臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第872號
上 訴 人
即 被 告 林宏韋
選任辯護人 陳文松律師
姜讚裕律師
上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣
臺北地方法院109年度訴字第513號，中華民國110年1月12日第一
審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第8017號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯以詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑柒年。扣案如附表二所示之物沒收。
犯罪事實
一、甲○○於民國106年因從事COSPLAY活動認識廖○○（暱稱「北○○ 」，89年11月生，姓名年籍詳卷，下稱甲 ），進而熟識， 互相成為彼此之社群軟體FACEBOOK即臉書（下稱臉書）好友 ，而得利用臉書即時通訊軟體MESSENGER（下稱MESSENGER） 互為聯繫，因而得知甲 斯時年齡、就讀學校與年級、個人 住居所出沒範圍及打工場所等個人資料。其知悉甲 乃16歲 以上未滿18歲之少女，尚無完全成熟之性自主、自我判斷力 與保護能力，亦知非公務機關對於利用甲 前開個人資料應 於特定目的之必要範圍內始得為之，竟為藉由網路聊天方式 獲取猥褻之文字、內容以滿足自己之性慾與快感，因得知甲 在網際網路上遭不詳人士騷擾，竟假借其竭力協助甲 找尋 該不詳人士為由，而基於以詐術使少年製造猥褻電子訊號、 以網際網路供人觀覽少年猥褻電子訊號及意圖損害甲 利益 而違法利用個人資料之犯意：
㈠先於107年5月中旬某日（起訴書誤載為107年6月間），利用 搭載甲 至臺北市公館一帶之機會，向甲 佯稱：其係憑藉老 大「文慎」（下稱「文慎」）之力尋得該人，雖其已支付費 用，惟「文慎」脅迫需提供甲 裸照，否則其將遭受不利對 待云云，並創設臉書帳號「文慎」，自行扮演「文慎」與甲 以MESSENGER聊天，致甲 陷於錯誤，誤認確有「文慎」之 人存在，且倘未提供自己裸照將使甲○○受暴力對待等情，遂 於數日後之某日時，在甲 當時打工、位於臺北市大安區新
生南路某餐廳廁所內，自行以手機內安裝之「B612」應用程 式APP（下稱「B612」APP），拍攝客觀上足以刺激、滿足性 慾之裸露、撫摸胸部與生殖器官等猥褻電子訊號之電磁紀錄 即數位照片共4張（即偵卷第33頁，下稱本案數位照片）， 完成後再以MESSENGER夾帶檔案之方式，傳送予甲○○所假扮 之「文慎」帳號，甲○○乃以前開違反甲 意願之施用詐術方 式取得本案數位照片，並儲存在其使用之電腦（電腦檔案業 經全數刪除，詳後述）及複製至如附表二所示手機（下稱本 案手機）內。
㈡甲○○取得本案數位照片後，明知其係以詐術方式取得本案數 位照片，而未獲甲 同意、授權使用本案數位照片或個人資 料，為達前述藉由猥褻文字即與他人對話尋求快感之目的， 乃自107年7月起至109年3月初止之期間（起訴書略載為107 年8月起），持本案手機透過其申設之Z00000000000000il.c om電子信箱○○○○○○○○○），在「Cheers」、「愛聊」等應用 程式APP（下各稱「Cheers」、「愛聊」APP，合稱本案APP ）中利用甲 姓名、年齡、職業等註冊甲 本名「廖○○」之帳 號（下稱「廖○○帳號」），且在「Cheers」APP上以「愛好 ：聊色/自介：希望能遇到會文愛的哥哥，妹子要聊什麼都 可以！！！」等簡介邀約，藉此令瀏覽該等簡介之特定多數 網友獲悉可與「廖○○帳號」以文字、數位照片或圖片進行性 愛對話（即俗稱之「文愛」），而擅以甲 之身分與本案APP 之網友互加好友交談，除以本案APP私訊功能即網際網路方 式，將本案數位照片接連傳送予同樣使用該等APP之網友， 諸如帳號為「我很色」、「YeNa」、「柴」、「想被調教的 母貓來找我」、「小色貓」、「找色女」、「高雄小城（色 色」、「想看照片射精給你看」、「丹丹」、「新北色弟弟 想找床伴」、「嘻嘻」、「壞水水」、「找個陪主人的小騷 貓」、「Tim」、「找一個色色的女友」、「只想做妳的太 陽」、「找騷女我有大屌」、「換照嗎」、「緯w」、「我 只是老司機，尋找小慾女」、「小丑」、「找色女傳露照… 」、「小色貓」、「Eric互換照片？」