臺灣高等法院刑事判決
110年度原上訴字第74號
上 訴 人
即 被 告 李國榮
選任辯護人 陳易聰律師（法律扶助)
上 訴 人
即 被 告 蘇從聖
義務辯護人 凃逸奇律師
上 訴 人
即 被 告 謝嘉軒
義務辯護人 顧定軒律師
上列上訴人等因殺人未遂等案件，不服臺灣新竹地方法院109年
度原訴字第52號，中華民國110年3月30日第一審判決（起訴案號
：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第7193號、109年度偵字第74
67號、109年度偵字第8583號、109年度偵字第8594號、109年度
少連偵字第136號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、丁○○暨丙○○部分均撤銷。甲○○犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年陸月。扣案之鋁棒貳支及iPhone 11手機壹支均沒收。
丁○○共同犯攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案之iPhone 6S Plus手機壹支沒收。
丙○○共同犯攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑捌月。
事 實
一、丁○○於民國109年6月28日22時0分至30分許，在新竹縣○○鎮○ ○街000號前涼亭獨自飲酒時，適有乙○○與其親友童思漢、張 ○倫（姓名詳卷）、江○（姓名詳卷）等人亦在同處聊天、飲 酒，期間乙○○因誤認丁○○為童思漢使丁○○不快，丁○○遂心生 不滿，即首謀而基於在公共場所聚集3 人以上施強暴之犯意 ，以所有之iPhone 6S Plus手機聯繫當時正在新竹縣○○鎮○○ 路0段000號之PdP酒吧飲酒之甲○○，甲○○得知後欲與共同飲
酒之彭家炫、丙○○、阮俊瑋、少年馮○銓（91年9月生，姓名 、年籍詳卷）一同前往，其等並聯繫巫展瑋駕車前來載人， 嗣彭家炫、馮○銓、阮俊瑋均自甲○○持用之車牌號碼000-000 0號自用小客車（為白色賓士，下稱甲車）取出棍棒，由甲○ ○駕駛甲車搭載彭家炫、丙○○，巫展瑋駕駛車牌號碼000-000 0號自用小客車（為白色WISH，下稱乙車）搭載少年馮○銓、 阮俊瑋，自PdP酒吧出發前往上揭涼亭，於同日22時30分許 抵達涼亭附近後，甲○○、彭家炫、丙○○、阮俊瑋、少年馮○ 銓、巫展瑋即共同與丁○○基於在公共場所聚集3 人以上施強 暴之犯意聯絡，由甲○○、少年馮○銓持鋁棒、丙○○徒手、丁○ ○持保力達玻璃瓶共同下手施強暴而攻擊乙○○全身各處，彭 家炫、阮俊瑋、巫展瑋則在旁助勢，致乙○○受有軀幹多處挫 傷（左肩35*15公分瘀青、左上背4條10*4公分紅腫、後腰25 *10公分瘀青）、臉部撕裂傷 (左額1.5公分、左臉頰1*0.5 公分、人中0.5公分）等傷害，期間甲○○雖見乙○○無力反擊 、抵抗，仍單獨將犯意升高為殺人之不確定故意，另持西瓜 刀之銳器朝乙○○左側胸腹，此等屬人體重要臟器所在位置處 揮砍2刀，致乙○○受有左側胸部穿刺傷併第九第十肋骨骨折 及開放性氣血胸、左側腹部穿刺傷併腸子外裸等傷害，幸由 乙○○在場親友即時送醫救治方未生死亡結果而未遂。案發後 則由甲○○駕駛甲車搭載丙○○、彭家炫、巫展瑋逃離，由少年 馮○銓駕駛乙車搭載阮俊瑋逃離，嗣警獲報後調取監視器畫 面循線查獲上情，並在甲車內扣得鋁棒2支，並在丁○○處扣 得其所有iPhone 6S Plus手機1支，以及在甲○○身上扣得其 所有用以與丁○○聯繫之iPhone 11手機1支。二、案經新竹縣政府警察局竹東分局報告臺灣新竹地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及其辯護人並未就本 判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之 證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見
本院卷第174頁至第175頁、第316頁），審酌各該證據作成 時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是 本案經調查之證據均有證據能力。
二、至本院下列所引用其餘非供述證據部分，被告及辯護人於本 院均未主張排除該非供述證據之證據能力，且迄本院言詞辯 論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據之取得過 程亦無何明顯瑕疵，且無顯有不可信之情況，認均有證據能 力。
