臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第604號
上 訴 人
即 被 告 李鴻文
選任辯護人 張進豐律師
魯忠軒律師
謝俊傑律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方
法院109年度訴字第1008號，中華民國109年12月31日第一審判決
（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第27366號、第28
628號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○㈠明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所管制之第二 級毒品，依法不得販賣，竟仍基於營利意圖而販賣第二級毒 品之犯意，於民國109年4月13日下午6時39分許，以所持有 之0000000000門號行動電話，與孫樹崙聯繫雙方欲交易甲基 安非他命之價款及交易地點事宜後，於同日下午6時55分至 新北市○○區○○街○○巷，交付甲基安非他命1包（重量約1公克 多）予孫樹崙，並收取價金新臺幣（下同）3,000元。㈡又明 知海洛因係毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，甲基安 非他命屬於藥事法所列之禁藥，非經主管機關允許，不得轉 讓，竟另基於轉讓第一級毒品及禁藥之犯意，於109年7月21 日晚間9時許，與張瀞文相約至新北市○○區○○○街000○0號○○ 汽車旅館○○號房，而無償提供不詳數量之甲基安非他命（無 證據證明淨重10公克以上）及海洛因（無證據證明淨重5公 克以上）予張瀞文施用。
二、案經臺北市政府警察局北投分局移送臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本件證人孫樹崙、張瀞文均已於原審審理時到庭接受被告及 其辯護人之詰問，且渠2人於審理中之證述，與警詢及偵查 中證述關於本件被告犯行之基本待證事實大略一致，基於實 質的直接審理主義之精神，本件認定被告犯罪事實所憑之供 述證據，並無再引用證人孫樹崙、張瀞文於警詢及偵查中所 為證述之必要性，核先敘明。
二、被告及其辯護人上訴意旨主張，證人孫樹崙於警詢之證述，
警察有誘導指認嫌疑人之事實，且指定被告讓孫樹崙指認， 指認程序有瑕疵，因此證人孫樹崙於警詢之供述並無證據能 力，應以法院勘驗之筆錄為準。惟本院並未援引證人孫樹崙 於警詢之陳述，作為認定被告犯罪事實之證據，且被告與證 人孫樹崙確有如通聯譯文之通聯對話，嗣並相約見面，被告 甚至向證人孫樹崙取得現金4,000元，亦據被告供述明確(詳 見下述)，則縱證人孫樹崙於警詢時曾指認錯誤，並經警向 證人孫樹崙再次確認，或有指定被告予證人孫樹崙指認之瑕 疵，亦與本院上述所述，僅採用證人孫樹崙於審判中之證述 ，作為認定被告犯罪事實之證據能力無何關涉。三、拘提被告，應用拘票。拘票，應記載左列事項：一、被告之 姓名、性別、年齡、籍貫及住、居所。但年齡、籍貫、住、 居所不明者，得免記載。二、案由。三、拘提之理由。四、 應解送之處所。刑事訴訟法第77條第1項定有明文。又檢察 官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌 疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體 、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處 所。同法第130條亦定有明文。本件警方係持拘票至新北市○ ○區○○○街000○0號○○汽車旅館○○號房拘提被告，而拘票係對 人之強制處分，以拘提應受拘提之人為目的，是以僅需記載 被告之住居所，而無所謂應拘提處所之限制，此與對住宅或 其他處所之搜索，係屬對物之強制處分，依同法第128條第2 項第3款之規定應受「應加搜索之處所」之限制不同，此觀 上開法文之規定甚為明確。是依上開規定，警方係持拘提被 告之拘票，至上開處所拘提被告，自不受拘票上所載被告住 所始得拘提之限制，實施拘提時，自亦得對現場立即可觸及 之處所實施附帶搜索，因此所扣得之本案證物，自均有證據 能力。是被告及其辯護人上訴意旨主張，從卷內並無從得知 檢方是用什麼理由及什麼證據知道被告甲○○有符合刑事訴訟 法第76條逕行拘提的法定事由，故開立之拘票是有問題的， 這次的拘捕與後面附帶搜索、扣押及衍生的證物，都沒有證 據能力。又從卷內的搜索票及拘票可知，是在7 月20日開立 ，上面拘捕搜查的地點都是甲○○的住居所，即淡水及北投的 地址，為何警方沒有依照搜索票上載地址搜索，反而到○○街 ○○ 之○○ 號○○汽車旅館搜捕，警方是以何理由知道7 月22日 當天甲○○是在新北市○○區○○街000 ○0號○○汽車旅館，該地點 為第三人處所，如果是以刑事訴訟法第131條緊急搜索的規 定認為甲○○在裡面，為何搜索筆錄並未記載，也未進行事後 陳報，本件搜捕是違法的，扣案證據也沒有證據能力云云， 法律見解顯有誤會。
