臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第552號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 周廷昱
選任辯護人 江皇樺律師（法律扶助）
被 告 林宗翰
指定辯護人 郭以廷律師（義務辯護）
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺
北地方法院109年度訴字第325號，中華民國109年12月22日第一
審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第18025、
18026號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
周廷昱犯如附表一編號1、2所示之罪，各處如附表ㄧ編號1、2「本院判決主文」欄所示之刑及沒收。
林宗翰犯如附表一編號2至4所示之罪，各處如附表一編號2至4「本院判決主文」欄所示之刑及沒收。
犯罪事實
一、周廷昱及林宗翰均明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例 第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣及持 有，竟分別為下列犯行：
㈠周廷昱基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於 民國108年3月27日14時30分起至翌（28）日0時39分許止， 在其斯時與林宗翰共同位在臺北市○○區○○○路0段000巷00號5 樓頂樓加蓋之居所內，透過網路社交通訊軟體LINE（下稱LI NE）訊息之方式，與吳孟冀聯繫以新臺幣（下同）5,000元 之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命2公克予吳孟冀事宜 後，吳孟冀即於同（27）日23時23分許，自其向王道商業銀 行股份有限公司（下稱王道銀行）申請開立之帳號00000000 000000號帳戶（下稱王道銀行帳戶）內轉帳5,000元至周廷 昱指定之不知情之林宗翰向中國信託商業銀行股份有限公司 （下稱中國信託銀行）申請開立之帳號000000000000號帳戶
（下稱中國信託銀行林宗翰帳戶）內，以給付其上開販入第 二級毒品甲基安非他命之價金5,000元予周廷昱，再由周廷 昱於翌（28）日0時39分許，在上開居所內，交付第二級毒 品甲基安非他命2公克予吳孟冀。
㈡周廷昱與林宗翰共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營 利之犯意聯絡，由周廷昱於108年3月29日19時48分許起至翌 （30）日19時51分許止，在上開居所內，透過LINE訊息之方 式，與吳孟冀聯繫以5,000元之代價，販賣第二級毒品甲基 安非他命2公克予吳孟冀事宜後，吳孟冀即於翌（30）日19 時1分許，自其王道銀行帳戶轉帳5,000元至周廷昱向中國信 託銀行申請開立之帳號0000000000000000號帳戶（下稱中國 信託銀行周廷昱帳戶）內，以給付其上開販入第二級毒品甲 基安非他命之價金5,000元予周廷昱，復由林宗翰於108年3 月31日19時51分許起至同日20時23分許止期間某時許，在其 等上開居所內，先交付其中第二級毒品甲基安非他命1公克 予吳孟冀，俟周廷昱於108年4月2日16時11分許起至同日19 時45分許止，透過LINE訊息之方式，與吳孟冀聯繫渠等上開 第二級毒品甲基安非他命交易剩餘1公克之交付方式後，由 周廷昱於108年4月2日20時15分許，以透過不知情之拉拉快 遞人員運送之方式，將第二級毒品甲基安非他命交易1公克 運送至吳孟冀所指定之臺北市萬華區某處，而再行交付第二 級毒品甲基安非他命1公克予吳孟冀。
㈢林宗翰基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於1 08年5月24日晚間某時，在上開居所內，透過LINE訊息之方 式，與吳孟冀聯繫以1萬元之代價，販賣第二級毒品甲基安 非他命4公克予吳孟冀事宜後，吳孟冀即於同日20時32分許 ，自其王道銀行帳戶轉帳1萬元至中國信託銀行林宗翰帳戶 內，以給付其上開販入第二級毒品甲基安非他命之價金1萬 元予林宗翰。嗣因林宗翰斯時僅持有第二級毒品甲基安非他 命3公克，雙方遂於同日稍晚某時許，在上開居所內，改達 成由林宗翰以8,000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他 命3公克予吳孟冀之合意後，由林宗翰當面退款2,000元予吳 孟冀，並由吳孟冀於同日21時8分許，委請不知情之計程車 司機先至上開居所，向林宗翰取得第二級毒品甲基安非他命 3公克後，再送至吳孟冀指定之臺北市○○區○○○路000巷00號 ，林宗翰即以上開方式，交付第二級毒品甲基安非他命3公 克予吳孟冀。
㈣林宗翰基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於1 08年5月25日20時40分許起至同日22時19分許止，在上開居 所內，透過LINE訊息之方式，與吳孟冀聯繫以1萬元之代價