貳、實體事項：
訊據上訴人即被告(下稱被告)甲○○固坦認上揭攜帶兇器在公 共場所聚集三人以上下手實施強暴犯行，並坦認故意持器械 朝告訴人乙○○左側胸腹揮砍2刀等情，惟矢口否認有何殺人 未遂犯行，辯稱：我是在涼亭附近拾取油漆用凸刀攻擊告訴 人，我沒有殺告訴人的意思云云，辯護人則為被告利益辯稱 ：甲○○並無殺死告訴人之動機，只是要教訓告訴人，下手後 亦未追擊告訴人或阻礙告訴人的親友將其攙扶離開現場，可 認甲○○並無殺人犯意云云。被告丁○○於本院審理時雖坦認上 揭攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴犯行，惟 矢口否認其為首謀，辯稱：我是出發到涼亭前就打給甲○○約 在本件涼亭處飲酒，我不知道甲○○為何帶一群人來，是甲○○ 到場後見告訴人對我不禮貌才發生本案云云，辯護人則為被 告利益辯護稱：證人乙○○、張○倫、童思漢之證述內容相互 間尚有歧異，無法證明丁○○有通知甲○○帶人來助勢，丁○○所 為應該是下手實施而非首謀云云。被告丙○○於本院審理時， 則對其於上揭攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強 暴犯行坦承不諱(補強證據如後述一、二所示)。且查：一、被告甲○○、丁○○、丙○○所為攜帶兇器在公共場所聚集三人以 上下手實施強暴犯行及原審同案被告彭家炫、阮俊瑋、巫展 瑋所為攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴助勢犯行部 分：
被告甲○○、丙○○、彭家炫、原審同案被告阮俊瑋、巫展瑋、少年馮○銓於109年6月28日22時30分許抵達上開涼亭與被告丁○○會合後，由被告甲○○、少年馮○銓持鋁棒、被告丙○○徒手、被告丁○○持保力達玻璃瓶攻擊告訴人全身各處，原審同案被告彭家炫、阮俊瑋、巫展瑋則在旁助勢，致告訴人受有軀幹多處挫傷（左肩35*15公分瘀青、左上背4條10*4公分紅腫、後腰25*10公分瘀青）、臉部撕裂傷 (左額1.5公分、左臉頰1*0.5公分、人中0.5公分）等傷害之事實，為被告甲○○、丁○○、丙○○、原審同案被告彭家炫、阮俊瑋、巫展瑋於原審審理時坦認不諱（見109原訴52號卷一第193、233頁、109原訴52號卷二第181、265、266、267、268頁、本院卷第172、173、325頁），核與證人乙○○（即告訴人）、童思漢、張○倫、江○於警詢、偵訊時所證述告訴人遭受攻擊之情節大致相符（見109偵7193號卷一第43至50頁、109少連偵136號卷一第329至333頁、109他2187號卷二第157至159頁、第163、164頁、109偵7193號卷一第54至59頁、第60、61頁、109偵8583號卷第95至100頁、109他2187號卷二第150、151頁、第172至174頁、109偵7193號卷一第72至78頁、109少連偵136號卷二第13至17頁、109他2187號卷二第148至150頁、109偵8583號卷第154至156頁、109偵7193號卷一第67至71頁、109偵8583號卷第79至83頁、第89至92頁、109他2187號卷二第147、148頁、109偵8583號卷第154至156頁），並有告訴人之臺北榮民總醫院新竹分院109年6月29日急診病歷、急診出院病歷摘要、護理記錄1份（見109偵7193號卷一第125至127頁）、告訴人之臺北榮民總醫院新竹分院109年7月24日診斷證明書1紙（見109少連偵136號卷二第110頁）、告訴人傷勢照片10張（見109偵7193號卷一第120至124頁）、新竹縣政府警察局竹東分局109年6月29日扣押筆錄、扣押物品目錄表（扣得：鋁棒2支）各1 份（見109偵7193號卷一第87至91頁）等在卷可稽，復有扣案之鋁棒2支暨照片2張（見109偵7193號卷一第112頁）、新竹縣政府警察局110年9月1日竹縣警勤字第1100010439號函及附件附卷足憑(見本院卷第297至301頁)，是被告三人此部分之犯行，應堪認定。二、被告丁○○所為攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀實施強 暴犯行部分：
㈠證人乙○○於警詢時證稱：我在涼亭誤認丁○○是童思漢，後來 我叫童思漢大叔，丁○○因此生氣打電話叫人過來理論，丁○○ 先說為何叫他大叔，周圍的人就開始毆打我等語（見109偵7 193號卷一第44頁），於偵查中證稱：我把丁○○誤認為童思 漢，我跟丁○○說不好意思，我就趕快去坐在童思漢旁邊，我 就跟童思漢說「都是你長的像大叔，所以我才認錯人」，結 果丁○○誤認為我在叫他大叔，丁○○後來應該是傳訊息，他看