四、至本件係因被告涉犯毒品危害防制條例第4條之罪，經臺灣 新北地方法院審核後核發通訊監察書進行監聽在案，顯已足 以認定被告涉有販賣毒品之重大嫌疑，此有臺灣新北地方檢 察署110年7月12日函覆本院之監聽相關卷證資料在卷可稽( 本院卷第317至335頁)，嗣並據下述監聽所得，而由檢察官 簽發拘票在上址拘提被告到案偵辦，甚為明確。被告及其辯 護人上訴意旨辯稱，卷內並無證據可以證明檢察官簽發拘票 係合於刑事訴訟法第76條逕行拘提之要件，因此非法拘提所 為之附帶搜索扣得之衍生證據係屬違法取得，應無證據能力 云云，顯係對於卷內明白之證據視而不見，未依據客觀證據 而空言辯解，亦無理由。
五、本判決除上開以外其餘認定事實所引用之非供述證據，並無 證據證明係公務員違背法定程序所取得，且就本案待證事實 復具有相當關連性，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信 之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進 行證據之調查、辯論，依同法第158條之4規定之反面解釋， 亦均應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠販賣第二級毒品部分：
訊據被告固不否認0000000000的門號是其在使用，109 年4 月13日下午6 時39分，也有用上開行動電話與證人孫樹崙通 話，通訊監察譯文的內容就是其與孫樹崙的對話，同日下午 6 時55分也確有與孫樹崙在○○區○○街○○巷碰面等情(本院卷 第415至416頁)，惟矢口否認有以3,000元之代價販賣重量約 1公克之甲基安非他命予孫樹崙，辯稱：我沒有交付安非他 命1 包給他，我是跟孫樹崙借錢，應該是借了4,000元云云 ，經查：
⒈被告確有於109年4月13日下午6時39分電話聯繫證人孫樹崙， 並相約至新北市樹林區忠孝街61巷碰面，雙方碰面後，被告 有自證人孫樹崙取得現金4,000元；而被告亦供認下述通聯 記錄，係其與證人孫樹崙間之通訊紀錄等情，均據供承在卷 （見原審卷第57、132頁、本院卷第415頁），此核與證人孫 樹崙於原審審理中之證述相符（見原審卷第193頁），並有 相關通訊監察譯文在卷可稽（見偵一卷第35頁），此部分事 實，首堪認定。
⒉依被告與證人孫樹崙間通訊監察譯文內容，顯示如下：「 被告：你身上有現金嘛。
證人孫樹崙：3000吧。
被告：可以多拿一點，先拿一點借我，我要進那個。
證人孫樹崙：大概4000吧。
被告：可以多拿就先借我。
證人孫樹崙：最多就4000阿，今天有提出申請。 被告：我先過去，你可以多就。
證人孫樹崙：喔，有東西嗎？
被告：廢話，不然我怎麼會過去找你。
證人孫樹崙：哦，對阿，本來要打電話給你，你就找來了。 」（見偵一卷第35頁），上開對話內容所指「東西」一詞， 被告亦坦承係指為毒品甲基安非他命（見原審卷第57頁、本 院卷第415至416頁），而由雙方對話文義觀之，當時係由被 告主動探詢證人孫樹崙身上有無現金可借，待證人孫樹崙表 示金額後，隨即反問被告有無攜帶毒品，被告乃應允，並回 應此為前往找證人孫樹崙之目的；再參酌證人孫樹崙於原審 之下述證述補強可知，被告與證人孫樹崙之間存有特殊默契 ，且雙方所提「借款」與「毒品」間亦具一定關聯性，甚為 明確。是被告及其辯護人上訴意旨辯稱，自監聽譯文之內容 無從得知被告與孫樹崙有上開毒品交易之事實，且上開通聯 紀錄僅係通常話語，而非曖昧暗語，無從補強證明被告有販 賣毒品給證人孫樹崙乙節云云，顯無理由。
⒊證人孫樹崙已於原審審理中到庭證稱略以：「當時是要向被 告購買安非他命，被告打電話來跟伊確認本次交易安非他命 之數量與金額，意思是叫伊先給一些錢讓他去進，伊心裡想 先拿錢給他會不會拿不到東西，所以被告一來就先拿1克的 量給伊，然後伊錢才給他，被告是先跟我拿錢去調貨，伊後 來跟他要求毒品等於是對價，亦即伊可拿到等價毒品，這樣 伊才會同意被告，伊並不是單純借錢給被告，故本件通聯譯 文中被告先跟伊確認錢的金額，之後伊問被告有無毒品，兩 者是有關連性，被告知悉借款4,000元會因之後所提供毒品 而抵銷債務，以此作為對價，當時是以借款為代號，本次伊 實際向被告購買一包安非他命的對價就是3,000元，而剩下 的1,000元是伊之前跟被告買安非他命所積欠的費用，本次 交易有成功，伊確實有給被告4,000元，有拿到1包安非他命 」等語（見原審卷第192至201頁），亦與被告所上述供稱， 當天有拿到4,000元乙節，若合符節。依上述一連串之相關 證據足見，被告與證人孫樹崙當時雙方見面確實係為毒品交 易，縱使相關通聯譯文內容係以「借款」名義，惟觀其前後 文義解釋，仍與毒品交易相關，此與毒品交易常見的隱諱、 簡短、極富默契的暗語通話內容無異。衡諸常情，販毒者皆 以暗語互相聯繫，避免遭監聽者察覺風險，且一開始又係被 告主動詢問證人孫樹崙，則證人孫樹崙自無甘冒偽證而誣指