，販賣第二級毒品甲基安非他命4、5公克予吳孟冀事宜後， 吳孟冀即於同日21時59分許，自其向台新國際商業銀行股份 有限公司（下稱台新銀行）申請開立之帳號00000000000000 號帳戶（下稱台新銀行帳戶）內轉帳1萬元至中國信託銀行 林宗翰帳戶內，以給付其上開販入第二級毒品甲基安非他命 之價金1萬元予林宗翰，再由林宗翰於同日22時22分許，在 上開居所內，交付第二級毒品甲基安非他命1包予吳孟冀。二、案經臺北市政府警察局松山分局（下稱松山分局）報請臺灣 臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實 所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含 人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序 所取得；而檢察官、上訴人即被告周廷昱（下稱被告周廷昱 ）、被告林宗翰及其等辯護人對本院準備程序期日及審判期 日提示之卷證，均同意或不爭執其證據能力（見本院卷第22 6至227、256至257、390至391、395至396頁），且迄至言詞 辯論終結前亦未再聲明異議，本案證據資料作成時之情況， 核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認 為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自 均得作為證據。
二、至於非供述證據部分，檢察官、被告周廷昱、林宗翰（以下 合稱被告2人）及其等辯護人於本院準備程序期日及審判期 日均同意或不爭執其證據能力（見本院卷第227至230、257 至261、391至395頁），復均查無違反法定程序取得或其他 不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官、 被告2人及其等辯護人而為合法調查，應認均有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告2人均坦承上開販賣第二級毒品犯行，惟被告周廷 昱辯稱：吳孟冀是透過伊跟林宗翰購買；伊是因為吳孟冀想 要甲基安非命，才會向林宗翰購買甲基安非他命，伊與林宗 翰並非共同販賣云云。經查：
㈠上開除被告2人就如附表一編號2所示販賣第二級毒品犯行係 共同或單獨為之外之犯罪事實，業據被告2人於本院審理時 均坦承不諱（見本院卷第147至148、224至226、245至256、 397至411頁），核與證人吳孟冀於警詢、偵查及原審審理中 證述情節大致相符（見偵18025卷第24至27、323至326頁； 原審卷二第214至219、226至235頁），復經證人即吳孟冀代 為買受毒品者蔡和庭於偵查中證述、證人林明德於偵查及原 審審理中證述屬實（見偵18025卷第203至204、209至211頁 ；原審卷二第246至249頁），並有王道銀行活定存交易明細 查詢、交易明細、台新銀行帳戶翻拍照片、台新銀行對帳單 交易明細、LINE對話訊息翻拍照片、監視器錄影檔案畫面翻 拍照片、小蜂鳥國際物流有限公司訂單資訊、中國信託銀行 108年12月27日中信銀字第108224839282793號函及其檢附帳 戶基本資料、存款交易明細、台新銀行109年1月13日台新總 作文字第1090000966號函及其檢附帳戶開戶填寫資料查詢、 交易明細、王道銀行109年1月17日王道銀字第1095600070號 函及其檢附開戶申請書、交易明細、中國信託銀行109年2月 6日中信銀字第109224839018746號函及其檢附帳戶基本資料 、存款交易明細等件在卷可稽（見偵18025卷第29至35、37 至49、51至63、93至97、137至158、225至246、249至258、 305至317頁），參酌前引之被告周廷昱與吳孟冀間LINE對話 訊息翻拍照片顯示被告周廷昱與吳孟冀間有如附表二所示對 話紀錄，足認被告2人前揭任意性自白核均與事實相符，應 均堪採信。
㈡被告周廷昱雖以前開情詞置辯。惟查：
⒈被告周廷昱先於警詢時否認知悉或參與如附表一編號2所示 犯行，並供稱：伊本來傳「你要拿東西嗎？一起比較划算 ，降價了，4個一萬，送水20ml？」之訊息給吳孟冀，當 時伊是希望能夠跟吳孟冀一起買，但伊跟他的預算都不足 ，所以就沒有買，伊不曉得我為什麼要傳000-0000000000 00號帳號給吳孟冀，那不是伊的帳號，伊也沒有要求他將 款項匯到該帳號內；伊不知道吳孟冀所述之匯款及交易流 程，伊會傳「要不然你先去找隔壁也可以」等訊息，應該 是之前網路購物的對話，伊於108年4月2日19時52分許叫 拉拉快遞（訂單編號：0000000000）是送網購物品等語（ 見偵18025卷第11至15頁）；復於檢察事務官詢問時供稱 ：伊與吳孟冀一起向林宗翰購買，錢雖然給了，但數量少 了，伊直接要吳孟冀去找林宗翰拿。當天伊去幫朋友搬家 很忙，本來是要在外面交給吳孟冀，到約好的時候，伊打 開密封袋發現數量不對，就開始聯繫林宗翰，因為吳孟冀
急著要，而且林宗翰的位置離他比較近，所以就叫林宗翰 把要補的數量直接拿給證人吳孟冀，剩下的1公克伊再另 外給吳孟冀，伊與吳孟冀合購毒品沒有獲得好處，只是因 為一起購買，伊購買的單價也會降低等語（見偵18025卷 第265頁）；又於本院審理中陳稱：吳孟冀是透過伊跟林 宗翰購買；伊是因為吳孟冀想要甲基安非命，才會向林宗 翰購買甲基安非他命等語（見本院卷第249、409頁），則 被告周廷昱就如附表一編號2所示犯行部分之供述前後不 一，其所述是否全然屬實，自非無疑。