完手機以後大約5至8分鐘，甲○○他們開車過來了，賓士就停 在涼亭旁邊，賓士到以後他們一下車就有人說「誰在亂講話 」等語（見109他2187號卷二第157、158頁）。 ㈡證人童思漢於警詢時證稱：當日晚上我與乙○○、張○倫、江○ 在涼亭下面的階梯聊天，之後張○倫和江○去買飲料先離開， 我就獨自先到涼亭去，我去到涼亭就看到丁○○坐在那邊獨自 喝保力達，我就先坐在對方的對面，接著乙○○就走過來，以 為丁○○是我就去拍一下丁○○的肩膀打招呼，結果乙○○發現認 錯人就馬上跟對方道歉，當時對方沒有什麼表示，接著乙○○ 走到我旁邊跟我說「旁邊怎麼有一個大叔坐在那邊」，接著 就看到丁○○拿手機打電話，打完電話過了5分鐘左右馬上就 來了一台藍色摩托車，騎機車的男生下來後就跟丁○○說話， 再過沒幾分鐘接著就又來白色的賓士車，人下車後就拿鋁棒 ，接著丁○○就質問乙○○「為什麼叫他大叔，你不知道我是誰 嗎？」我就跟乙○○一起向丁○○道歉，周圍的人就開始拿鋁棒 往乙○○頭部打，我記得甲○○一到場有和丁○○打招呼，我記得 他問丁○○「是哪一個」等語（見109偵7193號卷一第54、55 頁、109偵8583號卷第96頁），於偵查中證稱：乙○○認錯人 ，他要找我，但是把丁○○認成我，乙○○知道認錯人跟丁○○道 歉後，就坐到我旁邊，後來乙○○就說怎麼會有「大叔」坐在 那邊，講完沒多久，丁○○在滑手機後沒幾分鐘，賓士就來了 ，人下車以後其中一人跟丁○○打招呼，打完招呼以後，就回 車上拿鋁棒開始打乙○○等語（見109他2187號卷二第150、15 1、172頁）。
㈢證人張○倫於警詢時證稱：乙○○走過去拍一下丁○○的背打招呼 ，丁○○當場就馬上不爽就拿手機打電話，打完電話過了5分 鐘左右，馬上就來了台藍色機車，騎機車的男生下來後就跟 丁○○聊天，接著就又來台白色賓士，人下車後我有聽到對方 那些人說這事情怎麼處理，就看到一群人又回到白色賓士車 的後座拿下鋁棒和西瓜刀就直接毆打乙○○等語（見109偵719 3號卷一第73頁），於偵查中證稱：乙○○誤認丁○○是童思漢 所以叫他「大叔」，後來乙○○發現是誤認說抱歉，之後我看 到丁○○打電話，打完電話，賓士就出現了，車上人都下來， 我記得丁○○有跟一個人講話說「有人叫我大叔要怎麼處理？ 」講完以後，他們就去車上拿鋁棒、木棍等語（見109他218 7號卷二第149頁）。
㈣證人江○於警詢時證稱：當時我們是要到涼亭聊天，我們到現 場有看到一個人坐在那邊獨自喝酒，因為中間我有離開現場 所以不清楚乙○○如何惹到對方，後來我回來跟他們繼續喝酒 的時候突然有一台白色賓士開過來，後面陸陸續續有人騎機
車過來，前前後後加起來約8個人走到我們身旁，他們就拿 著鋁棒朝著我們指，他們就針對乙○○說「你剛剛說什麼」， 乙○○就回說「我剛剛不是在回你」，當時乙○○回話時就帶點 微笑，對方就開始不爽了用鋁棒開打等語（見109偵7193號 卷一第68頁）。
㈤依告訴人、證人童思漢、張○倫、江○上開互核大致相符之證 述可知，告訴人是於被告丁○○獨自飲酒時，即誤認被告丁○○ 為證人童思漢，並因告訴人隨後之言行引發被告丁○○不滿， 而此時被告甲○○等人均未到現場，嗣被告甲○○等人到場後， 旋上前質問告訴人並下手實施強暴等事實。
㈥又被告甲○○供稱：我在PdP酒吧喝酒，接到丁○○電話，他找我 去本件涼亭喝保力達，之後我就過去了等語（見109偵7193 號卷一第10頁、109偵7193號卷三第120頁），是被告甲○○等 人是因被告丁○○之聯繫方自酒吧出發至涼亭，而經原審勘驗 PdP酒吧門口及周遭之監視器影像檔案（置於109少連偵136 號卷二後附存放袋內「監視器」光碟），其結果略以： 1.名稱00000000000000.MP4。 ⑴本件畫面是翻攝自監視器播放影像，時間軸總長1 分16秒， 於時間軸00：00：06，畫面往監視器影像右方移動，此時影 像顯示時間為20/06/28 22：30。
⑵翻攝之影像內容沒有聲音，但翻拍該影像時有夾雜聲響。 ⑶影像、畫面內容：