被告之風險，堪信證人孫樹崙上開所證述與通聯記錄內容相 符，應足採信。是以，本件被告確有與證人孫樹崙在新北市 ○○區○○街○○巷會面，證人孫樹崙以3,000元代價向被告購買1 包甲基安非他命乙節，確屬事實無訛。
⒋證人孫樹崙雖就本次毒品交易價格一度證稱為2,500元，然其 於原審審理中嗣已澄清係3,000元（見原審卷第198頁），是 此部分毒品交易價格業經證人孫樹崙當庭確認在案；又證人 孫樹崙就案發前與他人或被告間之他次交易毒品內容、數量 ，及為警扣得之殘渣袋，無從確定究竟哪一個是向被告購買 毒品所遺留之枝微細節，縱有證述不一之情形，然此乃因人 類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影 機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉 ，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。況常人對 於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難 期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因 個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之 能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度 、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之 不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原 因，未必絕對係出於虛偽所致。然其對於本件待證事實，即 確係向被告購買毒品1包之數量、價格、時間、地點等基本 待證事實，證述則始終一致，自堪採信。被告及其辯護人上 訴意旨僅以證人孫樹崙於偵審中歷次陳述關於遭搜索之殘渣 袋出自何處、是否有向被告以外之人購買毒品、交易毒品之 對價、雙方如何進行毒品買賣之解釋等枝微末節之細節不一 致，即謂證人孫樹崙所證述不可採信，依上所述，顯無理由 。再依被告與證人孫樹崙之間上開通聯紀錄，被告係主動向 孫樹崙詢問現金、借款，可見被告與證人孫樹崙之間確有毒 品交易往來之交情匪淺，否則一般人豈可能無來由向不認識 之人借款，更足徵證人孫樹崙與被告之間並無任何恩怨情仇 ，更不可能為了圖供出毒品上游邀獲減刑而無端誣陷被告。 是被告及其辯護人上訴意旨以本件並未扣得販售之毒品、價 金、磅秤、分裝杓、分裝袋或帳冊，而僅證人孫樹崙之單一 供述為證據，且證人孫樹崙所證述之內容多有瑕疵不一致， 證人孫樹崙可能為圖供出毒品上游邀獲減刑而誣陷被告，應 不可採信為辯解，亦無足採信。
⒌販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販 入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖 ，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲 利則非所問。又販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任
意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時 依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是 否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風 險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論 。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之 進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實 情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之 目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證 其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉 其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營 利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。