臺灣高等法院刑事判決 八十八年度上易字第五三九一號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 連耀霖
右上訴人，因被告賭博案件，不服臺灣台北地方法院，八十八年度易字第一一三四號
，中華民國八十八年十月十八日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八
十七年度偵字第一九三九九號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知年籍姓名不詳之黃姓小姐係經營六合彩賭博，提 供俗稱「二星」、「三星」、「四星」賭博簽單三種，每簽一支賭資為新臺幣（ 下同）八十元至八十三元不等，聚集不特定之多數人以簽選號碼方式賭博財物， 約定所簽選之號碼與每星期二、四同日香港六合彩開出之六組號碼相同者，「二 星」可贏得五千元、「三星」可贏得五萬元、「四星」可贏得六十萬元之贈金， 如未簽中，則由黃小姐贏得賭資，其竟與黃小姐基於共同營利之概括犯意聯絡， 自民國八十二年間起，由甲○○提供其位於臺北縣新店市○○路○段一二五之一 號經營汽車輪胎修換之公眾得出入之場所為賭博場所，供其友人或輪胎店客戶等 不特定人，以00000000電話號碼，依前開方式向黃小姐簽賭六合彩，其 有時並代轉賭資及賭金，期間亦基於概括之犯意，連續自行以前開方式，向黃小 姐簽賭六合彩。嗣於八十七年九月十五日下午五時四十分許，在上址為警查獲， 並扣得被告所有之簽單十六張、帳冊一本、六合彩參考單四張及代賭客轉交之賭 金十六萬三千七百二十元，因認被告涉犯刑法第二百六十八條前段之圖利供給賭 博場所與同條後段之聚眾賭博、同法第二百六十六條第一項前段之普通賭博等罪 嫌云云。
二、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，係以被告於警、偵訊中坦承有向黃小姐簽賭六合彩 之供述及查扣之簽單十六張、帳冊一本、六合彩參考單四張及代賭客轉交之賭金 十六萬三千七百二十元等物而資為論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別 定有明文。訊據被告固供承其有向友人吳燕英（配偶為黃順安）以電話號碼00 000000簽賭六合彩，吳燕英有時會來其所經營之輪胎修理店向賭客收取賭 資或發放彩金，其有時亦代友人如盧惠麗、徐鎮坤等人代轉渠等向吳燕英簽賭之 賭資等情事，惟堅決否認其有提供該輪胎店與吳燕英經營六合彩賭博之犯行，辯 稱：伊於偵查中所供稱之「黃小姐」，實係伊友人吳燕英，因她配偶姓黃，伊不 願將之供出，乃故意稱她為「黃小姐」，伊及其他賭客均係以00000000 電話號碼向吳燕英簽賭六合彩，吳燕英有時會來輪胎店向簽賭六合彩之賭客收取 賭資或發放彩金，有時賭客前來輪胎店不遇吳燕英，亦會託伊代轉賭資，查扣之 簽單、參考單是伊自己算牌所用，非賭客所交之簽單，十六萬三千七百二十元是 伊簽賭所輸之賭資，預備拿給組頭的，該筆記本亦非帳冊等語。
四、經查：
（一）、證人徐鎮坤於偵查中及原審調查時證稱：伊係輪胎廠商，被告係伊之客 戶，伊一週有四次去被告所經營之輪胎店收輪胎回去翻修，八十七年九 月十五日警察去被告所經營之輪胎店查察時，伊正好在場，因被告稱有 事外出，請伊看店，警察來時，伊就去叫被告回來。伊曾以00000 000電話號碼向「燕英」簽賭六合彩一、二次，均是直接向「燕英」 簽的，賭資是「燕英」過來輪胎店收取，有時伊來輪胎店遇到「燕英」 就會給她，有時遇不到她時，會委託被告代轉，均是以電話簽賭，沒有 固定場所，查獲當日只有伊與朋友在喝酒，沒有其他賭客，伊有見過被 告簽賭，未見過其做組頭等語（見偵查卷宗第三十頁反面、原審八十八 年六月十六日訊問筆錄）；證人盧惠麗於偵查中及原審調查時證稱：伊 係被告之鄰居，開設美髮店。