一輛白色小客車（下稱甲車）沿道路順向停放於路旁，（畫 面往監視器影像右方移動），被告彭家炫（著白色上衣淺藍 色短褲）、丙○○（著白色上衣深藍色短褲，體型較壯碩）、 甲○○（身穿肩線部分為白色條紋之黑色上衣）、阮俊瑋（著 黑色上衣黑色短褲）及證人馮○銓（著白色條紋相間之上衣 ）出現於影像中，（畫面往監視器影像左方移動），其等陸 續往甲車方向走去、奔去，被告阮俊瑋率先打開甲車右後座 車門並入內，被告甲○○則進入駕駛座，被告丙○○進入副駕駛 座，被告彭家炫則開啟甲車之後車廂，證人馮○銓亦至後車 廂處，被告彭家炫自後車廂內取出一長型棍棒（00：00：19 ），被告阮俊瑋復自甲車右後座下車至後車廂處，被告彭家 炫攜帶該長型棍棒進入甲車左後座（00：00：24），證人馮 ○銓亦自後車箱內取出一長型扁狀、板狀物品以左手持之（0 0：00：23、24）進入右後座，被告阮俊瑋亦自後車廂內取 出一綠色長型物品以左手持之（00：00：26）進入右後座並 關上車門，一輛白色小客車（下稱乙車）自對向駛來（00： 00：32、33）即由影像右方駛往影像左方，旋即甲車右後車 門打開，被告阮俊瑋及證人馮○銓接連自右後座下車，此時
可見被告阮俊瑋雙手似乎持有物品，證人馮○銓左手則握有 綠色長型扁狀、板狀物品（00：00：34），被告阮俊瑋往甲 車車後走去並關上後車廂後自影像左方離開畫面，證人馮○ 銓則先往甲車右後方走去旋即踅回甲車右側並關上右後座車 門後，往影像右方奔去而離開畫面，未久，自影像右方再出 現於畫面中，經過甲車車前往對向道路即影像左方奔去而離 開畫面，此時可見證人馮○銓左手握有綠色長型物品，嗣一 名身穿藍色上衣之男子自影像右方步行至甲車副駕駛座外並 略為彎腰面朝車內後，再往影像右方走去而離開畫面，此時 乙車自影像左方往右方駛去而離開畫面（00：00：58、59） ，證人李思穎則自影像右方出現快步走往甲車右側並進入右 後座後，甲車立刻往影像右方直行駛離，（畫面往監視器影 像右方移動，此時影像顯示時間為20/06/28 22：31：11） 。
2.名稱金東方前.MP4。
⑴本件畫面是翻攝自監視器播放影像，影像顯示（螢幕右下方 ）起始時間為2020/06/28 22：29：27，時間軸總長1分27秒 。
⑵翻攝之影像內容沒有聲音，但翻拍該影像時有夾雜聲響。 ⑶影像、畫面內容：
影像中間正上方為甲車沿道路順向停放於路旁，被告及證人 等人於甲車周遭之行止均如上述（一）所示；嗣乙車由影像 左上方即自對向道路駛來（00：00：25以下），並顯示左轉 燈光跨越分向限制線迴車，同時被告阮俊瑋關上甲車後車廂 後橫越道路在乙車左側上車，旋即證人馮○銓則經由甲車車 前亦橫越道路在乙車左側上車，乙車完成迴轉後往影像左上 方駛去，甲車隨後亦往影像左上方駛離等節，有原審勘驗筆 錄1份（見109原訴52號卷二第163至165頁）、PdP酒吧門口 及周遭之監視器影像翻拍照片22張（見109偵7193號卷三第7 4至84頁）在卷可稽。
3.由上開勘驗結果可知，被告甲○○、丙○○、原審同案被告阮俊 瑋、彭家炫、巫展瑋、少年馮○銓自酒吧出發時十分急促， 且原審同案被告彭家炫、阮俊瑋、少年馮○銓均先自甲車後 車廂內取出棍棒，方進入座位內等情，依此客觀情狀判斷， 已足以推認被告甲○○、丙○○、原審同案被告阮俊瑋、彭家炫 、巫展瑋、少年馮○銓自酒吧出發時，即知至涼亭之目的是 為被告丁○○出頭而對得罪被告丁○○之人施強暴之事實，從而 ，被告丁○○聯繫被告甲○○時，必有告知對告訴人不滿之緣由 並示意將於涼亭動手，否則被告甲○○等人自酒吧出發時何須 如此急促並預先將棍棒取出？則被告丁○○聯繫被告甲○○帶同
其餘被告丙○○、原審同案被告阮俊瑋、彭家炫、巫展瑋、少 年馮○銓到涼亭之行為，自屬首謀行為無訛。
㈦是被告丁○○及其辯護人雖以前揭情詞置辯，然已與原審勘驗 結果所顯示之客觀情形不符，亦與本院前揭認定不同，尚不 足採取。
三、被告甲○○所為殺人未遂犯行部分：
㈠按殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，然 仍非不得盱衡審酌事發當時情況，深入觀察行為人行為之起 因、當時所受之刺激，視其下手情節之輕重、攻擊人體部位 之位置暨行為後之情狀予以綜合論斷行為人內心主觀之犯意 。又按刑法第13條第1 項明定：行為人對於構成犯罪之事實 ，明知並有意使其發生者為故意；同條第2 項明定：行為人 對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者 ，以故意論。蓋以認識為犯意之基礎，無認識即無犯意之可 言，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之 認識，只是認識之程度強弱有別，行為人有此認識進而有「 使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定 故意（直接故意），後者為不確定故意（間接故意）（最高 法院92年度台上字第6900號、100年度台上字第569號判決意 旨可資參照）。次按刑法第13條第2 項之不確定故意（學理 上亦稱間接故意、未必故意），法條中「預見」二字，乃指 基於經驗法則、論理法則，可以預料得見如何之行為，將會 有一定結果發生之可能，亦即行為人，對於構成犯罪之事實 （包含行為與結果，即被害之人、物和發生之事），預見其 發生，而此發生不違背本意，存有「認識」及容任發生之「 意欲」要素（最高法院100年度台上字第3890號判決要旨參 照）。是以，直接故意須對構成要件結果實現可能性有「相 當把握」之預測；而間接故意則對構成要件結果出現之估算 ，祇要有一般普遍之「可能性」即為已足。