再者，毒品之價格不低， 取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白 無端轉讓他人，而有從中賺取價差或量差以牟利之意圖（最 高法院106 年度台上字第1229號、105 年度台上字第2185號 、105年度台上字第738號判決意旨參照）。本件依被告與證 人孫樹崙間之通聯對話，以及證人孫樹崙之證述，具備常見 之交付金錢及毒品之行為，外觀上顯均具備販賣毒品犯行之 毒品與金錢交易之構成要件，對被告而言應極具風險性。被 告與證人孫樹崙間復無特殊交誼情事，可認為彼此間具有深 厚情誼願為對方甘冒重刑之風險，衡情被告當無甘冒遭查獲 重罰之重大風險為證人孫樹崙無償張羅取得、並奔走交付毒 品，而毫無可能賺取轉手間價差或量差利潤之理。況查，被 告當日確有收取證人孫樹崙所交付現金4,000元（含積欠債 務1,000元），業據本院認定如上，亦足認被告確有從中賺 取買賣價差或量差牟利之意圖及主觀犯意無訛。 ㈡轉讓毒品及禁藥部分：
訊據被告固坦承109 年7 月21日晚間9 時許，有與張瀞文用 LINE聯繫，當時是開車載張瀞文到○○汽車旅館○○號房，而且 隨身有攜帶第一、二級毒品到現場(本院卷第416至417頁)， 惟矢口否認有轉讓毒品及禁藥給張瀞文，辯稱：是她自己私 下拿我放在床上的海洛因及甲基安非他命施用，且證人張瀞 文與其驗尿反應不同，又該吸食器僅查驗出甲基安非他命成 分，並無嗎啡成分，其並無轉讓第一、二級毒品給證人張瀞 文云云。惟查：
⒈被告確有於109年7月20、21日以Line聯繫證人張瀞文，並於7 月21日晚間9時許，雙方共同前往新北市○○區○○○街000○0號○ ○汽車旅館○○號房，當時被告同時攜帶扣案之第一、二級毒 品到場，而證人張瀞文也確有在場施用被告所攜帶至現場之 第一、二級毒品等情，迭據被告於原審及本院供述明確（見 原審卷第56、132、133頁、(本院卷第416至417頁)，此部分
核與證人張瀞文於原審中之證述相符（原審卷第205頁）， 並有相關Line對話紀錄截圖、保安警察第二總隊刑事警察大 隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物照片 、交通部民用航空局航空醫務中心109年8月5日航藥鑑字第0 000000號毒品鑑定書、臺北市政府警察局109年北市鑑毒字 第258號鑑定書及證人張瀞文之濫用藥物檢驗報告等件在卷 可稽（見偵一卷第41至64、79至87、99至103、227至228、2 35、原審卷第233至235頁），此部分事實，首堪認定。 ⒉細觀卷附證人張瀞文之尿液檢驗報告內容，顯示其安非他命 、甲基安非他命、嗎啡、可待因濃度為8120ng/m l、63920n g/ml、12690ng/ml、1590ng/ml，遠超過相關閾值甚多，且 依證人張瀞文於原審審理中證稱，其至案發現場前，尚未施 用毒品等語（見原審卷第216頁），顯見證人張瀞文施用第 一、二級毒品不久後遭警方查獲，足認證人張瀞文應係案發 時在場施用第一、二級毒品無訛。本件扣案吸食器雖僅查驗 出甲基安非他命成分，未見嗎啡成分，有交通部民用航空局 航空醫務中心109年8月5日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書 附卷可參（見偵一卷第227頁），然證人張瀞文到庭具結證 稱：伊係以吸食器施用第二級毒品甲基安非他命，而以自備 針筒施用第一級毒品海洛因等語明確（見原審卷第215至217 頁），是即使扣案之吸食器未驗出嗎啡成分，然證人張瀞文 既係透過自備針筒注射施用第一級毒品，則扣案吸食器內僅 查驗出甲基安非他命成分，並無嗎啡成分，亦與常理無違， 是被告及其辯護人此部分上訴意旨所辯，洵無足採。至被告 之尿液檢驗報告內容，並無顯示可待因陽性反應乙節，雖有 被告之濫用藥物檢驗報告在卷可參（見偵一卷第239頁）， 惟參以證人張瀞文前揭所述，其既以自備針筒而非共用扣案 之吸食器來施用第一級毒品海洛因，則被告驗尿報告結果縱 與證人張瀞文不同，然此本即端視各人施用毒品之方式、劑 量多寡，以及個人施用毒品後之代謝差異本質不同所使然， 自不能據推翻證人張瀞文之證言可信性；況被告亦自承當天 確有攜帶第一、二級毒品到場，而證人張瀞文當天確亦有施 用其所攜帶至現場之第一、二級毒品，已如上述。是被告及 其辯護人此部分所辯，仍無礙於證人張瀞文確有施用被告攜 帶至現場毒品之事實。
⒊再徵諸案發前被告與證人張瀞文間Line對話紀錄，證人張瀞 文曾向被告多次提及「留長髮、燙一次、八分」等購買海洛 因數量之曖昧暗語，被告隨即回應「至少4000起跳」等相關 價格訊息，又被告除請求證人張瀞文到場協助製作吸食工具 外，並向證人張瀞文表示「都有準備一些（長頭髮）、怎麼
