臺灣高等法院刑事判決
110年度原上訴字第75號
上 訴 人
即 被 告 金嘉佑
選任辯護人 辛佩羿律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣基隆地方法院110年度
原易字第2號，中華民國110年4月14日第一審判決（起訴案號：
臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第6551號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財部分撤銷。金嘉佑犯以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、金嘉佑因須支付物流費及貨款予不知情之雷嘉年，並經雷嘉 年指定應匯款至黎楨苓申設之中國信託商業銀行帳號000-00 0000000000帳號帳戶（以下簡稱黎楨苓帳戶，黎楨苓所涉詐 欺犯嫌，經臺灣彰化地方檢察署檢察官為不起訴處分），遂 為下列行為：
㈠於民國108年11月7日20時許，在基隆市○○區○○路000巷000號 住處，上網於臉書網路聊天軟體「換匯中心（台幣、港幣、 日幣、美金）提供此平台自行兌換」社團內，見陳汶刊登欲 兌換人民幣之訊息，金嘉佑明知自己並無人民幣可供兌換， 竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，以私訊向 陳汶佯稱有人民幣8,000元可供兌換云云，致陳汶陷於錯誤 ，於同日20時45分許，將新臺幣（下同）34,640元匯入金嘉 佑指定之黎楨苓帳戶內。
㈡金嘉佑意圖為自己不法所有，基於以網際網路對公眾散布而 詐欺取財之犯意，於108年11月6日15時前某時許，在基隆市 ○○區○○路000巷000號住處，連接網際網路，於臉書網站「Ap ple iphone.Mac.ipad.Apple watch.Tv 新/二手交流拍賣」 公開社團，刊登欲以8,200元販售Apple AirPods Pro藍芽耳 機之不實訊息，藉此向公眾散布之，適陳柏諺瀏覽後陷於錯 誤，以臉書訊息與金嘉佑私訊，約定以8,200元購買Apple A irPods Pro藍芽耳機1對，並於同日17時38分許，依金嘉佑 之指示，匯入款項至黎楨苓帳戶內。嗣陳汶及陳柏諺察覺受 騙而報警處理，經警循線查悉上情。
二、案經陳汶、陳柏諺訴由彰化縣警察局芳苑分局報告臺灣彰化 地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣基隆 地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據（第1項），刑事訴訟法第159條之5第1項定有明 文。經查，除上開證據方法，本院以下所引用被告以外之人 於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中 ，均表示同意具備證據能力（本院卷第66至68頁），本院審 酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯 過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5第1項規定，認該等證據均具證據能力。二、本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，復無 證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得， 亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證 據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論 ，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應有證據能力。貳、實體部分
一、上揭分別詐騙告訴人陳汶、陳柏諺等事實，業據被告金嘉佑 於警詢、原審及本院審理中坦承不諱，核與告訴人陳汶於警 詢中、告訴人陳柏諺於警詢及偵查中（109年度偵字第3635 號卷〈下稱偵3635卷〉第21至23頁、第25至31頁、偵4775卷第 35至36頁）、證人雷嘉年於偵查中（109年度偵字第6990號 卷〈下稱偵6990卷〉第53至54頁）證述相符，並有告訴人陳柏 諺與被告（暱稱「YOYO」）之臉書對話紀錄(內含網路轉帳 明細）、告訴人陳汶與被告（暱稱「Andy Lee」）之臉書對 話紀錄 (內含網路轉帳明細)及中國信託商業銀行股份有限 公司108年12月5日函暨所附黎楨苓帳戶交易明細表各1份附 卷可憑(偵3635卷第43至63頁、第65至79頁、第33至41頁)， 被告前揭任意性自白，核與事實相符，堪信為真實。本案事 證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。 二、論罪
㈠核被告就事實欄一㈠所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財 罪；就事實欄一㈡所為，係犯刑法第339條之4第1項第3款之 以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。