㈡又按人體胸、腹部位於人體驅幹之處，分佈如肺臟、胃、肝 臟、腎臟等維持生命至為關鍵、不可或缺之重要臟器，可謂 人身要害部位。經查，被告甲○○於前揭時地另持器械朝告訴 人左側胸腹揮砍2刀，致告訴人受有左側胸部穿刺傷併第九 第十肋骨骨折及開放性氣血胸、左側腹部穿刺傷併腸子外裸 等傷害之事實，為被告甲○○於原審審理時所坦認（見109原 訴52號卷一第193、194頁、109原訴52號卷二第177至178、2 65頁），核與證人乙○○（即告訴人）、張○倫、江○於警詢、 偵訊時所證述告訴人遭銳器攻擊之情節大致相符（見109偵7 193號卷一第44至46頁、109少連偵136號卷一下第330至331 頁、109他2187號卷二第158、164頁、109偵7193號卷一第72
至78頁、109他2187號卷二第148至150頁、109偵7193號卷一 第68、69頁、109偵8583號卷第89、90頁、109他2187號卷二 第148頁），若以之揮砍深入人體腹部之要害部位，刀鋒可 能深入傷及體內重要臟器，極可能導致大量出血或造成受創 器官功能急速喪失，因而致生死亡結果，此為一般人之常識 ，被告於案發時為具有一定智識程度之成年人，對此自難諉 為不知，竟於前揭時、地，持該質地銳利之西瓜刀朝被害人 胸、腹部等要害部位揮砍，顯已無視告訴人生命之存亡，由 此亦足認被告對於其以西瓜刀揮砍前揭身體要害之部位，足 以造成告訴人死亡之結果，並不違背其本意，足認其主觀上 有殺人之未必故意，且參酌告訴人之長庚醫療財團法人林口 長庚紀念醫院109年6 月30日診斷證明書1紙（見109偵7193 號卷一第128頁）、臺北榮民總醫院新竹分院109年6月29日 急診病歷、急診出院病歷摘要、護理記錄1份（見109偵7193 號卷一第125至127頁）、臺北榮民總醫院新竹分院109年7月 24日診斷證明書1紙（見109少連偵136號卷二第110頁）、長 庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院110年1月29日長庚院林字 第1091251487號函1紙（見109原訴52號卷二第85頁）、告訴 人胸腹部傷勢照片3張（見109偵7193號卷一第122頁下方至1 23頁），可證被告甲○○持西瓜刀攻擊告訴人左側胸腹揮砍2 刀，致告訴人受有左側胸部穿刺傷併第九第十肋骨骨折及開 放性氣血胸、左側腹部穿刺傷併腸子外裸等傷害，若未即時 插胸管治療、縫合傷口，會引起呼吸困難、呼吸衰竭死亡、 出血過多，加上左側腹部穿刺傷併腸子外裸等情，更足使生 命有發生高度危險之可能，甚為顯然。是本案雖無積極事證 足資認定被告係基於殺人之直接故意所為，然揆諸上情，被 告於行為時，主觀上應認為有殺人之不確定之故意存在。 ㈢又證人之證述是否可採信，除證人本身之信用性外，取決於 證人對於事件經過各細節之認知、記憶與表達能力，並非一 部分未能認知、記憶，即謂全部證述均不可採信，而告訴人 、證人童思漢、張○倫、江○等人，雖因事發突然或場面混亂 ，且之前並不認識被告甲○○等人等因素，而無法完整認知、 記憶持刀攻擊告訴人者之面容、特徵，因此無法明確證述持 銳器傷害告訴人者即為被告甲○○，並不表示告訴人、證人童 思漢、張○倫、江○等人所述本件告訴人遭銳器攻擊過程之客 觀情狀均不可採，而就傷害告訴人之銳器種類部分，證人乙 ○○於偵訊時證稱：我當時顧著護頭，沒有注意到被砍，是後 來被拉出去才感覺肚子有刀傷，感覺是很銳利的刀等語（見 109他2187號卷二第164頁），而證人張○倫、江○於警詢、偵 訊時亦均證述告訴人是遭西瓜刀攻擊等情（見109偵7193號