可能把你的事情給忘了」、「你有沒有要幫我炒今天你看到 的那蔡」等語，此有雙方Line對話截圖附卷可稽（見偵一卷 第41至64頁），並經證人張瀞文到庭確認上開「長頭髮」所 指為海洛因、「幫忙炒菜」所指為一起吸食毒品無訛，而被 告於原審審理中亦不否認，上開Line所提準備「長頭髮」一 詞與「毒癮」本身有關（見原審卷第224頁），況被告於本 院審理中也供承：我去便利商店去買材料，然後進入○○汽車 旅館○○號房之後，就把所有的材料及第一、二級毒品都放在 床上(本院卷第416頁)等語。由此可見，被告在案發前已明 知證人張瀞文有向其索取毒品施用之需求，仍允諾並且確實 有攜帶第一、二級毒品到場；又被告與證人張瀞文雙方在碰 面前，也已相約共同製作吸食器具並分別使用施用毒品。顯 見被告主觀上確係有一併提供攜帶至現場的第一、二級毒品 予證人張瀞文施用之意思甚明。再依證人張瀞文於原審審理 中亦具結證稱略以：我在吸食毒品時，被告有在旁邊，我並 沒有趁被告不注意或在被告不同意情況下用他的東西，被告 當時的確真的有提到東西放在桌上，要用就可以拿去用，因 為被告確實有傳達我可以施用他所帶去毒品的意思，我有接 收到這個意思，所以才拿去施用，在施用海洛因及安非他命 時，被告都在場也有看到我施用毒品，被告沒有任何反對表 示等語（原審卷第212、213、217頁）。況依被告與證人張 瀞文之對話內容，雙方尚且相約製作施用毒品之器具、施用 毒品，被告復攜帶毒品至現場，可見證人張瀞文與被告之間 毫無怨隙，並無甘冒偽證而誣指被告風險，或圖供出毒品來 源或邀寬典之可能性存在，堪信證人張瀞文所為前揭證述確 屬實在。本件被告與證人張瀞文在新北市○○區○○街○○○○○號○ ○汽車旅館○○號房內時，確係由被告提供第一、二級毒品給 證人張瀞文無償施用乙節，足堪認定無訛。被告及其辯護人 上訴意旨辯稱：是證人張瀞文自己拿毒品去施用、證人張瀞 文的毒品上游不只一個，可能係為脫罪、獲邀減刑才誣指被 告云云，並無理由。
⒋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝 影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕 捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。況常人 對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自 難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外， 因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思 之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角 度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係 之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之
原因，未必絕對係出於虛偽所致，已如上述。證人張瀞文雖 就其施用第一級毒品方式，曾一度證稱係以玻璃球燒烤與第 二級毒品共同為之，然其於原審審理中已澄清，應係以自備 針劑施用第一級毒品，之前會說以玻璃球燒烤，係因為當時 警方沒有扣到針筒，所以才會這樣說等語（見原審卷第215 頁），是此部分施用第一級毒品方式既經證人張瀞文當庭確 認在案，而且被告也供稱：我喜歡她，跟她沒有糾紛仇隙( 原審卷第132頁)，可見證人張瀞文也沒有杜撰、捏造誣陷被 告之動機。又證人張瀞文針對本次被告事前有表示可施用其 毒品一事之基本構成要件事實證述明確，被告及其辯護人上 訴意旨僅以證人張瀞文於警、偵及審判中之證述有枝微細節 不一致，或關於施用毒品之過程及方式不一致，即謂證人張 瀞文之證述不可採信，依上所述，並無理由。
⒌另證人張瀞文於案發後與被告間發生性行為，究竟是否出於 性交易目的，雖涉及證人張瀞文個人主觀臆測，仍無礙其針 對本次施用毒品係已取得被告同意下轉讓情形所為證言之可 信性。再者，本案雖未扣得證人張瀞文施用毒品之針筒，然 證人張瀞文也已明確證稱，不知道為何警方沒扣到(見原審 卷第218至218頁)，至於警方為何當時沒扣到針筒之原因多 端，可能係搜查未臻詳盡、或有遺漏等情，論理上均非無可 能；況被告也供認，證人張瀞文當時確有施用第一級毒品， 已如上述，從而自不能僅以當時警方未扣得針筒，即據而反 推證人張瀞文所證述不實。是被告及其辯護人上訴意旨辯稱 ，證人張瀞文所言前後多有瑕疵，且現場未扣得針筒，可見 證人張瀞文所證述不實云云，洵無足採。
㈢綜上證據及理由，本件被告如事實欄所犯事證均屬明確，堪 予認定，被告上訴意旨所辯，均無可採，自應依法論罪科刑 。
