臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第2824號
上 訴 人
即 被 告 黃志成
選任辯護人 洪可馨律師（法律扶助）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院11
0年度訴字第44號，中華民國110年6月30日第一審判決（起訴案
號：臺灣新北地方檢察署109年度少連偵字第277號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知含有5F-AMB成分之第三級毒品，未經許可不得販賣 ，於民國109 年5 月9 日凌晨1 時許，使用如附表編號2所 示手機內之通訊軟體招攬未滿18歲之少年鄭○○（真實姓名年 籍詳卷，91年7 月間生）一同對外販售內含5F-AMB毒品成分 之梅粉，而意圖營利，與少年鄭○○共同基於販賣第三級毒品 之犯意聯絡，由少年鄭○○於同日上午9 時25分許，於多達49 8 名使用者之微信（WeChat）通訊軟體聊天群組內，刊登內 容為：「要玫瑰煙私我」之隱喻販賣毒品訊息。適有臺北市 政府警察局大同分局員警執行網路巡邏勤務時發現上開訊息 ，遂喬裝買家以前開通訊軟體與少年鄭○○接洽，雙方議定於 同月15日（原判決誤繕為「同日」，應予更正）晚間6 時許 ，在新北市○○區○○路000 ○0 號附近以新臺幣（下同）5500 元之價格，交易內含5F-AMB毒品成分之梅粉5 包。少年鄭○○ 即聯繫甲○○告知上情，自甲○○處取得如附表編號1 所示5 包 第三級毒品，甲○○則於同日下午5 時58分許，騎乘車牌號碼 000-000 號普通重型機車搭載少年鄭○○前往上址赴約，由少 年鄭○○交付如附表編號1 所示毒品給員警，而共同著手於販 賣第三級毒品犯行，隨遭警方逮捕而未遂，警方並當場扣得 如附表編號1 所示之物，而悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、本判決所引被告甲○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 經檢察官、被告及辯護人同意具有證據能力（見本院卷第90
至92頁），本院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況認為適 當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均有 證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中 對於上揭事實均坦承不諱（見偵卷第9 至11頁、第54頁、原 審卷第213至214頁、第268 頁、本院卷第114頁），核與證 人即共犯少年鄭○○於警詢、偵查、少年法庭中之證述相符（ 見偵卷第14至17頁、第85、86頁，少年法庭證述詳見原審卷 彌封卷內），復有證人即喬裝買家之臺北市政府警察局大同 分局員警出具之職務報告1 份（見偵卷第6 頁）、車輛查詢 清單報表1 紙（見偵卷第44頁）、本案交易過程之通訊軟體 對話內容翻拍照片1 份（見偵卷第45-47 頁）、少年鄭○○以 「寶寶」之暱稱於微信群組刊登隱喻販賣毒品之廣告與警方 接洽販賣毒品過程之微信對話紀錄及對話譯文各1 份（見偵 卷第37-41 頁）在卷可稽，又少年鄭○○交付給員警如附表編 號1 所示之毒品遭當場查扣，後經鑑定含有如附表編號1 所 示之第三級毒品成分等節，有如附表編號1「依據」欄所示 證據資料可以佐證，足認被告前開任意性自白與事實相符， 可以採信。
㈡被告於原審審理中自承取得本次交易毒品之成本為3000 元（ 見原審卷第268頁），堪認被告若順利販售本案毒品成功， 確可從中取得價差，其主觀上當有營利意圖。
㈢綜上，本件事證明確，被告販賣第三級毒品未遂犯行堪以認 定，應依法論科。
三、新舊法比較：
被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項業於109 年1 月15日修正公布，並自公布後6 個月生效施 行。修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項將法定刑提高。 另同條例第17條第2 項則修正為「犯第四條至第八條之罪於 偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，明定於偵查及歷 次審判中均自白者，始減輕其刑，經比較新舊法之結果，修 正後規定未較有利於被告，而以修正前規定較有利於被告， 故依刑法第2 條第1 項前段規定，即應適用109 年1 月15日 修正公布前（下稱修正前）毒品危害防制條例第4 條第3 項 、第17條第2 項之規定處斷。
四、論罪：
㈠如附表編號1 所示毒品，為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第3 款所列管第三級毒品，依法不得販賣。本案被告透過共 犯少年以刊登隱喻販賣毒品訊息之方式，對外吸引欲購買第
三級毒品之人前來購買，顯然本有共同販賣第三級毒品以營 利之故意，嗣經警佯與少年鄭○○為對合行為，使被告等人暴 露犯罪事證，而佯裝買家之員警實際上既無購買真意，並無 可能完成本案毒品交易。是核被告所為，係犯修正前毒品危 害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪 ；被告販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販 賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告與少年鄭○○就上開犯行，有行為分擔及犯意聯絡，應論 以共同正犯。
㈢刑之加重、減輕事由：
1.被告本案行為時為年滿20歲以上之成年人，鄭○○為91年7月 出生，係未滿18歲之少年，有2 人之戶籍資料查詢結果可佐 （見原審卷第61頁、偵卷第26頁），被告於原審審理中坦承 知悉少年鄭○○未滿18歲而無駕照，所以才會騎車搭載少年鄭 ○○前往赴約交易（見原審卷第213 頁），可認被告本案係與 少年共同販賣第三級毒品，除法定本刑無期徒刑不得加重外 ，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段 規定加重其刑。
2.被告已著手於犯罪行為之實行，因佯裝買家之警方無購毒真 意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定減輕其 刑。