卷一第73、75頁、109他2187號卷二第149頁、109偵8583號 卷第89至90頁、109他2187號卷二第148頁），足以認定證人 張○倫、江○當場所見者係西瓜刀之銳器；而被告甲○○亦於原 審審理時亦自承所持之銳器很鋒利、很尖，跟刀子差不多等 語（見109原訴52號卷二第177頁），再參以前開告訴人之長 庚紀念醫院診斷證明書、榮總新竹分院急診病歷、急診出院 病歷摘要、護理記錄、診斷證明書、長庚紀念醫院110年1月 29日長庚院林字第1091251487號函及告訴人胸腹部傷勢照片 3張所示，告訴人左側胸腹所受2處銳器傷為穿刺傷，傷口平 整既深且長，劃穿皮膚、肌肉、脂肪且已使臟器外裸，造成 此種傷口者顯為已開鋒且刀刃具有相當長度之銳器，顯非油 漆凸刀所能造成之傷口，自足以認定被告甲○○所持銳器為西 瓜刀之銳器等情，被告甲○○及其辯護人所辯是持凸刀造成乙 節，經核客觀上並不符合前揭傷口平整、深長，劃穿皮膚、 肌肉、脂肪且已使臟器外裸之穿刺傷，自難認為可採。 ㈣另按殺人未遂與傷害之區別，被害人所受之傷害程度，固不 能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何 ，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院96年 度台上字第5170號等判決意旨參照）。本案被告所持之銳利 之西瓜刀朝告訴人之胸臟、腹部之位置砍下，不僅可輕易切 割皮膚、肌肉或砍斷血管、肌腱，而心臟、胸部、腹部屬人 體之要害部位，則以類此鋒利之刀械劃入此要害部位，極有 高度可能立即傷及該等據以維持人生命之臟器或主要動脈之 部位，而造成死亡之結果，已如前述，是被告以此種持銳利 之西瓜刀用力砍入人體胸、腹部要害部分之行為，其有剝奪 他人生命之高度危險性，自不言可喻。又被告甲○○於原審審 理時已自承：是我們這方單方面打告訴人，告訴人跟他的朋 友都沒有還手；…攻擊告訴人時，告訴人已經被球棒打過了 等語（見109原訴52號卷一第59、194頁），是本案過程，為 被告甲○○等人單方面攻擊告訴人，而被告甲○○持銳器攻擊告 訴人時，告訴人已遭毆打而無力抵抗，顯然已達被告甲○○教 訓告訴人之目的，然被告甲○○卻仍不肯罷手，持已開鋒且刀 刃具有相當長度之西瓜刀(本案被告使用之兇器為西瓜刀乙 節，業據本院認定如前)往告訴人左側胸腹揮砍，而使告訴 人左側胸部、腹部各受有1處穿刺傷，且傷口平整既深且長 ，劃穿皮膚、肌肉、脂肪而已使臟器外裸，足認被告甲○○用 力之猛及器械之鋒利，而人體左側胸腹，內有重要臟器及主 要動脈，為人體要害部位，倘近距離受鋒利刀刃之攻擊，極 易傷及心臟、肺部、腹部或其他重要器官或血管，導致器官 生理機能嚴重受損及大量出血造成死亡結果，此無須受有高
深教育，為有一般智識、常識之人均能知悉，被告甲○○為國 中畢業，行為時甫滿20歲數月，並無任何心智缺陷，當時為 有一般智識、常識程度之成年人，主觀上自然知悉上情，縱 使行為前有飲酒然仍能駕車至現場，縱使與告訴人素不相識 而無深仇大怨僅係細微衝突，仍於告訴人無力抵抗之情形下 ，決意以鋒利之西瓜刀2次猛力從正面朝告訴人左側胸腹部 位攻擊，致造成告訴人前揭左側胸部穿刺傷併第九第十肋骨 骨折及開放性氣血胸、左側腹部穿刺傷併腸子外裸等傷害， 足以危及告訴人之生命，其行為時主觀上自具有殺人之不確 定故意。故被告甲○○辯稱僅具有傷害之犯意云云，辯護人稱 被告無殺人動機而無殺人犯意等情，自無足採。從而，依告 訴人前揭左側胸部穿刺傷併第九第十肋骨骨折及開放性氣血 胸、左側腹部穿刺傷併腸子外裸等傷害客觀判斷，依一般經 驗法則，當時自已有造成死亡之高度危險性，業據本院說明 如前，而被告於案發時係具有相當智識水準之成年人，對於 持刀刃堅硬、刀鋒銳利而具有危險性之西瓜刀砍入他人上開 身體之要害部位，有可能致生死亡結果等情，自足認被告行 為時，主觀上有殺人之不確定故意。
㈤又辯護人雖另以被告甲○○下手僅2刀，下手後亦未追擊告訴人 或阻礙告訴人親友將其攙扶離開現場等情，為被告甲○○辯護 其無殺人之故意，並以被告並未再予追擊，亦未馬上逃離現 場，主張被告並無殺人犯意云云。然查，被告以鋒利之西瓜 刀2次猛力從正面朝告訴人左側胸腹部位攻擊，致造成告訴 人前揭左側胸部穿刺傷併第九第十肋骨骨折及開放性氣血胸 、左側腹部穿刺傷併腸子外裸等傷害，客觀上已足以危及告 訴人之生命，至被告有無繼續追擊、是否立即逃離現場、有 無在警察到場後始離開等節，俱不影響其實行殺人行為時之 主觀犯意，亦即，當被告以鋒利之西瓜刀2次猛力從正面朝 告訴人左側胸腹部位攻擊，致造成告訴人前揭左側胸部穿刺 傷併第九第十肋骨骨折及開放性氣血胸、左側腹部穿刺傷併 腸子外裸等傷害，客觀上已足以危及告訴人之生命，即足以 認為係殺人行為之著手，至於被告甲○○是否繼續攻擊、如何 離開現場、離現場之快慢等節，與其實行殺人行為時，主觀 上是否具有殺人之故意並非具有必然性之關係。從而，被告 之辯護人所指：被告甲○○是否留於現場，並讓親友扶著告訴 人走路離開現場等節，與被告甲○○持刀揮砍當時是否有殺人 犯意無涉，尚難據此對被告甲○○為有利之認定。是被告之辯 護人徒以前情遽以回溯被告甲○○於行為時並無殺人之不確定 故意云云，自難為可採。