⒉又被告林宗翰於本院審理中供稱：如附表一編號2部分犯行 ，伊與周廷昱是共同販賣，因為伊知道周廷昱要賣給吳孟 冀，（甲基安非他命）2公克5,000元是伊與周廷昱協商決 定的，因為那天周廷昱不在，周廷昱用通訊軟體跟伊說， 叫伊把東西先給吳孟冀，因為伊只有1公克，所以伊先交 給吳孟冀1公克，另外1公克是周廷昱自己交付。伊跟周廷 昱共同販賣（甲基安非他命）只有這1次，因為那時候他 剛好沒有在家裡，所以才想先把毒品交付吳孟冀，錢的部 分再處理，所以他才叫伊先交毒品給吳孟冀等語明確（見 本院卷二第409至410頁），顯見被告2人間就如附表一編 號2所示販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔甚 明。
⒊被告林宗翰於原審審理中雖曾以證人身分結證稱：周廷昱 用LINE先跟伊說，「等等吳孟冀會過來，你再拿給他」， 伊印象中，伊有問周廷昱錢要怎麼處理，周廷昱說回到家 裡跟伊算，吳孟冀來頂樓加蓋居所找伊拿1公克的甲基安 非他命，是周廷昱說吳孟冀要來拿毒品，他不在家裡，叫 伊先幫忙拿甲基安非他命1公克給吳孟冀，等周廷昱回來 之後看怎樣再處理；當時伊只是曾經見過證人吳孟冀，不 認識他；這次是伊賣給周廷昱，周廷昱拿錢給伊，伊再依 照周廷昱的指示將毒品拿給吳孟冀，伊都是對周廷昱，不 是和周廷昱一起賣給吳孟冀，伊只是單純給吳孟冀毒品， 沒有向吳孟冀收錢，是事後等周廷昱拿錢給伊，伊只是幫 周廷昱交給吳孟冀而已，沒有向吳孟冀收錢，交付毒品給 吳孟冀之前，伊也沒有跟周廷昱講好是要一起賣給吳孟冀 等語（見原審卷二第236至238、240至243頁），然被告林 宗翰明知被告周廷昱欲販賣第二級毒品甲基安非他命予吳 孟冀，仍於108年3月31日19時51分許起至同日20時23分許 止期間某時許，在其等上開居所內，依被告周廷昱之指示 ，逕自將周廷昱與吳孟冀前開交易之部分標的即第二級毒 品甲基安非1公克交付予吳孟冀，而為上開販賣第二級毒
品罪之構成要件行為，無論其與被告周廷昱2人內部如何 計算該次第二級毒品甲基安非命價金，被告林宗翰前開所 為均應與被告周廷昱共同論以如附表一編號2所示販賣第 二級毒品犯行之共同正犯。是被告周廷昱前開所辯，委無 足採。
㈢按販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出 售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且毒品無公定價格 ，並可任意分裝或增減其份量，是其各次買賣之價格，當亦 各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量 、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府 查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調 整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差 」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所 圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之販 賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外， 確實難以究其原委。然按一般民眾之普遍認知，毒品價格非 低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸 ，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲 、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附 近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而平添為警查獲 之可能。從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意 之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉 無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭 重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查被告2人 均為智識正常之人，對於毒品交易向為檢警機關嚴予取締之 犯罪當知悉甚稔，渠等與買受毒品之吳孟冀並無親屬關係， 亦非摯交好友，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極 大風險為之；參以吳孟冀向被告2人購買上開第二級毒品甲 基安非他命前，均先將其販入該次第二級毒品甲基安非他命 之價金匯入被告2人所指定之帳戶內後，被告2人始將該次交 易之第二級毒品甲基安非他命交付，顯見被告2人對於吳孟 冀有無交付該次第二級毒品甲基安非他命之價金甚為在意， 如於買賣過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，自無必要花 費勞力、時間、電話費等成本，並甘冒觸犯刑罰之高度風險 無償幫助吳孟冀取得毒品，自堪信被告2人單獨或共同為前 開販賣第二級毒品甲基安非他命行為時，確有藉由量差、價 差等方式從中謀取其個人利益之意圖。是以，被告2人主觀 上確均具有販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之意圖，應 均堪認定。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪予認定，應均