3.被告於偵查、原審及本院審理中均自白犯行，應依修正前毒 品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。 4.被告於原審雖稱其毒品來源為年籍不詳、綽號「小佑」之人 ，然被告並未再進一步提供毒品來源、上游之具體事證供警 方追查，此為被告於原審審理時供述在案（見原審卷第214 頁），卷內亦無警方因而查獲本案毒品來源之資料，是自無 毒品危害防制條第17條第1 項減刑規定之適用。 5.本件無刑法第59條規定酌減其刑之適用： ⑴按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之 ，為刑法第59條所明定，即刑法第59條之酌量減輕其刑，必 須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般 同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用 ，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌 量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號、45年台上字 第1165號判例意旨參照）。
⑵被告及辯護人雖主張：被告坦承犯行，態度良好，其教育程 度僅國中畢業，為家中主要經濟來源，需獨立扶養年邁之母 親與甫出世之女兒，且販售毒品之數量、金額不高，獲利甚 微，惡性不高，又被告並無販賣毒品之前科，請求本院依刑
法第59條之規定減輕其刑等語（見本院卷第41至45頁、第11 5頁）。然被告與少年共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡 ，由少年負責在多達498名使用者之微信群組內公開張貼廣 告，意圖向不特定人販賣毒品，且販賣之第三級毒品咖啡包 達5包，驗餘淨重4.2650公克，販賣金額5500元，數量及金 額非微，是本案犯行之惡性及危害非輕，又未見有何特殊之 原因與環境，犯罪情狀並無顯可憫恕之處，在客觀上不足以 引起一般人之同情，另考量本案經遞減其刑後，法定刑度與 被告之犯行相較，應屬相當，難謂情輕法重，是無從援引刑 法第59條之規定酌減其刑。被告及辯護人上開主張，並不可 採。
6.綜上所述，被告本案兼有上述加重（與少年共犯）及減輕事 由（未遂、偵審自白），爰依刑法第71條第1 項、第70條規 定先加後遞減之（除本刑無期徒刑不得加重）。 五、維持原判決及駁回上訴之理由：
㈠原審以被告犯罪事證明確，適用（修正前）毒品危害防制條 例第4條第6項、第3項、第17條第2項，刑法第28條、第25條 第2項、第38條第1項等規定，並審酌被告無視禁毒政策，竟 招募少年鄭○○於通訊軟體刊登廣告，以相約面交方式，共同 著手販賣第三級毒品，進而助長毒品擴散之風險，並有利用 少年誤入歧途之惡性，被告欲販售之第三級毒品為5 包，預 計販售價金為5500 元，本案販售第三級毒品未遂之情節， 低於一般中、大盤之層級，且本案為警方釣魚所查獲，並未 實際流通市面，被告於偵查中坦承犯行，於原審審理中經通 緝始到案，自知事證明確而自白犯罪之犯後態度，佐以被告 其他素行狀況，可認被告未來再犯可能性非低，另考量被告 自陳國中畢業之智識程度、之前從事餐飲業、經濟狀況勉持 、需負擔扶養幼子及有慢性病之母親之家庭經濟狀況等一切 情狀，量處有期徒刑2年2月；復就沒收說明：1.扣案如附表 編號1 所示之物，含有第三級毒品成分，有附表編號1 「依 據」欄所示鑑定報告可佐，與被告本案販賣第三級毒品未遂 犯行有直接關連性，屬違禁物，除鑑定用畢部分，因已滅失 外，自應連同無析離實益之外包裝，依刑法第38條第1 項規 定，宣告沒收；2.未扣案如附表編號2 所示行動電話，為被 告所有，供與少年鄭○○聯繫本案交易事宜之工具，為著手販 賣第三級毒品未遂所用之物，此為被告於原審審理中所坦承 （原審卷第264頁），依毒品危害防制條例第19條第1 項規 定諭知沒收，並依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；3.警方扣案之少年 鄭○○所持用於聯繫本案之iPhone手機，為少年所有，此為證
人少年鄭○○於警詢中證述甚詳（偵卷第15頁），被告對該手 機並無事實上處分權，自不需於被告罪刑項下諭知沒收。 ㈡經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告執以量 刑太重為由，指摘原判決不當，惟按關於刑之量定，係實體 法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之 行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定 刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形， 上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件經 原判決逐一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，認定被告明 知含有5F-AMB成分之第三級毒品，不得非法販賣，仍犯本件 販賣第三級毒品未遂罪，並審酌刑法第57條各項事由，業如 前述，被告上訴請求適用刑法第59條酌減其刑，請求從輕量 刑，惟被告所為不符合刑法第59條情輕法重顯堪憫恕之酌減 其刑要件，且本院已援用刑法第25條第2項、修正前毒品危 害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑，業如前述，被告 執前詞上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案由檢察官林佳慧提起公訴，經檢察官黃和村到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 10 月 28 日 刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 廖建瑜 法 官 魏俊明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴尚君
中 華 民 國 110 年 10 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文 修正前毒品危害防制條例第4 條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表】：
編號 物品 鑑定結果 依據 1 粉紅色粉末5包 含有第三級毒品5F-AMB成分，驗前淨重4.2820公克，取樣0.0170公克鑑定用畢，驗餘淨重4.2650公克。 ①交通部民用航空局航空醫務中心109 年6 月1日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1 份（偵卷第65頁）。 ②臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表1 份（偵卷第30、31頁）。 ③扣案毒品照片2 張（偵卷第33頁）。 2 未扣案之HTC廠牌手機1支