四、被告甲○○之辯護人於本院審理時固另請求傳喚被害人乙○○、
江峰、童思漢、張凱倫等人以證明本案係因何故導致被告動 手之前後情節云云(見本院卷第238頁)。然查，本案係因丁○ ○於前揭時、地之涼亭獨自飲酒時，適有乙○○與其親友童思 漢、張○倫、江○等人亦在同處聊天、飲酒，乙○○因誤認丁○○ 為童思漢，致使丁○○不快而生本案之爭執等節，業據證人等 人證述明確(見本判決「二」之部分)，此部分事證已明，是 辯護人請求傳喚上開證人等人以證明本案事發原因及動手情 節云云，均無調查之必要。
五、綜上所述，被告甲○○矢口否認有何殺人犯意、被告丁○○矢口 否認有首謀云云，經核並無可採；至被告丙○○具任意性之自 白經核與事實相符，堪可採信，本件事證已臻明確，俱應依 法論罪科刑。
參、論罪科刑：
一、按刑法第150條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之場 所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處一年以 下有期徒刑、拘役或十萬元以下罰金；首謀及下手實施者， 處六月以上五年以下有期徒刑。」即係立法類型所謂的「聚 合犯」，且法律已就其「首謀」、「下手實施」、「在場助 勢」等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定。又本件犯 罪構成要件須聚集三人以上，性質上屬於聚合犯，並應以在 場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限。二、核被告甲○○所為，係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂 罪、同法第150 條第2 項第1 款、第1 項後段之攜帶兇器在 公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪；被告甲○○以1行為 同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重論以殺人未 遂罪。核被告丁○○所為，係犯刑法第150 條第2 項第1 款、 第1 項後段之攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀及下手 實施強暴罪。經檢察官於原審當庭補充、變更之公訴意旨認 被告丁○○涉犯刑法第150 條第1 項後段之在公共場所聚集三 人以上首謀實施強暴罪部分(見原審卷第231頁)，尚有未合 ，惟因二者基本社會事實同一，並經本院當庭告知變更後之 前開罪名，並使被告為答辯，對被告之防禦權並不生不利影 響，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。核被告 丙○○所為，係犯刑法第150 條第2 項第1 款、第1 項後段之 攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪。且查： 1.被告甲○○已著手於殺人行為之實行而不遂，依刑法第25條第 2項規定減輕其刑。
2.被告甲○○、丁○○、丙○○、與本案原審同案被告等人就攜帶兇 器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴犯行（不包含被告 甲○○犯意升高而為之殺人未遂犯行部分），有犯意聯絡及行
為分擔，應論以共同正犯。
3.按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之 執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為 累犯，加重本刑至2分之1。」有關累犯加重本刑部分，不生 違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累 犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須 加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致 生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自 由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人 身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條 比例原則，於該規定修正前，法院就該個案應裁量是否加重 最低本刑，業於108年2月22日經司法院釋字第775號解釋意 旨可資參照。