臺灣高等法院刑事判決
110年度侵上訴字第164號
上 訴 人
即 被 告 吳進和
選任辯護人 陳世杰律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院108年度
侵訴字第9號，中華民國109年12月23日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第28545號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○以其在社群軟體Facebook（下稱臉書）上創立之「乙○○ 」帳戶（該帳戶之大頭貼，並非乙○○本人，而係某年輕男子 ），於民國106年5月19日，主動加中度智能障礙代號0000甲 000000號之女子（真實姓名、年籍資料詳卷，下稱甲女）為 臉書好友，於該日以臉書通訊軟體Messenger與甲女短暫閒 聊後，並未繼續與甲女交談，迄至同年9月1日起方又主動傳 訊息與甲女，並加甲女為通訊軟體LINE之好友。乙○○於106 年9月間持續與甲女以臉書通訊軟體、LINE閒聊，且曾於該 年9月1日突然以臉書通訊軟體詢問甲女「你應該有做過愛了 吧」、「你真的會想做愛」、「妳有看過a片嗎」、「你要 看我自慰的影片嗎」等性經驗、性意涵問題，並多次以LINE 傳送A片給甲女，甲女關於乙○○上開關於性隱私部分之詢問 ，則多為簡短回答，對乙○○所傳送之A片亦未有回應，乙○○ 依照其與甲女互動之反應、回覆，對於甲女之心智程度是否 不及常人，性自主理解能力及判斷能力是否不足，應已有所 懷疑。嗣乙○○邀約甲女於106年9月29日晚上10時40分許甲女 下班見面後，甲女對初次見面實際年齡為00歲之乙○○，年齡 、樣貌與「乙○○」臉書帳戶所示大頭照間之巨大差異，竟未 有疑惑或詢問，且後續約1小時期間內，雙方幾乎無任何交 談即逕為後述之性交行為，顯與一般網路交友首次見面時之 反應有異，乙○○依先前通訊軟體之交談過程及實際見面時甲 女對於外界所呈現之表達、理解能力不足暨反應遲緩情形， 當已就甲女為有心智缺陷、性自主理解能力及判斷能力顯較 常人低下之人，有所認知，竟仍基於乘機性交之犯意，利用 甲女心智缺陷致不知抗拒狀態，駕駛車牌號碼000甲0000號 自用小客車（下稱本案車輛）搭載甲女於同日11時10分抵達 位於桃園市○○區○○○街000號之「○○商務汽車旅館」（下稱本 案旅館），進而於旅館房間內以其陰莖插入甲女陰道之方式
，對甲女為性交行為1次。嗣甲女之父即代號0000甲000000A 號男子（真實姓名、年籍資料詳卷，下稱A男）向甲女之同 事確認甲女行蹤，發覺情況有異，遂即向甲女電詢行蹤，並 再催促甲女返回公司，乙○○方於翌日（30日）0時4分許自本 案旅館退房，駕車搭載甲女返回公司附近，讓甲女下車後旋 即駕車離去。
二、案經A男訴由桃園市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣桃園地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調 查證據時提示並告以要旨後，當事人、辯護人均未於言詞辯 論終結前就證據能力部分有所異議（見本院卷第52至55頁、 第82至85頁），本院審酌上開證據資料製作時之外部情狀， 尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應 屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力 。