、「想要找一個色色 的女孩」、「chrisz」、「ㄙㄇ」、「可遇不可求」、「高一 色男（色女請進）」、「色色」、「小哥哥」、「聊色」、 「ru」、「SamLin」等數十人進行性愛對談，其間更告知甲 就讀學校、年齡、打工場所、臉書帳號名稱及傳送該等生 活照；甚意圖散布於眾，承前開以網際網路供人觀覽少年猥 褻電子訊號、違法利用個人資料犯意，並基於散布少年猥褻 電子訊號、散布猥褻影像及誹謗之犯意，以其在「麗的娛樂 網」（網址：https://www.prettyvirgin.com）所申設「00
00000」帳號，假冒甲 發布如附表一所示言論及張貼本案數 位照片1張（下稱本案文章），而以此形諸文字及圖畫等方 式，告以甲 姓名、學校、長相，且亟欲與他人性行為等內 容，令具有「麗的娛樂網」帳號成員之特定多數人均得隨時 瀏覽，均足以損害甲 之名譽、人格尊嚴與隱私權。 ㈢嗣因甲○○前開行為，至少7名網友以MESSENGER聯繫甲 欲互相 認識甚而性愛邀約，並提供與甲○○以「廖○○帳號」間之對話 紀錄擷圖，甲 方知此事而報警並循線查悉上情。二、案經甲 訴由臺北市政府警察局婦幼警察隊（下稱北市婦幼 隊）報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力：
一、上訴人即被告甲○○於109年3月11日警詢及偵查時所為之不利 於己之陳述均具有證據能力：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文，復為確保此意旨之具 體實現，另於同條第3項前段規定：被告陳述其自白係出於 不正之方法者，應先於其他事證而為調查。然則非謂被告可 以無所顧忌、任意爭辯。易言之，受訊問之被告究竟出於何 種原因坦承犯行，不一而足，或係遭訊問者以不正方式對待 始承認，或未遭不正方式對待，而係考量是否能獲輕判或免 遭羈押，或出於自責悔悟者，或有蓄意頂替或別有企圖，此 為受訊問者主觀考慮是否認罪所參酌之因素，此種內在想法 難顯露於外而為旁人所知悉。因之，只要訊問者於訊問之際 ，能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何逼迫或其 他不正方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因 此即認被告自白欠缺任意性。被告之自白茍係出於任意性， 並與事實相符者，依刑事訴訟法第156條第1項規定，即得為 證據，有最高法院106年度台上字第4085號判決意旨可參。 又按被告於法院外之機關所為之自白，即審判外之自白，苟 非出於不正之方法，而與事實相符，並經踐行刑事訴訟法所 規定調查證據之程序者，仍得為證據，亦有最高法院最高法 院92年度台上字第3832號判決要旨可參。 ㈡被告辯稱：警詢時，不是自主意識，很害怕，警察誘導說你 確定你不知道甲 未滿18歲，因為怕跟在警局時講的不一樣 ，會出什麼事，所以在偵查中也說一樣的話云云（見本院卷 第111至112頁），惟其於本院訊問所謂很害怕係自己心裡覺 得害怕，或是警察有恐嚇、脅迫、毆打或任何違反其自由意 志之行為使其為一定陳述時，又稱：我心裡確實很害怕，但
警察沒有做這些事等語（見本院卷第111頁），顯見其所謂 非出於自由意識應係自己內心對於涉犯本案所生之恐懼，而 與訊問之人即司法警察、檢察官無涉。且有關被告陳述知悉 甲 年齡乙節之警詢、偵查中陳述之錄影光碟亦經原審勘驗 在卷，被告於員警詢問時先否認知悉「詳細」年齡，直到員 警表示曾在被告臉書內容中看到彼等拍攝高中照片後，被告 始從默不作聲，改以表示：「嗯，好」、「知道」、「喔， 她有跟我講說她上高，她有說，她說，她有說她讀哪間學校 ，她是跟我說她高幾而已」、「（問：所以你知道他未滿18 歲？）對」；嗣於偵訊中又先否認而辯稱：於要求甲 傳送 裸照時不知甲 就讀年級，取得裸照後才知此事云云，直至 檢察官詢問何以不會知悉、猜測甲 年齡，被告方稱：「是 因為之後她高三，拿照片的時候」、「（因為拿照片的時候 她高三，是嗎？）