二、論罪科刑部分：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告為本案行為後，毒品危害防制條例 第4 條第2 項之規定，於109 年1 月15日修正公布，於同年 7 月15日施行生效，修正後已提高有期徒刑及罰金刑之法定 刑度，經綜合比較新、舊法之適用結果，修正前毒品危害防 制條例第4條第2項規定之法定本刑較輕，適用修正後規定並 未較有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用被 告行為時即修正前毒品危害防制條例之相關規定。 ㈡海洛因、甲基安非他命均具有成癮性、濫用性及對社會危害 性，分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規範之
第一、二級毒品，不得非法販賣、轉讓。又甲基安非他命雖 係毒品危害防制條例第2條第2項所定之第二級毒品，亦屬藥 事法所稱之禁藥，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第 1項亦定有處罰明文。行為人轉讓甲基安非他命（未達法定 應加重其刑之一定數量）予成年男子，同時該當藥事法第83 條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第 二級毒品罪之構成要件，依最高法院109年度台上大字第108 9號刑事裁定，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁 藥罪論處。藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「 七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，較 毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑 為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以 下罰金」為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓 達一定數量；或轉讓予未成年人之情形，應依毒品危害防制 條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑之情形外，依上所 述，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。 ㈢查卷內雖無明確事證可資認定被告轉讓毒品之數量，故核被 告就事實欄一㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第 2項販賣第二級毒品罪；就事實欄一㈡所為，則係另犯毒品危 害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪及藥事法第83條 第1項之轉讓禁藥罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命， 以及轉讓第一級毒品海洛因前持有各該毒品之低度行為，各 為其販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又被告係以 同時提供第一、二級毒品給證人張瀞文自行施用，乃一行為 轉讓海洛因及甲基安非他命，而同時觸犯轉讓第一級毒品及 轉讓禁藥之罪，為想像競合，應依刑法第55條之規定，從一 重之轉讓第一級毒品罪論處。惟被告所犯事實欄一㈠、㈡2罪 ，犯意各別，行為互殊，自應予分論併罰。
㈣被告前曾㈠因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以106年度 審訴字第1646號判決判處有期徒刑9月、5月確定，其中有期 徒刑9月部分，於108年1月29日執行完畢；㈡因施用毒品案件 ，經臺灣臺北地方法院以106年度審簡字第2109號判決判處 有期徒刑5月確定，於107年5月31日易科罰金執行完畢；㈢因 施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以106年度桃簡字第195 3號判決判處有期徒刑5月確定；㈣因施用毒品案件，經臺灣 桃園地方法院以107年度審簡字第346號判決判處有期徒刑6 月確定；上開㈠之有期徒刑5月部分與㈡至㈣所示之罪，經臺灣 桃園地方法院以107年度聲字第3581號裁定應執行有期徒刑1 年5月，並經本院以107年度抗字第1750號裁定抗告駁回確定 ，於108年1月23日送監後再易科罰金執行完畢，有本院被告