二、至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務 員違背法定程式所取得，亦查無顯不可信或不得作為證據之 情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被 告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告乙○○固坦承與甲女加為臉書、LINE之好友，是以 年輕男子為頭像，曾傳送前揭事實欄一所示問題、A片給甲 女，並邀甲女於106年9月29日晚上甲女下班後見面，且於該 日晚上10時40分許與甲女首次見面後，即駕車搭載甲女至本 案旅館，在旅館房間內，以其陰莖插入甲女陰道方式，對甲 女為性交行為1次等事實，惟矢口否認有何乘機性交之犯行 ，辯稱：我不知道甲女是身心障礙，知道我就不敢帶她去旅 館，甲女是自願與我性交，不是性侵，我在臉書、LINE上面 跟甲女聊天打字都很正常等語。辯護人則為被告辯護稱：被 告與甲女使用通訊軟體之對話並非皆為簡短數語，甲女也曾 主動向被告分享生活困擾及表達愛意，甲女並能認知何種行 為是屬騷擾行為且妥善表達情緒，此與常人尚無不同，被告 實無法透過通訊軟體即判斷甲女之心智能力較常人不佳；又 案發當日被告與甲女僅相處約1小時，能進行對話之時間不 多，雖甲女之回應簡短，但被告理解為甲女害羞而不好意思 進一步回應，故在當時情境即相處時間甚短之情形下，被告 實不可能判斷出甲女之心智能力較常人不佳等語。二、查被告與甲女為臉書、LINE之好友，被告曾傳送前揭事實欄
一所示問題、A片予甲女，並邀甲女於106年9月29日晚上甲 女下班後見面，被告於該日晚上10時40分許與甲女首次見面 後，即駕車搭載甲女至本案旅館，於旅館房間內以其陰莖插 入甲女陰道方式，對甲女為性交行為1次等事實，為被告所 坦承，並據證人甲女、A男於偵查中證述明確（見他卷第8至 10頁，偵卷第8至10頁），且有車輛詳細資料報表（見他卷 第4頁）、旅館休息日報表影本（見偵卷第12頁）、車輛照 片（見偵卷第13頁反面）、被告設立之「乙○○」臉書首頁照 片（見偵卷第14頁）、衛生福利部桃園醫院（下稱桃園醫院 ）受理疑似性侵害事件驗傷診斷證明書（見不公開偵卷第8 至10頁）、被告與甲女之臉書通訊軟體對話翻拍照片（見原 審獨立卷第7至47頁）附卷可稽，是此部分之事實堪以認定 。
三、甲女於案發時確因心智缺陷，欠缺健全之性自主理解及判斷 能力：
㈠、本案偵查中送請桃園醫院鑑定甲女於案發時之精神狀態，以 及甲女之心智缺陷能否知悉抗拒，鑑定結果為：「一、甲女 為中度智能障礙之人。二、於案發時，甲女因其智能上之缺 陷，無法正確感知或詮釋社交訊息，社會判斷與作決定之能 力不足。其對性行為之理解能力較一般人顯著為差，故應不 具有完整之抗拒能力」；而所執理由為：「1.甲女診斷為中 度智能障礙，總智商為51分，目前領有中度身心障礙手冊， 其認知能力、判斷力、社交能力、職業功能均較一般人為顯 著不佳…。2.甲女…對於性別與性行為有部分認知，但較一般 人為顯著低下。甲女對性行為、懷孕、避孕、養育責任的知 識及社會意涵過分簡化、一知半解。3.…案發時無證據顯示 受物質或受精神症狀影響。故推論案發時，其知識程度與鑑 定時知識程度相當，並無太大差異。4.甲女屬中度智能障礙 之人，其定義為成年後心理年齡介於六歲至未滿九歲之間， 於他人監護指導下僅可部份自理簡單生活，於他人庇護下可 從事非技術性的工作，但無獨立自謀生活能力。其食慾、性 慾等本能仍存，因缺乏思考理解解力，意志薄弱，欠缺社會 經驗，抗拒能力差，男女性之意義了解不足不知如何保護自 己…」，此有桃園醫院精神鑑定書在卷可稽（見偵卷第33至3 5頁）。
㈡、依甲女於原審審理中到庭作證時之反應及回答內容觀之，僅 能就少數問題以口語為簡短而片段之回答（如：詢問甲女與 被告在網路認識之過程、學歷與工作經驗、使用通訊軟體之 經驗等，見原審卷二第138至139頁、第153至154頁）；就有 關性行為、男女交往之相關問題，甲女則僅是搖頭，或不語