對，知道她高三，但實際年齡……」等語， 有原審勘驗筆錄及勘驗擷圖等附卷足憑（見原審卷第103至1 15、121至125頁），是由被告於偵查中仍先否認而後始坦承 知悉甲 高三乙節，亦無其前所辯因為害怕跟警詢時說的不 一樣所以在偵查中才會做相同陳述之情。而被告於本院審理 中，就上開供述亦未再爭執（見本院卷第212頁）。揆諸前 開說明，被告上開於警詢、偵查中所為不利於己之陳述，均 具有證據能力，並經本院於審理時提示令檢察官、被告及辯 護人表示意見而踐行證據調查之程序，自得做為本案認定事 實之證據。
二、除上開被告於警詢、偵查中之陳述以外，以下本案據以認定 被告犯罪之供述證據，公訴人、被告及辯護人於本院準備程 序及審理時亦未爭執其證據能力（見本院卷第108至111、20 8至212頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯 過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其 餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背 法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具 證據能力。
貳、得心證之理由：
一、訊據被告就上開犯罪事實，於本院審理中均坦承不諱（見本 院卷第213至216頁），核與證人甲 之證述大致相符（見偵 卷第171至173頁、聲拘卷第17至18頁反面、第23至25頁、他 卷第125至126頁反面、原審卷第119至137頁），並有檢察官 當庭拍攝甲 臉書個人資料頁面翻拍照片、新北市政府警察 局中和分局（下稱中和分局）109年5月21日新北警中刑字第 1094685662號函所附甲 報案所提供之手機對話紀錄截圖翻 拍照片、被告於本案APP上散布本案數位照片之對話紀錄擷
圖、搜索票、北市婦幼隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、 被告使用「文慎」帳號與甲 間對話紀錄擷圖、甲 臉書頁面 、MESSENGER對話紀錄擷圖、109年3月11日扣押電磁紀錄資 料路徑、本案數位照片、兒少性剝削事件報告單、甲 107年 8月6日MESSENGER對話紀錄擷圖、「愛聊」APP之GOOGLEPLAY 應用程式查詢、被告於CHEERS通訊軟體上散布甲 本案數位 照片之對話紀錄、MixerBox公司109年1月24日回函所附Gmai l帳號「Z0000000000」使用者資料及IP位置紀錄、被告臉書 頁面截圖、對話紀錄及手機號碼資料查詢、車牌號碼000-00 00、000-0000號重型機車車輛詳細資料報表、臺北市○○區異 國料理之GOOGLE查詢結果、被告陳報之對話紀錄、原審勘驗 被告手機以MESSENGER與甲 對話之翻拍照片等附卷可稽（見 他卷第128至131頁、警聲調卷第6至27頁、偵卷第179至194 、35至69、71、73至76、19至27、93至99、151至159、29至 33、112-1至112-3、179至194、203至207頁、聲拘卷第11至 14、21至22頁反面、第26至28、31頁及反面、原審卷第69至 70、81至85、125、141至263頁）。且： ㈠觀前引被告臉書首頁登入頁面擷圖（偵卷第19頁），已明載 被告最近曾以「林鴻韋」及「文慎」登入臉書之紀錄無訛。 