臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第2823號
上 訴 人
即 被 告 謝長恩
選任辯護人 王淑琍律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院109年度訴字第659號，中華民國110年5月12日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第37063號、10
8年度毒偵字第6754號、109年度毒偵字第1299號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
謝長恩共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。扣案之行動電話壹具（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹枚）沒收，未扣案販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又共同販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑貳年拾月。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重貳佰壹拾叁點零壹玖零公克，含包裝袋壹只）沒收銷燬，扣案之行動電話壹具（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹枚）沒收。應執行有期徒刑伍年。
事 實
一、謝長恩與呂政憲（另經原審判決判處罪刑確定）均明知甲基 安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之 第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟共同意圖營利，基於 販賣第二級毒品之犯意聯絡，分別為以下犯行： ㈠謝長恩於民國108 年11月20日下午2 時52分許至下午5 時27 分許，持門號0000000000號行動電話1具（下稱本案手機） 透過「LINE」通訊軟體（下稱LINE）與陳雅玲聯繫，雙方達 成第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）數量1兩 、價格新臺幣（下同）3萬元之毒品交易合意後，謝長恩即 以本案手機聯繫呂政憲攜帶1兩甲基安非他命，2人於同日下 午5時32分前某時許，駕車至陳雅玲位於新北市○○區○○路000 號3 樓居處（下稱陳雅玲居處），由謝長恩交付數量1 兩 之甲基安非他命予陳雅玲，陳雅玲當場支付謝長恩2,000元 ，並於同日下午5時32分50秒許，將剩餘之毒品價金2萬8,00 0元匯款至不知情之呂政憲女友楊雅雯所申設之中國信託商 業銀行帳戶（帳號：000000000000號，下稱本案帳戶）內，
而完成毒品交易。
㈡謝長恩、呂政憲與陳雅玲完成上開毒品交易後，嗣謝長恩於1 08年11月20日晚上9時許，持本案手機聯繫陳雅玲，向陳雅 玲表示「我還有更好的」等語，隱喻販賣第二級毒品之犯意 ，陳雅玲便向謝長恩表示欲再購買3兩甲基安非他命。嗣陳 雅玲前因違反毒品危害防制條例案件為臺灣新北地方檢察署 （下稱新北地檢署）發布通緝，為警於陳雅玲居處當場查獲 ，陳雅玲為配合員警追查其毒品上游，遂於108年11月20日 晚間11時31分至108年11月21日凌晨0時15分間，透過LINE向 謝長恩佯稱再次欲購買之甲基安非他命數量為7兩，雙方並 達成毒品價金18萬5,000元之毒品交易合意，謝長恩即持本 案手機聯繫呂政憲攜帶7兩甲基安非他命以與陳雅玲交易， 惟呂政憲僅覓得6兩甲基安非他命，謝長恩則告知陳雅玲現 僅有6兩甲基安非他命可以交付，陳雅玲假意允諾後，謝長 恩即於108年11月21日凌晨2時許與呂政憲一同駕車抵達陳雅 玲居處，謝長恩取出雙方約定交易之6兩甲基安非他命予陳 雅玲之際，旋為埋伏之員警當場查獲而未遂，並扣得上開甲 基安非他命1 包（驗前淨重213.0208公克，取樣0.0018公克 鑑驗用罄，驗餘淨重213.0190公克）、本案手機1具（含門 號0000000000號SIM卡1枚）、呂政憲持與謝長恩聯繫毒品交 易之行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1枚）及現金5 萬3,500 元，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局板橋分局移送新北地檢署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、證據能力部分
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑 事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引 用之上訴人即被告謝長恩以外之人於審判外所為之供述證據 資料，檢察官、被告及辯護人均表示對於證據能力沒有意見 而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院 審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明 顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。 ㈡本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係 公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自
然之關聯性，均得作為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由