予依法論科。
二、論罪：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法 第2條第1項定有明文。查被告2人行為後，毒品危害防制條 例第4條第2項、第17條第2項之規定業經總統於109年1月15 日修正公布，並自同年7月15日生效，其中⒈修正後毒品危害 防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者 ，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬 元以下罰金」，而修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定 「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上 有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，修正後新 法將刑度及罰金分別提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑 」、「1,500萬元以下」，修正後之新法並非較有利於被告2 人；⒉修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條 至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」， 而修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第 8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後新 法規定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪之被告，須於 偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑， 相較於修正前舊法除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白 即可減刑之規定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條 第2項之規定對被告林宗翰較為有利。經綜合上述比較，以 修正前毒品危害防制條例有利於被告2人，自應依刑法第2條 第1項前段之規定，適用行為時之修正前毒品危害防制條例 之規定論處。
㈡按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定 之第二級毒品，依法不得販賣及持有。核被告周廷昱就如附 表一編號1、2所為、被告林宗翰就如附表一編號2至4所為， 均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒 品罪。
㈢被告2人各次販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品 甲基安非他命之低度行為，分別為其各次販賣之高度行為所 吸收，均不另論罪。
㈣被告2人就如附表一編號2部分，係透過不知情之拉拉快遞人 員交付第二級毒品甲基安非他命1公克；被告林宗翰就如附 表一編號3部分，係透過不知情之計程車司機交付第二級毒 品甲基安非他命3公克，均為間接正犯。
㈤被告2人間就如附表一編號2所示販賣第二級毒品犯行，有犯 意聯絡及行為分擔，應皆論以共同正犯。
㈥又被告周廷昱所犯上開2次販賣第二級毒品犯行；被告林宗翰 所犯上開3次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊， 應予分論併罰。
三、刑之加重、減輕事由：
㈠依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋文：「刑法第 47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免 後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重 本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法 一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其 特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本 刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所 受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受 過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為 限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。 