，或以口語簡短表示「不知道」（如：經詢問是否知道「做 愛」是什麼、是否知道A片內容、是否知道什麼是喜歡、交 男朋友會發生什麼事情等，見原審卷二第140至143頁）；就 經詢問於案發時之具體經過，甲女亦僅是搖頭，或不語，或 僅能表示「不知道」、「忘記了」、「想不起來」、「不記 得」等語（如：經詢問首次看見被告之反應、當時坐上被告 的車要做什麼、遭被告開車載去何處、與被告一起進到旅館 房間後做什麼、是怎麼開始脫衣服的、與被告都脫衣服後有 做什麼、被告生殖器有無碰到甲女、是否知道男生尿尿的地 方、被告有沒有除了手以外的部位碰到甲女、為什麼回家後 不想再跟被告聊天、當天見到被告很失望為何仍要跟被告走 、媽媽或學校老師有沒有教過男生女生不應該沒有穿衣服在 一起等、甲女知不知道什麼是陰莖、知不知道什麼是陰道、 是否知道被告為何要脫甲女之衣服，見原審卷二第145至146 、148至150、152至153、157至158、168、170頁）；並有由 司法詢問員協助詢問後，甲女仍未能回答問題之情況（如： 請甲女形容被告傳送影片之內容、案發當天不回家之原因， 見原審卷二第141、167頁）；或甲女無法以口頭表達，需司 法詢問員先在手板上書寫文字後，讓甲女指出答案（如：經 詢問是否有想交男朋友、案發當天誰有脫衣服、誰脫甲女之 衣服、看到被告的感覺好不好等，見原審卷二第143、148、 153頁）；或者詢問者需先將可能之答案逐一條列，請甲女 從條列之答案中選擇（如：妳知不知道旅館是提供什麼樣的 服務？一、吃飯，二、洗澡，三、睡覺，四、唸書或其他， 見原審卷二第159頁，類似型式之問答見原審卷二第157、15 8甲160頁）；而經司法詢問員以手機提示人體圖，請甲女指 出男性之性器官，甲女則手指屁股，司法詢問員再以手機提 示人體圖並指向男性陰莖詢問甲女這是哪裡，甲女則稱「不 知道」（原審卷二第168頁）。
㈢、自前揭甲女經詢問時之回答及反應，足見甲女對於外界所呈 現之表達、理解能力，與常人有明顯差異，就受詢問之問題 ，僅能為簡短、片段式之回答，且或需以工具輔助（手板） 問答，或需透過他人簡化問題為選擇題之型式，或根本不能 回答；就性行為、性意涵相關問題之理解能力及知識，亦顯 見較常人為差，此情核與前揭桃園醫院鑑定結果認為甲女「 無法正確感知或詮釋社交訊息，社會判斷與作決定之能力不 足」、「對性行為之理解能力較一般人顯著為差」，及鑑定 書理由認為甲女「認知能力、判斷力、社交能力、職業功能 均較一般人為顯著不佳」、「對於性別與性行為有部分認知 ，但較一般人為顯著低下」、「因缺乏思考理解解力，意志
薄弱，欠缺社會經驗，抗拒能力差，男女性之意義了解不足 不知如何保護自己」等節相符，足認前揭桃園醫院之鑑定結 果應屬可信。綜此，甲女於案發時，因中度智能障礙之心智 缺陷，欠缺完整、健全之性自主理解能力及判斷能力一節， 當可認定。
四、被告主觀上知悉甲女因心智缺陷而不知抗拒，而利用此情對 甲女為乘機性交：
㈠、前揭鑑定意見之鑑定人（兼證人）詹佳祥醫師於原審當庭表 示：中度智能障礙經過訓練，有些人在實務領域的表現還算 可以，如果就單純外觀或許無法一眼辨識，不過如果有進一 步與個案互動，特別在語言溝通上，就可以發現跟一般人不 同之處；就不談話的話，甲女的外觀是自己打理的還算可以 ，主要是跟甲女進行進一步的談話，特別是談到比較抽象的 概念時，甲女無法表達對這個事情的理解或不理解，請甲女 陳述一些事件的過程的細節，甲女也有困難，會很簡化或很 貧乏，所以跟甲女做這方面的溝通的時，就會感受到甲女之 不同；而遇到突發狀況，大家應該要有反應的時候，甲女卻 完全沒有反應，也是甲女能力尚不及一般人的反應方式；就 我觀察甲女之情況，應該沒有甲女是性觀念比較開放的人的 印象，比較會覺得甲女對這個事情不太理解等語（見原審卷 三第36、42、44、48至49頁），可知雖較難單純在外觀上一 眼辨識甲女為心智缺陷之人，但只要經過與甲女談話、相處 ，特別是涉及抽象概念時，即可知悉甲女與常人之差異，且 就一般人均會有所反應之突發狀況，甲女未為反應，亦屬能 力較一般人為差之外顯表現，而就鑑定人觀察甲女之情況， 甲女應屬對於性觀念不太瞭解，並非所謂性觀念開放。