㈡公訴意旨雖認被告就事實欄一㈡所為，係犯刑法第339條第1項
之詐欺取財罪，然按刑法第339條之4第1項第3款之加重詐欺 罪，係以對不特定多數之公眾散布詐欺訊息為要件。行為人 若係基於詐欺不特定民眾之犯意，利用網際網路等傳播工具 ，刊登虛偽不實之廣告，以招徠民眾，遂行詐騙；縱行為人 尚須對受廣告引誘而來之被害人，續行施用詐術，始能使之 交付財物，仍係直接以網際網路等傳播工具向公眾散布詐欺 訊息，無礙成立加重詐欺罪。易言之，倘行為人有以上開傳 播工具，對於不特定人或多數人散布不實訊息，以招徠民眾 ，進而遂行詐欺行為，即已具備上開加重詐欺罪之構成要件 （最高法院108年台上字第1069號判決意旨參照）。查被告 如事實欄一㈡所示之犯行，係利用網際網路，在不特定人或 多數人可共見共聞之臉書網站「Apple iphone.Mac.ipad.Ap ple watch.Tv 新/二手交流拍賣」公開社團，刊登販售物品 之虛偽不實訊息，致告訴人陳柏諺瀏覽後陷於錯誤而與被告 聯繫並匯款，此有該社團頁面截圖2張在卷可佐（偵3635卷 第57頁），足認被告所為與刑法第339條之4第1項第3款之加 重詐欺構成要件相符。公訴意旨容有誤會，惟其基本社會事 實同一，並經告知變更後之罪名（本院卷第81頁），保障被 告之訴訟權益，爰依法變更起訴法條。
㈢被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈣按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑事審判旨在實現刑 罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑 相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感 情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注 意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條 賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。且考刑法第59 條立法理由：科刑時原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤 應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪 之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以 及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者 而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起 一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其 適用（最高法院38年度台上字第16號、45年度台上字第1165 號及51年度台上字第899號判例意旨參照）。查刑法第339條 之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪， 為最輕本刑有期徒刑1年以上之罪，刑責非輕，被告於事實 欄一㈡所示，利用網際網路刊登不實訊息而詐騙告訴人陳柏 諺，固有不當，然被告自警詢、原審及本院審理中始終坦承
犯行，確有悔悟之意，告訴人陳柏諺遭詐騙金額僅8,200元 ，且業經雷嘉年以黎楨苓名義返還款項，被告復於本院審理 中，另與雷嘉年達成和解，此有被告與雷嘉年於110年7月31 日簽立之和解書1份在卷可佐（本院卷第61頁），因認就被 告所犯如事實欄一㈡之犯行，如量處法定最低本刑有期徒刑1 年，實屬過苛，在客觀上足以引起一般性同情，有情輕法重 之情事，爰依刑法第59條規定減輕其刑。至被告於事實欄一 ㈠所犯詐欺取財犯行，其法定刑為5年以下有期徒刑、拘役或 科或併科50萬元以下罰金，刑度非重，且被告詐騙金額34,6 40元，金額非低，實難認有科以最低度刑仍嫌過重之情，此 部分自無刑法第59條酌減其刑之適用，附此敘明。參、上訴駁回部分
一、原審詳予審理後，認被告就事實欄一㈠所為，係犯刑法第339 條第1項之詐欺取財罪，並審酌被告不思以正當途徑賺取所 需，竟詐取財物，造成陳汶受有財產上損害，破壞社會交易 秩序之信賴，被告犯後已於警詢及審判中坦承犯行，尚有悔 意之犯後態度，且雷嘉年已先行以黎楨苓之名義，與告訴人 陳汶成立和解，全額返還款項，兼衡本案所生危害程度、被 告之犯罪動機、目的、手段，暨被告之智識程度、生活及經 濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之 折算標準。另就沒收部分說明：陳汶匯出之34,640元，固為 被告犯罪所得，然已由雷嘉年先行以黎楨苓之名義全額返還 款項予告訴人陳汶，此據雷嘉年於審判中證述在卷（原審卷 第102頁），並有和解書影本1紙可佐（偵6990卷第45頁）， 犯罪所得業已實際合法發還被害人，且因雷嘉年將款項交還 陳汶後，被告原應給付予雷嘉年之物流費及貨款債務仍然存 在，被告未保有犯罪所得，爰不予宣告沒收。