於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本 解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之 情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本 刑。」是在該解釋文公布後，本院即應依此就個案裁量是否 有依刑法第47條第1項規定加重最低本刑之必要。查，被告 林宗翰前⒈於102年間因犯施用第二級毒品罪，經臺灣新北地 方法院（下稱新北地院）以103年度簡字第1244號判決判處 有期徒刑3月確定；復於102年間因犯施用第二級毒品罪，經 原審法院以103年度簡字第2529號判決判處有期徒刑3月確定 。上開2罪，經原審法院以103年度聲字第2812號裁定應執行 有期徒刑5月確定，於104年2月10日易科罰金執行完畢。⒉於 103年間因犯施用第二級毒品罪，經原審法院以103年度簡字 第2590號判決判處有期徒刑3月確定，於104年1月5日易科罰 金執行完畢。⒊於105年間因犯施用第二級毒品罪，經新北地 院以105年度簡字第4648號判決判處有期徒刑5月確定，於10 6年8月22日執行完畢。⒋於106年間因犯施用第二級毒品罪， 經新北地院以106年度審簡字第1123號判決判處有期徒刑4月 確定，於107年8月16日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄 表1份在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本 案最重本刑為有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累 犯之規定，本院審酌被告林宗翰上述施用第二級毒品等罪， 甫於107年8月16日執行完畢，理應生警惕作用，期待其返回 社會後能因此自我控管，惟被告林宗翰竟未生警惕，復故意 分別再犯上述施用第二級毒品等犯行，足見前罪之徒刑執行 成效不彰，被告林宗翰對刑罰之反應力顯然薄弱，暨權衡各 罪之法律目的、罪刑相當原則及相關刑事政策，並依司法院
釋字第775號解釋意旨為整體評價裁量後，尚不生被告林宗 翰以累犯所處之刑罰超過其所應負擔罪責，人身自由因此遭 受過苛侵害之情形，爰就被告林宗翰所犯，均依上開規定除 法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加 重外，各依累犯規定加重其最低本刑。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。又所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部 分為肯定供述之意。查被告林宗翰於偵查、原審及本院審理 時均自白上開販賣第二級毒品犯行，爰均依修正前毒品危害 防制條例第17條第2項之規定，就被告林宗翰前開所犯販賣 第二級毒品罪均減輕其刑，並均依法先加（法定本刑為無期 徒刑部分不予加重）後減之。至於被告周廷昱於偵查及原審 審理中均否認上開販賣第二級毒品犯行，自無上開修正前毒 品危害防制條例第17條第2項規定之適用，被告周廷昱之辯 護人以被告周廷昱於偵查及原審審理中均坦誠幫助施用毒品 犯行為由，主張被告周廷昱上開販賣第二級毒品犯行，均應 依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑云云 ，顯不足採。
㈢次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查，被 告周廷昱雖於偵查中雖曾主動供出其販賣第二級毒品甲基安 非他命予吳孟冀之毒品來源為被告林宗翰等情，有被告周廷 昱之訊問筆錄1份附卷可查（見偵18025卷第264至265頁）， 惟本案係因松山分局員警先查獲吳孟冀持有第二級毒品，經 吳孟冀指認其毒品來源為被告2人所販售後，松山分局員警 乃通知被告周廷昱到案說明，惟被告周廷昱到案後否認犯行 ，且未供出其毒品來源為被告林宗翰，俟松山分局員警依吳 孟冀提供之王道銀行轉帳紀錄及手機LINE對話訊息截圖，並 借訊被告林宗翰，被告林宗翰於警詢中即已坦承如附表一編 號1所示販賣第二級毒品犯行，是本案並無因被告周廷昱之 供述而查獲被告林宗翰或其他正犯、共犯等情，有松山分局 109年10月5日北市警松分刑字第1093057480號函及其檢附職 務報告、松山分局110年8月31日北市警松分刑字第11030462 58號函及其檢附職務報告、被告2人之調查筆錄等件在卷足 憑（見原審卷二第81至83頁；本院卷第341至357頁），顯見 在被告周廷昱供述其毒品來源為被告林宗翰之前，松山分局 員警即已因證人吳孟冀、被告林宗翰之供述、王道銀行轉帳 紀錄及手機LINE對話訊息截圖等資料，查得被告林宗翰涉犯