㈡、證人即甲女高一下學期至高三時期之導師潘○○於原審證稱： 我都是任教比較中重度智能障礙的孩子，而甲女的能力算是 比較好的，但甲女跟正常人一定有落差；甲女在同年齡的社 會一般人相較起來並不好，如果一般同年齡以高三學生來說 的話，遠遠看可能看不出來，但交談一會，就會發現甲女聽 不懂等語（見原審卷三第104、110頁）；另證人即甲女高一 上學期之導師劉○○於原審亦證稱：甲女之狀態與同年齡的一 般社會的人當然是有差，比如一般高一學生可以跟同學聊天 、自在互動，可是甲女沒有辦法，就是只能簡短的交談，比 較沒有辦法使用長句，文字表達也是只能寫簡短的短句，沒 有辦法寫很長等語（見原審卷三第118甲119、122頁），潘○ ○、劉○○所證上開甲女情狀，亦與鑑定人詹佳祥醫師前揭所 述相符，亦即雖較難單獨透過外觀辨識甲女為心智缺陷之人 ，但只要與甲女交談、相處，即可查知甲女與常人之落差，
因而知悉甲女心智缺陷之情形。
㈢、本案依被告與甲女在本案見面前在通訊軟體之對話內容所示 （見原審獨立卷第7至23頁之擷圖），被告於106年5月19日加甲女為臉書好友後，僅詢問甲女年齡，甲女答稱：21至22歲，被告隨即詢問「那你有男朋友嗎」、「那你想交男朋友嗎」、「那你想交怎樣的男朋友呢」等問題，經甲女簡短回答「沒有」、「嗯」、「再想想」後，即未繼續交談。迄至同年9月1日被告方傳訊息給甲女，並突然詢問甲女「你應該有做過愛了吧」、「妳不會好奇想做做看嗎」、「你真的會想做愛」、「妳有看過a片嗎」、「你要看我自慰的影片嗎」等訊息，甲女則簡短回應「沒有」、「恩」、「不知道」、「沒」、「我要忙妳了」；隨後被告與甲女並未再有交談，而被告於同年9月4日再傳訊息給甲女「寶貝愛你唷」、「你不理我了嗎」、「那你為甚麼都不看賴都不跟我聊天了哦」、「還是你不喜歡我了」、「嗯嗯我愛你」，甲女則簡短回答「沒」、回傳貼圖、「沒」等語。又被告自承在案發前還蠻常透過LINE傳送A片給甲女，但我與甲女都沒有聊A片的內容等語（見原審卷二第21頁）。按甲女與被告素不相識，106年9月1日之前也無甚交談，未有任何對話鋪陳，一般人在此情形下，突然遭對方直接詢問關於性經驗、性意涵之問題，甚至詢問是否想做愛及觀看被告自慰影片等亟具性侵略性之問題時，或覺遭冒犯而氣惱，或覺羞怯而稍微迴避，或因對此亦有興趣而與對方進一步談論該等話題，然甲女卻未有任何情緒反應即直接告知個人性經驗等資訊，亦未因對被告話題感到興趣而接續談論，僅為簡短且片面之回應，且對被告屢次傳送A片此近乎騷擾之舉毫無反應，顯與一般年輕女子有異，自已足令被告對甲女之心智程度是否不及常人，性自主理解能力及判斷能力是否不足，有所懷疑。㈣、嗣被告於案發當日晚上10點40分許與甲女見面後，被告即駕 車載甲女前往本案旅館，被告於原審準備程序並稱：從甲女 坐上我的車到我跟甲女發生性行為結束，甲女只有在我問願 不願意跟我做愛時，說「好」以外，都沒有再講一句話等語 （見原審卷二第22頁），而甲女於偵查中亦證稱：被告沒有 講說要去哪裡，就直接載我去汽車旅館，我們在車上沒有講 話，我沒有問他去汽車旅館要做什麼等語（見偵卷第8頁正 反面）。按被告在見面前依其等先前透過通訊軟體之交談， 已知甲女為未交過男朋友，未曾有性經驗之年輕女子，且先 前於被告屢次傳送A片時，甲女未就此有所反應，自非所謂 性觀念開放者，則被告既自認甲女願意與其發生性關係，雙 方有交往關係，不論被告在車上究竟有無詢問甲女願不願意 做愛此問題，除該句問答外，迄至雙方至本案旅館發生性行 為間，甲女竟未再與初次見面之被告有任何社交性之閒談互 動，實令人匪夷所思，悖於男女交往常情。而甲女除未與被 告對談外，更在當時已滿00歲之被告本人與其臉書大頭貼所 示之年輕男子在外觀及年齡上有如此巨大差異之情形下，完 全未詢問被告確認是否本人，實已非害羞所能解釋，應係如 甲女於原審所證其當時是處在「很失望的驚訝」此種心境， 「不知該怎麼講」（見原審卷二第157頁），亦即被告除由 先前雙方通訊軟體之交談內容可知甲女之反應與常人有異外 ，於見面後雙方近距離之接觸過程中，應已察覺甲女之表達 、理解能力不足且有反應遲緩情形，無法與人有較為深入、 複雜之互動交談，性自主理解能力及判斷能力亦顯較常人低 下，才悖於男女交往常情，於車上即未再與甲女有任何閒談 ，逕自利用甲女此種因心智缺陷而不知抗拒之狀態而載往汽 車旅館為後續之性交行為，至為灼然。此亦合於前揭鑑定人 詹佳祥醫師及證人潘○○、劉○○所述，只要與甲女相處交談一 會兒，有進一步之互動，即可由甲女與常人之反應落差，因 而知悉甲女心智缺陷之情形。