輔以被告坦承：我當時幫甲 找網際網路上騷擾甲 之猥褻男 （但實未尋獲），因為要騙取甲 裸照，所以跟甲 說是我的 老大「文慎」幫忙，我有先付費用但不符行規，還必須拍攝 裸照傳送給「文慎」，我才不會被打，甲 才同意；我另外 創設「文慎」帳號之假身分，與甲 對話騙取4張裸照使用， 至「林鴻韋」也是我申請及使用等語（見偵卷第9至15、115 至119頁、原審卷第55至65頁）；再以被告以「文慎」帳號 與甲 間之對話紀錄以觀（偵卷第19至27頁），「文慎」帳 號之MESSENGER聊天室僅留有曾與「林鴻韋」、甲 與甲 創 設粉絲專頁之對話紀錄，且「文慎」與甲 對話內容中並有 ：「喔～～～小姐之前雇用我們公司，很感謝您」、「再加上 小姐您的體態讓我覺得十分美麗」、「小煞煞（按：即被告 暱稱）是我蠻出色的部下，沒想到你們是朋友」、「我想之 前那些無禮的要求應該嚇到了吧」、「年輕旺盛到處拈花惹 草，所以要求真愛是不可能的，女人曾被我視為玩物，老了 後才領悟另一半的重要，雖然有了今天的位置但還是很空虛 ，我捨棄了愛我的女人，選擇地位」、「話說我也要感謝小 姐您，您的裸照讓老夫我重回了年輕時的心跳」、「如果有 空的話能否再拍給我看呢，當然為表示謝意，我可以將下次 的雇用金視為免費，您的比較特別，希望妳能達成我的願望 ，拜託了～希望妳能達成老夫的遺願」、「像我這樣第一次
見面的老人就上來要裸照也很怪」、「對了接下來如果方便 的話，請幫我傳話給小煞煞，請在我死很（按：應係「後」 之誤繕）幫我跟他說之後組織就拜託妳了，我想小煞煞會跟 您說我去世的事」、「因為他一直在幫你說話，他還敢當著 我的面幫你付錢，所以我相信你一定很被他信任吧」、「小 姐晚上好，想問您近來可好，應該沒繼續被騷擾了吧……應該 沒被猥褻吧」、「我猜小煞煞一直在幫我求小姐的裸照吧， 我這個老人好像拖累到他了，竟然讓繼承人這麼為難」、「 那等哪天有緣吧，希望能在有生之年再看到」等呈現出「文 慎」確有其人、被告受僱且言計聽從於「文慎」協助甲 處 理在網際網路上遭他人騷擾之困擾，及「文慎」確命令取得 甲 裸照，觀覽本案數位照片後仍持續索求之情境，足認被 告毫無參與任何犯罪組織，卻虛擬出「文慎」，假藉其隸屬 「文慎」之組織代甲 處理困擾之事，再稱如未能提供甲 裸 照將遭「文慎」對其不利為由，使甲 信以為真，遂傳送本 案數位照片予「文慎」乙情，亦堪認定。
㈡另瀏覽被告與甲 間討論製作本案數位照片之MESSNEGER對話 紀錄擷圖（原審卷第81至85、125、141至261、263頁），可 知其等早於107年5月16日即商討甲 電磁紀錄中應擺放之姿 態，甲 於同年月17日尚表示對「文慎」之回應感到安心， 再依甲 所證：我在107年7月30日收到如「魏小星」、「劉 志賢」、「王健誠」、「LinSam」等陌生男子以MESSENGER 傳送訊息，說有位冒用我名字與照片在「愛聊」、「Cheers 」APP交友軟體上請他們加我臉書，但我有跟他們說明我沒 有使用這些交友軟體，而且也不知對方為何人及意圖，所以 請朋友幫忙至本案APP擷取與該不明人士對話，該人用字遣 詞相當情色不雅並散布我拍攝的裸照等語（見偵卷第171頁 至第172頁、原審卷第136頁），顯見被告應早於107年5月中 旬即向甲 施以前揭詐術，且於同年7月即開始利用「廖○○帳 號」在本案APP上與網友進行性愛對話、提供甲 個人資料如 臉書名稱帳號，令網友與甲 聯繫，是檢察官起訴意旨指被 告對甲 施以上列詐術之時間為107年6月，及被告開始散布 之時間為107年8月等情，應有誤會，爰更正如上。二、被告於本院準備程序時，雖仍否認知悉甲 當時未滿18歲乙 節，並質疑本案數位照片疑為合成照片云云（見本院卷第10 5至106頁）。惟：
㈠甲 證稱：我與被告是在某COSPLAY活動上由友人介紹認識， 是臉書好友，也會碰面，臉書好友都可以看到我臉書首頁所 示含出生年月日、就讀學校等未設定任何封鎖限制之個人資 料及照片，印象中曾在案發前向被告表示我是高中生，但在
MESSENGER上並未提過；某日與被告一同外出，被告送我到 公館時說如果不幫他傳送「裸照」予老大（按：即「文慎」 帳號，下逕以「文慎」代之），他就會被「文慎」毆打，之 後提供「文慎」臉書帳號給我，要我直接拍攝、傳送裸照而 非合成照予「文慎」帳號，我跟「文慎」未曾謀面，無任何 「文慎」之年籍資料或聯繫方式，但我並沒有懷疑，且自己 通常對朋友都很好，便在當時打工場所即臺北市○○區○○○路 上某異國料理店廁所內（按：具體店名、地址詳卷）用手機 「B612」APP拍攝本案數位照片後儲存在手機內，再以MESSE NGER傳送予「文慎」，除此以外並沒有傳送給其他人，也沒 有放在網路上供人下載，手機也沒有遺失，更沒有同意或授 權任何人（含被告）使用本案數位照片，雖曾與被告對話中 提及把人裁下來拍廁所照片放上去之方式處理，但是是因不 想讓被告得知是真實的照片；先前在107年8月6日警詢時說 本案數位照片乃「合成裸照」，是因為當時母親陪同，怕被 責罵而不敢說出實情，之後與母親聊過才講出實情等語（見 偵卷第171至173頁、聲拘卷第17至19、23至25頁、他卷第12 5至126頁反面、原審卷第126至137頁），業已明確證述被告 為其臉書好友，其在臉書頁面上有輸入個人資料，也曾在本 件案發前告知被告其為高中生；而本案數位照片為其自行拍 攝等情。