如附表一編號1所示販賣第二級毒品犯行，並實際收受如附 表一編號1所示吳孟冀販入第二級毒品甲基安非他命之價金 ，則被告周廷昱就如附表一編號1、2所示販賣第二級毒品犯 行並無供出毒品來源，因而查獲之情事，自均無從依毒品危 害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑。是被告周廷昱之 辯護人以被告周廷昱已供出毒品之來源為被告林宗翰為由， 主張本案被告周廷昱之犯行應有毒品危害防制條例第17條第 1項規定之適用云云，不足採信。
㈣復按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件 中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒 者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所 造成危害社會之程度自屬有異。倘依其情狀處以適當徒刑， 即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之 犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處 ，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量 刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第 6157號判決意旨參照）。又所謂法定最低度刑，固包括法定 最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則指適用該法定減 輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者 ，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯 可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適 用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字 第744號判決意旨參照）。查本案被告2人犯前開販賣第二級 毒品罪，販賣之數量及所得非鉅，每次販賣對象各僅有1人 ，造成社會治安及國民健康之損害情節雖非輕微，然犯罪情 節仍較販賣毒品達數百公克或公斤以上之大量者顯然較輕， 衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，倘就被告2人所犯販 賣第二級毒品罪，科以最低度刑仍嫌過重，衡以一般社會觀 念，顯然失衡，有情輕法重之嫌，是此部分犯罪情狀在客觀 上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59 條規定，就被告2人所犯，均予以酌量減輕其刑度，被告林 宗翰所犯如附表一編號2至4部分，有上開數種減輕其刑事由 ，應依刑法第70條、第71條第2項規定遞減之。
四、撤銷改判之理由：
㈠原審以被告2人上開販賣第二級毒品犯行，事證明確，予以論 罪科刑，固非無見。惟查：⒈原審疏未詳查，遽認檢察官所 舉之證據，尚不足以證明被告林宗翰有與被告周廷昱共同販 賣如附表一編號2所示第二級毒品予吳孟冀之犯行，而為被 告林宗翰此部分無罪之諭知，尚有未洽；⒉被告2人就如附表 一編號2部分，係透過不知情之拉拉快遞人員交付第二級毒 品甲基安非他命1公克以遂行其等販賣第二級毒品犯行；被 告林宗翰就如附表一編號3部分，係透過不知情之計程車司 機交付第二級毒品甲基安非他命3公克，遂行其販賣第二級 毒品犯行，原審於理由內未分別論以被告2人、被告林宗翰 間接正犯，均有未洽；⒊被告林宗翰所為，符合刑法第47條 第1項累犯之規定，應論以累犯，並依刑法第47條第1項規定 加重其最低本刑，業經本院說明如前，原判決就此部分未察 ，未依累犯規定加重其最低本刑，尚有未洽；⒋被告2人所犯 上開販賣第二級毒品罪，其等犯罪情狀在客觀上均足以引起 一般人之同情，情節尚堪憫恕，亦經本院認定如前述，被告 2人所為均已該當刑法第59條之規定，自應均依該條項之規 定各減輕其刑，原審未依刑法第59條規定減輕其刑，亦有未 洽。檢察官提起上訴，據此指摘原判決認定事實、適用法律 不當、被告周廷昱以其所為該當刑法第59條之規定，應均依 該條項之規定減輕其刑為由提起上訴，均為有理由；檢察官 另以原審量刑過輕、被告周廷昱上訴意旨指摘其已供出毒品 來源為被告林宗翰，應有毒品危害防制條例第17條第1項規 定之適用云云，均無理由，惟原判決既有前開可議之處，自 應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人均正值壯年，不思戮 力上進，循正當途徑獲致財物，明知第二級毒品甲基安非他 命足以戕害人體身心健康，助長社會不良風氣，為圖非法獲 利，竟均無視政府反毒政策及嚴格查禁，販賣第二級毒品甲 基安非他命予他人以牟利，非但助長毒品蔓延，戕害他人身 心健康，亦破壞社會治安，應予非難，惟犯後於本院審理時 均坦承犯行，態度尚可，兼衡其等素行、犯罪之動機、目的 、手段、方法、各次販賣甲基安非他命之數量、被告周廷昱 於本院審理時自陳碩士畢業之教育程度，未婚、入監前與父 母同住並從事飯店業工作等家庭生活經濟狀況（見本院卷第 413頁）；被告林宗翰於本院審理時自陳高職畢業之教育程 度，未婚、入監前與父母同住並從事餐飲業工作等家庭生活 經濟狀況（見本院卷第413頁）等一切情狀，分別量處如主 文第2項、第3項所示之刑，以資懲儆。