前案紀錄表在卷可考。本件被告於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，且前 案與本案均屬毒品犯罪；又被告係於前案執行完畢後1年半 即再犯本案，足見其對刑罰反應力薄弱，惡性非輕，經審酌 累犯規定之立法意旨及矯正行為人之必要性等各項情狀，認 被告本案2次犯行，依刑法第47條第1項規定加重其刑，並未 悖於罪刑相當原則及比例原則，除無期徒刑部分不得加重外 ，爰均依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈤刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法 定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。被告否認販賣第二 級毒品及轉讓第一級毒品與第二級毒品犯行，犯後態度不佳 ，毫無悛悔之意，且本案查無被告再犯罪當時有何特殊原因 、環境或情狀，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之情 事，自無從依刑法第59條酌減其刑，附此敘明。三、沒收部分：
㈠犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14 條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪 行為人與否，均沒收之；又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯 罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定 者，依其規定，毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38 條第2項分別定有明文。是就毒品案件中關於毒品及供犯罪 所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第18條 第1項、第19條等規定，至其餘之沒收，則回歸適用刑法沒 收之規定。本件被告販賣第二級毒品過程中所使用門號0000 000000號行動電話1支，係被告所有供本件犯行聯繫所用之 物，業據被告供陳在卷，上開行動電話雖未扣案，惟仍屬被 告供本件犯行所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第 1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收，且依 刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。
㈡未扣案販賣第二級毒品所得3,000元，屬被告販賣第二級毒品 之犯罪所得，自應依刑法第38條之1第1項及第3項規定宣告 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額，並併執行之。
㈢至被告為警拘提查獲時所扣得物品，因涉及被告另案施用、 持有毒品犯行，起訴書並未聲請沒收，且無證據證明與本案 有關，故不宣告沒收，附此說明。
四、駁回被告上訴之理由：
被告上訴意旨所辯不可採之理由，業據本院指駁如上，原審
判決同此認定，以被告所犯事證明確，依法論罪科刑及宣告 沒收，認事用法均無違誤。再以被告之行為人責任為基礎， 審酌被告為貪圖不法利益，販賣第二級毒品予他人牟利，並 轉讓第一級毒品與禁藥予他人施用，助長他人施用毒品惡習 之犯罪動機、目的及手段，危害他人身心健康及社會治安甚 鉅；再兼衡被告犯後否認犯行之態度，販賣毒品所得、販賣 及轉讓毒品之數量非鉅及素行非佳、自述智識程度為國中畢 業、目前無業之生活狀況等一切情狀，就被告所犯上開2 罪 ，分別量處如原審判決主文欄所示之刑；復衡酌被告所犯上 開2罪態樣、手段、所侵害法益、責任非難程度、犯罪時間 ，受刑人犯數罪所反應之人格特性，暨權衡各罪之法律目的 、多數犯罪責任遞減、罪刑相當原則及相關刑事政策，而為 整體評價後，綜合併定其應執行刑，亦無悖於罪刑相當原則 ，亦堪稱妥適，被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪為無理由， 自應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官徐千雅提起公訴，檢察官曾俊哲到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 10 月 20 日 刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 李殷君
法 官 陳文貴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 俞妙樺
中 華 民 國 110 年 10 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