㈡被告對於案發當時甲 係未滿18歲少女乙節，應知之甚詳： ⒈觀之前引甲 臉書個人首頁（他卷第128至131頁），不僅以本 名「廖○○」為帳號名稱，尚登載現居地及家鄉、性別、出生 年月日、戀愛傾向、個人部落格網址、別名、感情狀況、打 工店家及就讀國中小等資訊，復上傳多張個人生活照等電磁 紀錄，且除工作經歷與學歷僅限制予「你的朋友」即臉書好 友閱覽外，含「出生年月日」在內項目全屬「公開」，任一 瀏覽其臉書首頁網友均得觀覽，毫無任何封鎖或限制乙節， 比對MESSENGER帳號「謝任凡」傳送與「廖○○帳號」在「Che ers」APP上之對話擷圖（偵卷第151至157頁），「廖○○帳號 」傳送之甲 臉書帳號擷圖有現居地、家鄉及個人部落格網 址之記載，內容完全相合，堪信甲 上揭關於其臉書個人首 頁設定一節為真。易言之，倘知甲 臉書帳號，定能輕易取 得甲 年籍資料、日常生活照電磁紀錄等個人資訊，進而知 悉甲 年齡乙節，自不待言。
⒉輔以被告與甲 間於案發前後MESSENGER對話紀錄擷圖（原審 卷第141至261頁），除關於甲 裸照事宜進行商討、吐槽「 文慎」要求過於不可思議，抑或甲 在製作本案數位照片感 到不耐而逕予表達「第一我不是AV女優，第二我有男友，第
三我不是演員，第四越來越不符合人體工學是？」、「說真 的有點想放棄你了呢～」等語外，尚且抒發諸如感情、人生 之情緒及疑惑、對他人之評論，抑或邀約與友人一同見面， 字裡行間流露相當信賴，足見其等關係甚屬熟稔無訛。 ⒊從而，甲 臉書個人首頁上將出生年月日設定成任何網友均得 獲知之「公開」狀態，被告既曾以「廖○○帳號」擷取甲 臉 書個人首頁傳送予「Cheers」APP之網友告以甲 臉書帳號， 定得輕易瀏覽甲 年齡，且與甲 具相當熟識程度，乃臉書好 友且經常見面，堪認甲 上揭曾向被告提及年齡之證詞可資 憑信，被告應知索討裸照之際，甲 乃未滿18歲之少女，要 無疑問。是被告前於警詢、偵查中自承於騙取甲 之本案數 位照片時，知悉甲 未滿18歲等語，應為可採而與事實相符 ，被告對甲 施以前列詐術騙取甲 本案數位照片予其使用之 「文慎」帳號之際，以及在本案APP上一對一傳送本案數位 照片予網友時，均悉甲 乃未滿18歲之少女，至為明灼，被 告於原審及本院準備程序時否認知悉甲 未滿18歲云云，顯 非可採。
㈢本案數位照片為甲 自行拍攝，並非合成，且為被告所知： ⒈扣案被告所有之手機經本院囑託內政部警政署刑事警察局鑑 定其內「CHEERS」APP所上傳本案數位照片影像是否為合成 影像，鑑定結果為：送鑑「Cheers」交友APP所上傳予好友 訊息内容之影像，非原始檔案。前揭影像上均有B612的圖樣 ，研判為手機「B612」APP拍攝。4張待鑑影像經影像軟體Am pedAuthenticate檢視，其JPEG影像壓縮品質具有一致性、 光影變化無明顯不一致等情，有該局110年8月9日刑鑑字第1 100049314號函及所附輸出影像在卷可憑（見本院卷第137至 141頁），可徵甲 前述本案數位照片實為其自行拍攝一情， 應可憑採。
⒉而觀之被告與甲 間MESSENGER對話紀錄擷圖（原審卷第141至 261頁），甲 雖曾多次表示係合成照，被告仍回應：「（甲 ：不是，我把人材《按：應係「裁」之誤繕》下來，拍一張 廁所照P上去）超真」、「還有我知道那張是你ㄟ，因為手機 殼」、「抱歉，你P的超真」、「（甲 ：因為…有些不是p的 ）喔～～～我有猜」、「可是這感覺就是你自拍ㄟwww」等語， 更就甲 明顯表示實係其自拍「嗯…對，請他自己做這個姿勢 在（按：應係「再」之誤繕）撐開拿手機拍謝謝」之言語時 ，回應以：「我覺得你有要跟我友盡的感覺」等語，足謂被 告對本案數位照片非祇係合成照，而係甲 裸照乙事了然於 心。被告所辯乃飾卸之詞，洵不足採。