㈢沒收：
⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額， 刑法第38條之1第1項前段、第3項亦有明文規定。 ⒉查，本案被告周廷昱就如附表一編號1所示販賣第二級毒品 罪之犯罪所得5,000元業已全數抵償其積欠被告林宗翰之 債務而獲有利得，業據證人即被告林宗翰於原審審理中證 述明確（見原審卷二第243至245頁）；又被告周廷昱犯如 附表一編號2所示販賣第二級毒品罪犯罪所得之現金、被 告林宗翰犯如附表一編號3、4示販賣第二級毒品罪犯罪所 得之現金，雖均未扣案，如宣告沒收或追徵，核均無刑法 第38條之2第2項所定過苛之虞，或有欠缺刑法上之重要性 、犯罪所得價值低微或為維持受宣告人生活條件之必要等 情形，仍應均依刑法第38條之1第1項、第3項規定，於被 告周廷昱所犯如附表一編號1、2所示販賣第二級毒品罪、 被告林宗翰所犯如附表一編號3、4所示販賣第二級毒品罪 各罪項下，對該次犯行之被告周廷昱、林宗翰分別宣告沒 收，並均諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。
⒊另本案並無證據證明被告林宗翰確有因犯如附表一編號2所 示販賣第二級毒品之犯行而有任何犯罪所得，被告林宗翰 此部分自無犯罪所得應予宣告沒收或追徵之問題，附此敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王繼瑩提起公訴，檢察官葉芳秀提起上訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 13 日 刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 黃美文
法 官 雷淑雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林立柏
中 華 民 國 110 年 10 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 犯罪事實 宣告刑及沒收 一 犯罪事實欄一之㈠ 周廷昱犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。未扣案之販賣所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 二 犯罪事實欄一之㈡ 周廷昱共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。未扣案之販賣所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 林宗翰共同犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年。 三 犯罪事實欄一之㈢ 林宗翰犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年貳月。未扣案之販賣所得新臺幣捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 四 犯罪事實欄一之㈣ 林宗翰犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年肆月。未扣案之販賣所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
附表二：通訊軟體對話紀錄譯文：
編號 對話日期、時間 對話內容 一 108年3月27日14時30分起至翌日凌晨0時39分止 （暱稱「ChrisTM」即被告周廷昱，下簡稱周；暱稱「Eric」即證人吳孟冀，下簡稱吳，下同） （108年3月27日14時30分許起至同日14時33分許止） 周：你要拿東西嗎？一起比較划算，降價了，4個一 萬，送水20ml。 吳：嗚，過幾天吧，月底要驗QQ。 周：Lol 周：Uback？ 吳：嘿阿 周：Ask friends. 吳：ㄣ嗯嗯 周：I'm helping friends coz he need to pay the fine. 周：So sad. 吳：姜？ 周：No 吳：嗯嗯 （108年3月27日19時59分許起至同日23時8分許止） 吳：阿尼是甚麼時候要拿。 周：Tomorrow 周：What's up？ 周：Anyone in？ 吳：嗯+1 吳：你那邊有多少人要拿阿？ 周：1個嗎？低消四個。 吳：2個行不XD 周：好 周：轉帳 周：Now 周：（不明） 吳：（貼圖） 吳：等喔，啥時可以拿阿？ 周：明晚，最晚後天。 吳：餒，朋友問說明早能否？ 周：應該可以。 周：中午前。 吳：餒，一大早的活動。 吳：他下午好像要上班。 周：好 吳：大概什麼時候啊... 吳：還有一個今晚想用，頭痛。 周：所以呢？ 吳：問一下，今晚的話有可能嗎== 周：好 吳：餒，那我...現在過去找你拿...？ 周：你23:30來我家樓下的電表拿。 （108年3月27日23時8分許起至同日23時28分許止） 周：一萬轉給我先。 吳：只有2個喔QQ 吳：5000 ...... 