臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第2839號
上 訴 人
即 被 告 游家隆
指定辯護人 本院公設辯護人 陳德仁
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院109年度訴字第1162號，中華民國110年5月7日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度少連偵字第366號、
第394號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告甲○○（下稱被告）犯 兒童及少年福利與權益保障法第112條第1前段、修正前毒品 危害防制條例第4條第3項之成年人與少年共同販賣第三級毒 品罪，共三罪，各處有期徒刑3年10月，並定應執行有期徒 刑4年2月及沒收供其犯罪所用對行動電話2支，核其認事用 法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之 事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以:被告於為警查獲後，於警詢、偵查及原 審均有供出毒品來源係于可妍、許晏豪等人，並有該二人詳 細聯絡資料，惟因檢方及基隆市政警府警察局警員之消極不 作為，故未查獲，此不利益不應由被告承擔，本件被告應符 合毒品危害防治條例第17條第1項之減刑要件；另刑法第59 條規定情堪憫恕者，得酌量減輕其刑，被告有一新婚且已懷 孕之妻子，尚需照顧待業母親及就學中之弟弟，且縱使現今 經濟狀況欠佳，仍扶助東部弱勢家庭，被告已知錯，懇請鈞 院依刑法第59條規定減輕其刑等語。經查:
㈠本案無毒品危害防制條例第17條第1項之適用: 按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第 8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯」，須被告翔實供出與其犯罪有關之 本案毒品來源的具體事證，因而使警方或偵查犯罪機關知悉 其他正犯或共犯，據以查獲其人、其犯行的結果，二者兼備 並有因果關係，始能獲上述減免其刑之寬典。又所謂查獲其 人、其犯行，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度 為必要，必也至少已臻至起訴門檻之證據明確且有充分之說
服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，故著重在其犯行之查 獲。若偵查犯罪機關認為事證不足，而無從確實查獲者，即 與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院108年度台上 字第3099號判決參照）。查被告雖供稱其共犯為許晏豪、于 可妍二人，然此部分除被告單一指述外，尚乏其他客觀、具 體事證足以偵辦、起訴，是並未因而查獲許晏豪、于可妍二 人之犯嫌，此有臺灣桃園地方檢察署函及本院電詢基隆市警 察局第二分局偵查隊之公務電話紀錄各1份在卷足憑(本院卷 第81頁、115頁)，依上開說明，難認被告就本案犯行有供出 毒品來源因而查獲正犯或共犯之事實，故無毒品危害防制條 例第17條第1 項減刑規定之適用，是被告上開所辯，並非可 採。
㈡關於無刑法第59條等規定適用之說明： 94年2月2日修正公布，於95年7月1日生效施行之刑法第59條 規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上多從 寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件， 以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科刑時 ，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所 列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自 係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有 關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係 出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性， 宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用 期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定 ，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同 情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（ 最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台 上字第899號判例意旨），乃增列文字，將此適用條件予以明 文化」。故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊 之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告 法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度 刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者， 則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言 。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕 其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之 最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其 刑。查本案被告為貪圖利益而販賣前揭毒品，質量並非輕微 ，被告為智慮正常之成年人，依其智識程度當知販賣第三級 毒品之嚴重性，竟仍執意且係與未成年人共同為之，所為對 國民身心健康及社會秩序，有一定程度之危害，此一犯罪情
節非輕，難認有何特殊之原因與環境，客觀上足以引起一般 同情。況且，被告所犯販賣第三級毒品罪之法定本刑為七年 以上有期徒刑，被告又係與少年共同犯之，原審依毒品危害 防制條例第17條第2項等規定減輕其刑後，並無何即使科以該 減輕後之最低刑度仍嫌過重之情形，認無依刑法第59條規定 遞酌減其刑之必要。
㈢綜上所述，被告前揭上訴意旨，無非係對原審裁量職權之適法 行使，徒憑己見，指摘原審量刑過重，自不足採，被告上訴 為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。 本案經檢察官曾柏涵提起公訴，檢察官李叔芬到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 10 月 14 日 刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 羅郁婷
法 官 柯姿佐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡於衡
中 華 民 國 110 年 10 月 14 日