三、被告上開行為分別該當修正前兒童及少年性剝削防制條例第
36條第3項以詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號（法律之 修正詳後述）、兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項散 布少年猥褻電子訊號、以網際網路供人觀覽少年猥褻電子訊 號、個人資料保護法第41條第1項違反第20條第1項非公務機 關未於蒐集特定目的必要範圍內利用個人資料、刑法第235 條第1項散布猥褻物品、同法第310條第2項散布文字圖畫誹 謗等罪：
㈠按兒童及少年性剝削防制條例第36條使未滿18歲之人被拍攝 、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、 電子訊號或其他物品者，其中與「被拍攝」並列之「製造」 ，並未限定其方式，自不以他製為必要，更與是否大量製造 無關，此從本條例旨在保障兒童及少年免於遭受任何形式之 性剝削及保護其身心健全發展之角度觀之，立法者主要保護 之法益，在使兒童及少年免於成為性剝削客體，防制其成為 色情影像之被拍攝對象，並不因拍攝或製造者為何人，而有 差別所由至。是以，祇須所製之圖畫等物品，係顯示該未滿 18歲之被害人本人為性交或猥褻行為之圖、像等內容者，即 足當之。而自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行 為，應在該條項所稱「製造」之範疇內。本條第1項所指之 「拍攝」、「製造」，第2項、第3項之「被拍攝」、「被製 造」，其文義均涵攝被害人自行拍攝（即自拍）、自行製造 之行為，最高法院108年度台上字第3438號、110年度台上字 第2208號判決意旨均同此見解。而同條第3項規定之違反意 願拍攝性交猥褻影像罪，其所指「違反本人意願之方法」， 係指該條所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外， 其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉 之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法為必要，祇要其 所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用，或被害人意思 決定過程，因行為人之行為而發生瑕疵者，即合於「違反本 人意願之方法」之要件，最高法院110年度台上字第3486號 判決意旨復亦同此。而刑事法上所謂之猥褻，係指客觀上足 以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之 顯現聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性之 道德感情，有礙於社會風化者為限；且有關風化之觀念，常 隨社會發展、風俗變異而有所不同。法院就猥褻行為之電子 訊號圖片為審查時，自應就具體個案中之電子訊號圖片內容 與藝術性、醫學性、教育性圖片等物之區別，依該電子訊號 圖片整體之特性及其目的而為觀察，並按當時之社會一般觀 念定之。查：
⒈本案數位照片共4張，甲 均呈現全身裸露之狀態，並有各種
不同姿態，第一張為從臉部、胸部直至露出陰毛之下體部位 自拍照，第二、三張則拍攝甲 臉部、胸部與下體之特寫， 其一甚係甲 自摸其右側乳房，第四張更屬甲 以手指撐開下 體私處生殖器官之特寫，單就本案數位照片進行整體特性觀 察，顯刻意呈現、擺弄甲 之女性性徵無訛。衡之前引被告 與甲 之MESSENGER對話紀錄擷圖（原審卷第149頁至第165頁 ），其中被告以「文慎」之名對甲 表示：「可以的話再開 點」、「他把細節給我了，1.有一張要撐開2.要騷一點3.要 一種很想要的動作4.正常裸」、「據我瞭解，騷一點是撫摸 自己的身體」、「他說撐開，臉要壞掉的樣子」、「你第一 章（按：是「張」之誤繕）不是沒臉？