五、被告及辯護人雖以前詞置辯，然查甲女對素昧平生之被告於 通訊軟體中直接詢問性經驗等極度隱私問題，及屢屢傳送A 片等舉動，其反應均與一般年輕女子有異此情，業如前述， 縱甲女其間曾向被告談及工作或生活困擾，但談論內容不多 ，仍無礙於本院認被告於見面前即應對甲女之心智狀態「起 疑」之認定（本院並未認定此時被告即已知悉甲女為中度智 能障礙者）。而雖被告於見面當天與甲女相處時間僅約1小 時左右，但被告於原審準備程序自陳，甲女只有在我問願不
願意跟我做愛時，說「好」以外，都沒有再講一句話（見原 審卷二第22頁），於原審審判期日更稱：我問甲女可不可以 去汽車旅館，可不可以做愛，甲女有點頭，所以我就覺得可 以，因為甲女沒有說不要等語（見原審卷三第166頁，亦即 甲女連「好」都沒有說，只有「點頭」），顯見被告與甲女 見面互動不久後，即已如前揭鑑定人詹佳祥醫師及證人潘○○ 、劉○○所述，由甲女與常人之反應落差而知悉甲女心智缺陷 之情形，也才未與甲女有進一步之對談，此業據本院論述如 前，是辯護意旨認被告與甲女相處時間甚短，未有足夠資訊 讓被告瞭解甲女是否有心智障礙，亦難認屬可採。六、綜上所述，被告上開所辯均非足採，本案事證明確，被告犯 行堪以認定，應依法論科。
參、論罪部分：
核被告所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。肆、維持原判決之理由：
一、原審同上認定，認被告所為事證明確，係犯刑法第225條第1 項之乘機性交罪，並以行為人之責任為基礎，審酌被告於本 案時間前，已與甲女透過臉書通訊軟體、LINE互動相當時間 ，且亦曾以詢問性經驗或性意涵之問題、傳送A片等方式， 試探甲女是否具備完整、健全之性自主理解能力及判斷能力 ，然為遂一己私欲，仍邀約甲女見面，而於與甲女見面後， 已能確認甲女之理解、表達能力與反應能力未若常人，而有 智能障礙情形，竟利用甲女因心智欠缺而不知抗拒狀態，立 即駕車搭載甲女前往本案旅館遂行乘機性交犯行，其犯行嚴 重影響甲女身心，亦使甲女之照護者陷於自責、恐懼，而被 告於偵查、審理中未曾表現悛悔，客觀上並未與甲女、A男 達成和解或取得原諒，足見被告之主觀惡性、本案行為之可 非難程度，均非輕微；惟衡酌被告無任何犯罪前案紀錄之素 行，有本院被告前案紀錄1份可參，其自述國小畢業之智識 程度、案發時為製作家具沙發的師父之家庭經濟狀況（見原 審卷三第167頁），暨犯罪之動機、目的、手段、所生危害 ，以及甲女、A男、甲女之母親陳述之量刑意見（見原審卷 二第172頁），檢察官、被告、辯護人陳述之量刑意見（見 原審卷三第168頁）等一切情狀，量處有期徒刑三年十月， 認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。二、被告上訴意旨仍持前詞否認犯罪，業據本院論駁如前，並非 可採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 28 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 蕭世昌
法 官 張紹省
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 莫佳樺
中 華 民 國 110 年 11 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第225條第1項
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。