經核此部分採 證認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。二、被告上訴意旨略以：被告已坦承犯行並認罪，且告訴人陳汶 業已受償，應認本案犯罪情節輕微，請求從輕量刑云云。惟 按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟 其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一 切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯 輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台 上字第6696號判例、99年度台上字第189號判決意旨參照） 。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑 法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並 非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減 輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形 ，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（
最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查原審判 決關於事實欄一㈠詐欺取財犯行之科刑部分，已於理由內說 明其審酌之量刑事由，復已以行為人之責任為基礎，斟酌刑 法第57條所列一切情狀，並未逾越法定刑度，亦無裁量濫用 之情形，所量之刑亦屬允當，並無應構成撤銷之事由，且被 告所指雷嘉年以黎楨苓名義與告訴人陳汶達成和解，賠償其 損失一節，亦據原審列為量刑因子，難認原審有量刑過重之 情，被告上訴意旨請求就此部分從輕量刑，為無理由，應予 駁回。
肆、撤銷改判部分
一、原審認被告就事實欄一㈡所犯加重詐欺犯行，事證明確，予 以論罪科刑，固非無見。惟查，刑法第339條之4第1項第3款 之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，為最輕本刑有期 徒刑1年以上之罪，刑責非輕，被告自始坦承犯行，且告訴 人陳柏諺遭詐騙金額非高，並經受償，被告嗣與代墊和解金 之付款人雷嘉年達成和解，原判決未及審酌上情，倘處以法 定最輕本刑，仍屬失之過苛，而有情輕法重之情，客觀上足 以引起一般人之同情，應依刑法第59條規定減輕其刑，尚有 未恰。被告以原判決就此部分犯行，未經衡量適用刑法第59 條規定減輕其刑為由，提起上訴，為有理由，應由本院就此 部分予以撤銷改判。
二、爰審酌被告前有詐欺案件之犯罪紀錄，此有本院被告前案紀 錄表1份在卷可稽，其不思以正當途徑賺取所需，竟貪圖不 法所得，利用網際網路，在不特定人或多數人可共見共聞之 臉書網站之公開社團，刊登虛偽不實訊息詐騙他人，破壞社 會交易秩序之信賴，然告訴人陳柏諺遭詐騙金額非高，且業 經雷嘉年以黎楨苓之名義全額返還款項，被告嗣亦與雷嘉年 另行達成和解，兼衡被告之犯罪動機、手段、被告自陳專科 肄業之智識程度、現從事板模工作之生活狀況（本院卷第68 至69頁），及被告犯罪後始終坦承犯行，知所錯誤之態度等 一切情狀，就被告事實欄一㈡所犯部分，量處如主文第2項所 示之刑。
三、沒收
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；又犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣 告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項、第5項定有明文。 ㈡告訴人陳柏諺受被告詐騙而匯出8,200元，為被告犯罪所得， 惟雷嘉年已先行以黎楨苓之名義，與告訴人陳柏諺成立和解 ，並全額返還款項，此據雷嘉年於原審中證述在卷（原審卷 第102頁），並有和解書影本、原審電話紀錄各1份在卷可憑
（偵6990卷第41頁、原審卷第111頁），此部分犯罪所得業 已實際合法發還告訴人陳柏諺。且被告嗣後亦與雷嘉年達成 和解，此有和解書1份在卷可憑（本院卷第61頁），被告未 保有犯罪所得，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第399條之4第1項第3款、第59條，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官高永棟提起公訴，檢察官許仲瑩到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 10 月 14 日 刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 陳信旗
法 官 俞秀美
以上正本證明與原本無異。
加重詐欺部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官 謝崴瀚
中 華 民 國 110 年 10 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。