我就說很難拍啊」等 語，衡酌被告所供：我騙取甲 裸照是因為想要滿足快感、 性慾；因為我想要取得猥褻的文字，滿足自己的性慾和快感 ，所以以第三人稱的方式和別人聊天，獲取這些猥褻的文字 ，因此在過程中，我要傳送甲 的裸照，這樣會比較容易取 得猥褻文字等語（見偵卷第13至14、117頁），以及前所援 引而認定被告以「廖○○帳號」在本案APP上傳送本案數位照 片後眾網友之反應、留言，甚至進而以MESSENGER聯繫甲 ， 衡之現時社會通常觀念，本案數位照片當屬客觀上足以刺激 、滿足性慾，並足以引起普通一般人羞恥或厭惡感，侵害性 之道德感情而有礙社會風化，供刺激或滿足被告一己之色慾 ，而屬猥褻行為之電子訊號即電磁紀錄，要無疑義。 ⒉本案數位照片雖為甲 自行拍攝並傳送予「文慎」，然由前所 認定，甲 係因被告所為前揭虛偽情事而誤信為真，始同意 依「文慎」之要求而拍攝、傳送，益徵在甲 為上開意思決 定之過程中，已經因被告之行為而對基礎事實之認知產生錯 誤評估，影響其意思表示正確決定，被告所為自屬「詐術」 之手段無訛。
⒊衡諸常情，一般人對於自己身體隱私、性徵部位實屬保護， 若非自身或亟為親密之人，要無可能予他人觀覽，甚至持有 而遭作他途之理。被告自陳與甲 只是好友，並未交往等語 （見偵卷第11、115、117頁），卻在知悉甲 未滿18歲，猶 對其施以前揭詐術而使甲 傳送本案數位照片予「文慎」， 更於與甲 間MESSENGER對話中不斷否認是自身要求，甚要求 甲 保密此事、不得曝光其所屬組織等（以上援引之原審卷 第149至151、171至173頁對話紀錄截圖翻拍照片），益見其 主觀上知悉要求甲 拍攝裸露胸部、生殖器官等數位照片電 子訊號，客觀上已達足以刺激、滿足性慾，並令一般人感覺 不堪或不能忍受而侵害性之道德感情，乃猥褻行為之數位照 片等電子訊號，竟施以前揭詐術，使甲 陷於錯誤而以自行
拍攝之方式製造本案數位照片後傳送予其使用之「文慎」帳 號，其主觀上顯具有詐欺使少年被製造猥褻行為之數位照片 等電子訊號之犯意，洵堪認定。
㈡個人資料保護法於104年12月30日修正公布，並自105年3月15 日施行，新法第41條雖刪除舊法第41條第1項關於違反同法 第6條第1項、第15條、第16條、第19條、第20條第1項規定 ，或中央目的事業主管機關依第21條限制國際傳輸之命令或 處分足生損害於他人之刑事罰，然將舊法第41條第2項「意 圖營利」修正為「意圖為自己或第三人不法之利益」，並增 列「意圖損害他人之利益」文字亦構成犯罪，參酌修法過程 ，可知新法第41條未採納行政院將舊法第41條第1項處罰規 定予以除罪化之提案，而係採用立法委員李貴敏等28人提案 ，以「意圖為自己或第三人不法之利益或損害他人之利益」 為構成要件。於此立法模式中，存在兩種意圖型態，一為「 意圖為自己或第三人不法之利益」，一為「意圖損害他人之 利益」。其中「意圖損害他人之利益」，行為人之目的既在 於造成他人之損害，即與「意圖營利」之意義截然不同，顯 示出立法者並未完全排除「非意圖營利」而侵害個資行為之 可罰性。何況，個人資料保護法之立法目的，原係「為規範 個人資料之蒐集、處理及利用，以避免人格權受侵害，並促 進個人資料之合理利用，特制定本法」，此觀同法第1條自 明。基此，新法第41條所稱「意圖損害他人之利益」，應不 限於財產上之利益；另所稱「意圖為自己或第三人不法之利 益」之「利益」究何所指？固無從由立法歷程中明確得知， 然新法第41條既係修正舊法第41第2項文字而來，且維持該 項之法定刑度，參諸舊法第41條第2項規定係以「意圖營利 」為要件之旨，新法第41條所定「意圖為自己或第三人不法 之利益」中所稱「利益」，自應循原旨限縮解釋為財產上之 利益。再就我國法制而言，以「意圖為自己或第三人不法之 利益」為犯罪構成要件者，普遍見於財產或經濟犯罪，顯然 此之「利益」係限於財產上之利益。新法第41條既以「意圖 為自己或第三人不法之利益」為犯罪構成要件，就文義解釋 而言，自應為相同之解釋。綜上，新法第41條所稱「意圖為 自己或第三人不法之利益」，其「利益」應限於財產上之利 益；至同條所稱「損害他人之利益」中之「利益」，則不限 於財產上之利益（最高法院109年度台上大字第1869號裁定 意旨參照）。而：