周：來 周：000000-000-000-000 吳：好了~麻煩妳了~ 周：恩恩 吳：剛好順路拿過去給他，就可以回家了（不明臉部表情符號） 周：喔喔 吳：太晚...10分鐘之後到吧（不明臉部表情符號） 吳：阿對了，芒果乾我沒帶在身上下次再拿給你。 （108年3月27日23時30分許起至同日23時43分許止） 周：你在哪？ 周：隔壁的睡著了。 周：你在哪裡？ 吳：哇勒 吳：在南京三民捷運站這邊。 周：7-11見。 周：跟我跑一趟。 吳：咦？去哪XD 周：東區 吳：嗯嗯，應該不會太久吧... 周：十分鐘 周：先幫我取貨。 吳：他們約的，人都到家了，然後她找不到他的crys tal。 吳：嗯啊 吳：後3碼。 吳：我到小七了。 吳：把隔壁叫起來會不會被殺掉阿... 周：875 吳：名字是...？ 周：。哈 周：周廷昱 吳：咦，他說姓張。 （108年3月28日凌晨0時15分許起至同日凌晨0時39分許止） 周：稍等。 周：包裝中。 吳：歐給 周：恩恩 周：來吧。（108年3月28日凌晨0時36分許） 吳：幫你叫車？ 周：我要留一下 二 108年3月30日14時37分許起至翌日19時51分許止： 吳：叮咚咚 吳：問到。 周：Now？ 吳：今天或明天都可（不明臉部表情符號×2） 吳：什麼時候去拿方便~~ 吳：錢錢一樣是匯到上次那個帳號嗎？ 吳：（問號貼圖） 吳：（通話10秒） 周：No 周：（不明） 周：Now ...... 周：Yes 吳：好了（不明臉部表情貼圖×2） 吳：啥時方便過去拿（不明臉部表情符號×2） 吳：@@ 周：Tomorrow ok？ 吳：of course 吳：ok 吳：明天你啥時有空~ 周：Aroundnoon 周：睡醒敲你。 吳：（不明臉部表情符號×2） 吳：（通話取消） 周：（通話40秒） 周：他去我朋友家，現在說不舒服一起去看他吧。 吳：恩恩出門跟我說一下。 周：他會假鬼假怪嗎？ 吳：哪尼 吳：剛他有打給我說好多了。 吳：跟我說不用特別跑去看他這樣@@ 周：我們出門啦。 周：還帶便當去...... 吳：（不明臉部表情符號×2） 吳：ok 周：你今天的是要給誰？ 吳：另外一個住龍山寺那的。 周：喔 吳：你在？ 周：通化街 吳：嗯嗯我到了（不明臉部表情符號） 吳：到了敲我。 周：附近恩爛~你到哪了？ 吳：等喔，走過去2分鐘。 吳：你在？ 吳：（通話取消） 吳：欸斗 周：我還在通化街，你等我一下喔。 周：東西有少，在對質中。 吳：（不明臉部表情符號×3） 吳：（通話取消） 吳：（通話取消） 周：夭壽 周：你在哪裡？ 周：我離不開。 吳：Maze這。 周：Maze在哪？ 吳：那...拉拉如何...？ 吳：市民大道刷刷鍋這啊。 周：Max那嗎？ 周：然後你要送去萬華？ 吳：嗚。方便寄到龍山寺那嗎XD 吳：我過去也只是拿東西過去就要閃了。 周：我不建議用拉拉。 周：Max人還好嗎？ 吳：沒事兒。 吳：啊不然怎辦QQ 周：你來通化找我。 周：這幾天拉拉危險。 吳：嗚，通化。 吳：哪 周：不遠，你延吉過來就到了。 吳：嗯嗯，大概地址。 周：要不你先去找隔壁也行。 吳：哪尼 吳：可以嗎？ 周：我處理，然後你取貨。 吳：感恩感恩。 吳：那我出門喔。 吳：okok嗎（不明臉部表情符號） 吳：!？ 周：等等 吳：ok 周：去吧。 吳：Thx 周：But i need your help as well. 周：（不明） 周：幫我找這個，應該在我床上之類。 周：綠色鑰匙圈 吳：然後...？@@ 周：找一下吧。 吳：然後然後？拿去給你嗎@@ 吳：我怕時間來不及耶。 周：不用拿給我。 周：你拍一下我房間床的照片。 周：順路買兩杯花生紅豆泡泡冰好嗎？ 吳：給公主他們嗎？還是放冰箱。 周：我是說你幫我拿，別漏餡喔。 吳：okok 吳：你說直接給公主他們不用說你拿的這樣嗎？ 周：但是他好像不到二，先給一，剩一我等等親送。 周：因為我還被定住。 吳：嗯嗯 周：（沒截到圖） 吳：@@你還要跑到龍山寺一趟喔！？ 周：我剛好會經過。 吳：ok 周：不然就明天早上。 吳：ok 周：今晚風聲鶴唳。 周：安全第一。 周：復興微風 吳：ok 吳：復興微風？ 吳：餒，天氣有點等...確定送泡泡冰嗎？ 吳：啊對了...有牛牛的line嗎？ 吳：我沒帶鑰匙。 周：按四樓電鈴。 ...... 吳：嗯嗯買完上去了。 三 108年4月2日16時11分許起至同日19時45分許止： 吳：啊啊對了，晚點你還有要去萬華嗎？剩下的那一個，我朋友說晚上要用QAQ 周：我等等拿給你。 吳：嗯嗯，你在家？ 周：我不在。 吳：我人也不在我家那邊餒，還是（沒截圖到） 周：跟他說最快六點半。 吳：好的 吳：對了，會是誰哪給他...啦啦嗎？ 周：恩恩 周：拉拉 吳：（THANKYOU貼圖） 周：你等等叫件。 吳：阿對了，訂房不是用誰的帳號訂都一樣@@多弄一個帳號有啥優惠？ 吳：嗯嗯 吳：可以叫件再跟我說一下。 周：好 周：請問綠色鑰匙有在我家嗎？ 吳：那時候趕著離開，忘了拍給你了。 周：有確定在嗎？ 吳：不確定。 吳：問牛牛就知道啦@@ 周：他就沒有回我。 吳：（不明臉部表情符號×4） 吳：那個...拉拉...？ 周：10分鐘後叫。 周：松勤街6號，0000-000-000 吳：ok 吳：Lalamove啦啦快送正在為您送貨中!您可以隨時在此查看物品位置：http://share.lalamove.com/?TZ00000000000&lang=zh.tw 周：到了請他打給我。 周：（未接來電） 周：收走了。
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