伊約於八十七年間，曾直接打電話予吳燕 英簽賭六合彩，電話號碼已不記得，賭資有委託被告轉交過，有時「燕 英」到被告家時，伊就送錢過去，有時用匯款方式，簽賭時都是打電話 告訴她號碼，伊未向被告轉達要簽賭之號碼過，查獲當日被告在伊店內 準備洗頭，不知為何稱被告為組頭等語（見偵查卷宗第三十頁反面、原 審八十八年六月四日訊問筆錄），由證人等上開證詞可知，被告辯稱其 於八十七年九月十五日星期二六合彩開獎日之下午五時四十分許警察持 搜索票去至上址輪胎店時，其適巧外出洗頭，且證人等均未曾向其簽賭 六合彩一節，應堪採信。
（二）、申請電話號碼00000000使用之用戶陳志榮之裝機地址是臺北縣 板橋市○○路一０三巷九弄二號之三、四樓，是凡知悉該電話號碼而欲 行簽賭者，並毋須至特定處所撥打電話簽賭，而該址經臺北縣警察局海 山分局新海派出所派警實地查訪之結果，戶內並無陳志榮之人，而係吳 燕英及其三子所共同居住，臺北縣警察局新店分局刑事組於查獲被告涉 嫌經營六合彩賭博時，曾至該裝機地址現場附近勘查，發現每逢星期二 、四大門深鎖，屋內並偶有傳真機之聲音傳出，此有中華電信股份有信 公司臺灣北區電信分公司板橋營運處函、臺北縣警察局海山分局新海派 出所呈報單與戶卡片（均見原審卷宗）及偵查報告（見偵查卷宗第三十 六頁）等各一件附卷足稽，是被告及證人徐鎮坤、盧惠麗證稱係以00 000000電話號碼向吳燕英簽賭六合彩一事，應為屬實，雖證人吳 燕英於原審調查時證稱：伊未經營六合彩賭博，僅於二、三年前曾去被 告家共同賭錢及抓牌，已不記得係向何人簽賭，被告與證人徐鎮坤、盧 惠麗等人係串通誣陷等語；惟證人盧惠麗於同日訊問時明確指認確係向 證人吳燕英簽賭六合彩，曾見過她，亦曾一同吃飯等語（均詳見原審八 十八年七月二十三日、八月十一日訊問筆錄），按證人吳藍英如承認自 己供人簽賭，將陷自己於不利，因此顯無附和被告辯詞之理，吳燕英在 八十八年四月二十九日經檢察官以罪嫌不足處分不起訴，仍無碍本院證 據之取捨，是證人吳燕英否認經營六合彩賭博，顯難採信。 （三）、證人林樣城即臺北縣警察局新店分局警員到庭證稱：八十七年九月十五
日渠等持搜索票去搜索時，是直呼被告之名，她自對面進來，因有人檢 舉才去搜索，到現場時桌面散落著簽單，再去閣樓又查出一些六合彩資 料，並有一包現金放在紙袋內包好，當時被告稱是她賭輸要拿給組頭的 ，被告所經營之輪胎店與住家相通，搜索當日除她家人外，未發現賭客 進出等語（見原審八十八年六月四日訊問筆錄）；證人劉貴春即臺北縣 警察局新店分局刑事組偵查員於原審調查時證稱：該局刑事組受理民眾 刑事案件報案紀錄（通報）登記表「處理經過及結果」之實地查訪是伊 所為，伊去現場查訪約五日，在六合彩星期二、四開獎日及一般時日均 有去查訪，六合彩是晚上七時許開獎，伊是在下午四時三十分許之後去 勘查，發現開獎日時，被告所經營之輪胎店出入人員比平常多，有達四 、五人左右，其中有一、二人是伊去查訪時常見之人，那些人均係走路 或騎乘機車前往，不像是一般修輪胎的客戶是開車去的，伊未列被告為 查訪對象，查訪時站得很遠，未注意他們在做什麼，亦不知六合彩之簽 賭電話是否設在該址，搜索當日是開獎日，當時沒有賭客，渠等到時， 被告才自外面回來等語（見原審八十八年六月二十三日訊問筆錄），由 上開證人之證詞可知，被告所經營之輪胎店於警實施搜索時，被告並不 在家，亦未查獲任何之賭客，而證人劉貴春於六合彩開獎日前去查訪時 ，雖謂該店人員之出入有達四、五人，惟其既僅於遠處觀察，自不能分 辨該等人員之身分或與被告之關係，且臺北縣新店市○○路○段一二五 之一號除一樓係經營汽車輪胎修理外，尚有共通之二樓為住家，此業經 證人林樣城證述如前，而該址內除有被告之設籍外，尚有其配偶、次女 、三女與長子及長媳共同設籍，此有劉貴春之偵查報告及戶卡片等影本 各一紙在卷足按（見聲請搜索卷宗第四頁、第三頁），縱該址於警員勘 查時有人員四、五人之出入，亦不能證明該等人員係前來簽賭之賭客， 而遽認被告有提供該輪胎店為賭博場所之情事。 （四）、臺北縣警察局新店分局派員持搜索票於八十七年九月十五日下午五時四 十分許，在被告所經營之輪胎店扣得被告所有之簽單十六張、帳冊一本 、六合彩參考單四張及代賭客轉交之賭金十六萬三千七百二十元，因並 無查獲所謂之賭客，而該等簽單、參考單，被告則辯稱係其所有供算牌 所用之物，賭金是自己賭輸要交與組頭的，而該雜記本亦非帳冊，則因 無證據證明該等簽單及現金何者為被告所有？何者為賭客所交付？自難 以該等查扣之物品即認被告有提供賭博場所賭博及代轉賭資、賭金之行 為。
綜上所述，既查無積極證據證明被告有提供賭博場所與不特定人，以00000 000電話號碼向吳燕英簽賭之行為，而吳燕英縱涉有以提供電話號碼與不特定 人簽賭六合彩之聚眾賭博罪嫌，惟其是否同時將簽賭電話之裝機地點即其住處提 供與賭客簽賭，因其否認犯罪，且前經警於該址實施搜索，亦查無相關事證，故 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十八年四月二十九日以吳燕英犯罪嫌疑不足 ，而予以不起訴處分在案，此有臺灣板橋地方法院檢察署檢察官八十八年度偵字 第七三０六號不起訴處分書影本一件附卷，而賭博為相對必要共犯既無他人與被
告互賭之證據。而主犯不成立犯罪幫助犯亦不為罪，乃從屬性當然解釋，故難認 向吳燕英簽賭六合彩之賭客，亦觸犯形法第二百六十六條第一項前段之普通賭博 罪嫌；又賭客以電話向經營六合彩賭博之組頭簽賭時，其聚眾賭博之行為即屬成 立，而於六合彩開獎日後，簽中者，組頭須交付賭客彩金，未簽中者，賭客須交 付組頭賭資，而該等交付彩金或賭資之行為，均不影響犯罪之成立，故被告縱有 代轉賭客賭資或組頭彩金之行為，亦僅屬事後幫助之行為，而不能處罰。此外， 復查無其他積極證據足認被告有公訴人所指之犯行，揆諸上開說明，不能證明被 告犯罪，原審無罪判決之諭知。經核並無不合。五、公訴人上訴意旨略以：以被告自承代轉賭金代轉彩金，應為賭博要件行為，與主 犯吳燕英為共同正犯，不能視為事後幫助行為。又被告自承向吳燕英簽賭，扣案 簽單等物為憑，自亦犯有普通賭博罪云云，指摘原判決未洽。然查，當期六合彩 簽賭係下注之人與組頭以電話為之。開獎之後，被告受託代轉二、三人之賭金予 組頭或代轉彩金賭客，係事後幫助行為，法無處罰明文。而被告自白簽賭，其自 白犯罪事實有諸多瑕疵。組頭吳燕英經檢察官不起訴處分，已無所謂相對必要共 犯存在，而犯罪之時間地點以多少錢簽何期六合彩，均無證據可佐，因此殊難以 被告有簽賭之自白在乏直接積極補強證據下，殊難僅以瑕疵之自白對被告論罪， 公訴人見未及此，上訴核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官劉永清到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 五 日
臺灣高等法院刑事第十八庭
審判長法 官 吳 明 峰
法 官 張 傳 栗
法 官 陳 忠 行
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李 華 安
中 華 民 國 八十九 年 一 月 六 日