協助送達等語，經原法院於106年5月2 日查詢宋國榮之戶籍地址仍為ＯＯ街00號，亦無在監在押紀錄 ，乃依上訴人所請於106年5月3日對宋國榮為國內公示送達 ，併向ＯＯ街00號對宋國榮為寄存送達，嗣於106年6月27日言 詞辯論期日依上訴人之聲請准為一造辯論判決，並於同日言 詞辯論終結，於106年7月18日宣判，其後原法院再依民事訴 訟法第150條規定依職權公示送達前案判決予宋國榮，併向Ｏ Ｏ街00號對宋國榮為寄存送達等情，有蓋有原法院收文戳章 之起訴狀、送達證書、公務電話紀錄、桃園市政府警察局大 園分局106年2月17日園警分防字第1060004095號函、查訪紀 錄表暨所附照片、民事陳報狀、個人戶籍資料（完整姓名） 查詢結果、本院全國前案資料查詢、原法院公示送達公告（ 稿）、公示送達公告、公示送達證書、106年6月27日言詞辯 論筆錄為憑（見前案卷第2、82、89、95、136至137、158、 161至165、169至170、176至178、180頁）。惟依上訴人於 前案判決之強制執行程序所陳報宋國榮之戶籍謄本，宋國榮
已於原法院106年6月27日言詞辯論終結前之同年5月8日變更 其戶籍地為桃園市○○區○○路0段000號0樓（下稱ＯＯ路000號， 見原法院106年度司執字第84481號卷第23、29頁），堪認其 主觀上有廢止ＯＯ街00號為住所之意，客觀上亦無居住於該址 之事實，自不能認ＯＯ街00號為宋國榮之住所，原法院向ＯＯ街 00號對宋國榮為前案判決之寄存送達，即不生合法送達之效 力。又原法院未先行以相當方法探知公示送達之原因是否仍 繼續存在（如再次查詢宋國榮之戶役政資料、在監在押紀錄 等，並於查悉宋國榮之戶籍址變更為ＯＯ路000號後，確認該 址是否為可供送達宋國榮之處所），逕依民事訴訟法第150 條為前案判決之職權公示送達，亦難認已符合公示送達之形 式要件而屬合法公示送達。從而，前案判決尚未合法送達宋 國榮或其繼承人即被上訴人，被上訴人之上訴期間無從起算 ，該判決自不能認為已經確定。被上訴人對尚未確定之前案 判決提起本件再審之訴，自不合法。至於前案判決既未合法 送達被上訴人，應由原法院另行送達，俾被上訴人得循上訴 程序救濟，附此敘明。
四、綜上所述，被上訴人依民事訴訟法第496條第1項第6款規定 ，提起本件再審之訴，並不合法，不應准許。上訴意旨雖未 指摘及此，惟前案判決是否確定為本件再審之訴應依職權調 查事項，原判決既有不當，仍屬無可維持，應由本院廢棄改 判如主文第2項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第505條、第4 50條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 10 月 27 日 民事第二十三庭
審判長法 官 張松鈞
法 官 楊舒嵐
法 官 許勻睿
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 10 月 28 日
書記官 秦湘羽
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