⒈個人資料係指自然人之姓名、出生年月日、國民身分證統一 編號、護照號碼、特徵、指紋、婚姻、家庭、教育、職業、 病歷、醫療、基因、性生活、健康檢查、犯罪前科、聯絡方
式、財務情況、社會活動及其他得以直接或間接方式識別該 個人之資料，而利用則指將蒐集之個人資料為處理以外之使 用，此觀個人資料保護法第2條第1款、第5款自明。又個人 資料之蒐集、處理或利用，應尊重當事人之權益，依誠實及 信用方法為之，不得逾越特定目的之必要範圍，並應與蒐集 之目的具有正當合理之關聯，同法第5條亦有明定。查： ①甲 乃自然人，其姓名、就讀學校、出沒地點（即屬聯絡方式 之一）、打工場所、臉書帳號、本案數位照片及其他得以識 別其個人之資訊，當屬個人資料保護法第2條第1款之個人資 料無疑，則就該等甲 個人資料之蒐集、處理與利用，當以 符合前開規定之要件為前提，自不待言。
②細繹甲 MESSENGER對話紀錄擷圖、被告與他人間對話紀錄擷 圖及本案文章（聲拘卷第11至20頁、偵卷第35至69、151至1 59、179至194頁、他卷第128至131頁、警聲調卷第6至27頁 ），無論係甲 遭他人逕予聯絡，或他人與被告所假冒「廖○ ○帳號」間對話之隻字片語，堪謂被告於與網際網路上不詳 網友為性愛對談間，除以甲 本名「廖○○」、年齡與就讀學 校名稱作為本案APP帳號或自介內容、數度提及甲 大致居住 地點，偶爾傳送甲 放置在臉書個人首頁上一般生活數位照 外，更邀網友將甲 臉書帳號加為好友聊天，甚而告以甲 打 工場所地點要求前來見面、用餐，任憑網友向實際本尊甲 連繫，或對「廖○○帳號」表示：「你怎麼在上班的地方拍的 ？早知道剛剛就過去幹你」等明顯曾至甲 打工場所之用語 ，與公共利益全然無關，自逾越其取得甲 個人資料之特定 目的必要範圍無訛。
⒉又個人身體隱私部位、生活資訊，原則上多不欲予眾人觀覽 或知曉，避免流為他用，對自身隱私、名譽、社會評價等利 益造成一定程度損害，此當屬一般社會易於體察之常識，且 依前開規定及大法庭裁定旨趣，同屬個人資料保護法第41條 「損害他人利益」之範疇。質之甲 為確認得否符合「文慎 」要求，傳送本案數位照片1、2張予被告之臉書帳號「林鴻 韋」確認，猶表示：「你最好刪掉喔，你敢拿來做奇怪的事 你就完了」、「拜託整個紀錄刪掉」、「我感覺你幫歸幫還 是謹慎點，今天的事我可不想再發生第二次」、「紀錄…」 ，而被告同覆稱：「我說過我會刪啦，你不相信我喔！？」 、「真的很對不起，但請把帳算在老大頭上（出賣」、「恩 …都刪了」、「當然不行」等語（以上所援引原審卷第163、 169、171、183、185頁對話紀錄截圖翻拍照片）；佐之前引 扣押電磁紀錄資料紀錄中檔案名稱（偵卷第31頁），被告尚 將歷來使用「廖○○帳號」與多名網友間對話紀錄擷取存成電
磁紀錄，或在本案數位照片上增添「來滿足我的肉穴，徵炮 友」、「小煞快點！！我要」等文字，各以：「援交○對話 」、「援交○」為檔名存取，足謂其亦知散布或供人觀覽裸 照，甚而提供甲 個人資訊予網際網路上眾多不知名之網友 ，將對被害人即甲 造成無法抹滅之傷害，復使甲 個人資料 甚或甲 本人暴露在難以控制、想像之風險中，任一與「廖○ ○帳號」對談或觀覽本案文章而對甲 產生性愛遐想或別有意 圖之人，皆得透過被告提供之甲 個人資料，在網際網路或 現實生活中聯繫、騷擾甲 ，卻仍為之，且於警詢中自承： 甲 曾告訴我她已經報警，但數週後忘記此事，所以還有再 散布援交訊息及本案數位照片等語（見偵卷第14頁），益見 被告主觀上有損害甲 利益之意圖，且致甲 前開隱私、社會 評價、名譽、居住安寧等利益受有損害，實堪認定。 ⒊從而，被告在本案APP上申設「廖○○帳號」、扮演甲 接連一 對一傳送本案數位照片予本案APP網友及告以甲 就讀學校、 年齡、打工場所、臉書名稱帳號及一般生活照，令網友得以 具體特定出甲 之身分，且本案文章同係被告所為，其所為 顯已逾越特定目的之必要範圍，其主觀上有損害甲 利益之 意圖，自應成立兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項以 網際網路散布供人觀覽少年猥褻電子訊號罪、個人資料保護