經查，被告丁○○前因頂替、公共危險、恐嚇取 財案件，分經原審判決判處有期徒刑確定後，經原審以105 年度聲字第1333號裁定應執行有期徒刑6月確定，而於105年 12月27日易科罰金執行完畢；又因妨害自由、傷害等案件， 分經原審判決有期徒刑確定後，經原審以108年度聲字第975 號裁定應執行有期徒刑8月確定，於108年10月28日易科罰金 執行完畢，有被告丁○○之本院被告前案紀錄表在卷可稽(見 本院卷第108、110頁)，其於徒刑執行完畢5年內，故意再犯 本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本院衡酌使本件被告丁○○ 構成累犯之恐嚇取財、妨害自由、傷害等罪之犯罪事實，與 本件被告丁○○所犯之罪，情節上均為與多數共犯共同向被害 人施加暴力，可認被告丁○○主觀上具有特別惡性，且對刑罰 反應力薄弱，爰裁量依刑法第47條第1項規定加重其刑。 4.按犯刑法第150 條第1 項之罪，而有下列之情形者，得加重 其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危 險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險。同法條 第2 項定有明文。是上開得加重條件，屬於相對加重條件， 並非絕對應加重條件，是以，事實審法院依個案具體情狀， 考量當時客觀環境、犯罪情節及危險影響程度、被告涉案程 度等事項，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性。查本件 所攜帶之兇器為質地堅硬之鋁棒，且不只1支，並已用於聚 集三人以上施強暴犯行，且造成告訴人受傷，更嚴重影響社 會安寧，未加重前之法定刑不足以評價被告之犯行，本院認 有依前揭規定予以加重其刑之必要，爰依法就被告丁○○、丙 ○○所犯前揭罪刑部分加重其刑（被告甲○○部分，因從重論以 殺人未遂罪，自無適用此規定加重其法定刑之問題），被告 丁○○部分並依法遞加重之。
5.按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。」係以成年之行為人所教唆、幫助、利用、共同犯罪或其犯罪被害者之年齡，作為加重刑罰之要件，固不以該行為人具有確定故意而明知兒童及少年之年齡為必要，但至少仍須存有不確定故意，亦即預見所教唆、幫助、利用、共同實行犯罪或故意對其犯罪之人，係為兒童或少年，而不違背其本意者，始足當之（最高法院108年度台上字第2554號判決意旨參照）。查證人即少年馮○銓於原審審理時證稱：我與被告甲○○於案件發生時認識差不多一年，是喝酒認識的，本案發生當時，我沒有就學，是在工地工作，與被告丁○○案發前完全沒有見過面，我之前沒有告訴過被告甲○○我幾年次、幾歲等語（見109原訴52號卷二第182頁），而少年馮○銓於本件案發時僅差不到3個月時間即滿18歲，且未在學並已於工地工作，旁人實無法自客觀情狀認知少年馮○銓未滿18歲，卷內亦尚無積極證據足認被告等人明知或可得而知少年馮○銓為少年，尚無從據此規定加重其刑。
6.按立法者基於維護社會秩序之價值判斷，形成本罪對於其犯 罪構成要件所彰顯之法律效果，如何程度之犯罪行為、藉由 立法劃定其法定刑之範圍，賦予司法者於該法定刑之範圍內 ，給予相對應之宣告刑度，因此，就法定構成要件及其法律 效果而言，本即為立法者立法意志之形成與裁量，並專屬於 立法者立法之權限，職司審判之法院，自無從取代立法者形 成其立法政策或改變立法者之立法裁量，否則無異逾越司法 權之界限、變更憲法建立權力分立、權力制衡之制度設計， 在未符合刑法第59條規定之情形下，倘輕易地變更刑事構成 要件之法律效果，將造成司法權對於立法者立法政策之形成 權力受到侵害，立法者基於人民選舉而形成之民主原則、國 會保留原則，亦會受到相當程度之影響。從而，適用刑法第 59條時，仍需審慎、詳細並慎重評估本案之事實是否確係符 合該條所訂之各項要件，逐一細緻進行比對及涵攝事實與法 律適用間之關係，不宜片面地以立法者所制定之法律效果違 反比例原則或平等原則，即認為當然可一概適用刑法第59條 之規定。司法院大法官會議釋字第263 號解釋揭櫫「若有情 輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定 之適用」之旨，固無疑義，然仍應由事實審法院綜合考量所 有之情事，在符合刑法第59條之要件下，始可酌量減輕其刑