㈠如事實欄一所示犯行，業據被告於本院準備程序、審理時均 坦承不諱（見本院卷第126、129、171頁），核與證人即同 案被告呂政憲、證人陳雅玲、楊富淞證述之情節相符（見新 北地檢署108年度偵字第37063號偵查卷《下稱偵37063號卷》 第39至40頁、第72至74頁、第159至161頁、第205 至209 頁 、108 年度毒偵字第6754號偵查卷《下稱毒偵6754號卷》第20 至22頁、第87至89頁、108 年度毒偵字第6755號偵查卷《下 稱毒偵6755號卷》第19至21頁、第83至87頁、第107至111頁 、第225至227頁，原審卷第327至357頁、第444至445頁）， 並有被告之自願受搜索同意書、新北市政府警察局板橋分局 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、被告與同案 被告呂政憲、證人陳雅玲之LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片 、本案存摺照片、證人陳雅玲、楊富淞之指認犯罪嫌疑人紀 錄表、臺北榮民總醫院108 年11月22日北榮毒鑑字第C00000 00號毒品成分鑑定書、新北市政府警察局板橋分局數位證物 初步勘察報告、中國信託商業銀行股份有限公司109 年5 月 6 日中信銀字第109224839100704 號函暨所附本案帳戶之客 戶基本資料及交易明細等件在卷可參（見偵37063號卷第27 至31頁、第33頁、第45至55頁、第63至69頁、第81至85 頁 、第89頁、第91至95 頁、第193頁、第197頁、第199頁、第 255頁、第285至408頁、毒偵6754號卷第35頁、第39至43頁 、第55頁、毒偵6755號卷第29至45頁、第61至77頁、第91頁 、第95至103頁、第115頁、第121至129頁、第133至143頁） 。此外，並有本案手機1具（含門號0000000000號SIM卡1枚 ）、同案被告呂政憲持與被告聯繫用以共同為本案販賣第二 級毒品犯行之門號0000000000號行動電話1具（含該SIM 卡1 枚）、如事實欄一、㈡所示被告與同案被告呂政憲共同為警 查獲之甲基安非他命1包扣案可資佐證，而前開扣案甲基安 非他命1包，經送臺北榮民總醫院以氣相層析質譜儀法鑑定 結果，確檢出甲基安非他命成分（驗前淨重213.0208公克， 取樣0.0018公克鑑驗用罄，驗餘淨重213.0190公克），有臺 北榮民總醫院108年11月22日北榮毒鑑字第C0000000號毒品 成分鑑定書1份在卷可參（見偵37063號卷第197頁），由上 開各項補強證據，堪認被告上開任意性自白與事實相符，應 可採信。
㈡再按販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其 獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份 量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、
需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者 被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非 可一概而論；然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施 用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪 ，設若無利可圖或有特別情形，衡情一般持有毒品之人當無 輕易將所持甲基安非他命轉售他人而甘冒於再次向他人購買 時，而有被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險 之理。查被告如事實欄一、㈠所示與同案被告呂政憲共同販 賣數量1兩之甲基安非他命予證人陳雅玲之犯行，被告有從 中賺取2,000元之利得，此據證人即共同被告呂政憲於警詢 時證稱：被告報給陳雅玲1兩甲基安非他命3 萬元，伊拿2 萬8,000 元，被告拿現金2,000 元，所以被告得利2,000 元 等語（見偵37063號卷第39頁、毒偵6754號卷第21頁、毒偵6 755號卷第19頁）明確，而證人即同案被告呂政憲前揭證述 ，核與證人陳雅玲於警詢、偵查證稱：如事實欄一、㈠所示 被告與同案被告呂政憲要賣之1兩甲基安非他命價格是3萬元 ，其中2萬8,000元或2萬7,000元，伊匯款給他們，另外拿現 金2,000元或3,000元給被告等語大致相符（見偵37063號卷 第61頁、第207頁、毒偵6754號卷第21頁、毒偵6755號卷第8 5頁）、於原審審理時結證：如事實欄一、㈠所示之數量1兩 之甲基安非他命，約定毒品價金為3萬元，毒品價金交付方 為轉帳2萬8,000元，現金2,000元當場交付給被告等語相符 一致（見原審卷第337頁、第340頁），並有本案帳戶存摺照 片、客戶基本資料及交易明細在卷可證（見偵37063號卷第3 3頁、第55頁、第85頁、第385至408頁、毒偵6755號卷第45 頁、第77頁、第129頁）；另被告如事實欄一、㈡所示與同案 被告呂政憲共同販賣數量6兩之甲基安非他命予證人陳雅玲 未遂犯行，同案被告呂政憲於警詢亦證稱：7兩甲基安非他 命本錢是17萬5,000元，賺的1萬元，伊跟被告平分，1人賺5 ,000元等語明確（見偵37063號卷第40至41頁、毒偵6754號 卷第22至23頁、毒偵6755號卷第22至23頁），堪認被告與同 案被告呂政憲所為如事實欄一、㈠所示共同販賣第二級毒品 犯行、如事實欄一、㈡所示共同販賣第二級毒品未遂犯行， 主觀上確均具有藉此營利之犯意聯絡，亦至明灼。 ㈢至被告於本院審理時，雖一度抗辯其就事實欄一、㈠所示販賣 第二級毒品犯行並未拿到證人陳雅玲給的現金2,000元，該 現金2,000元為同案被告呂政憲拿去的云云，然被告如事實 欄一、㈠所示與同案被告呂政憲共同販賣數量1兩之甲基安非 他命予證人陳雅玲時，證人陳雅玲確實有交付被告2,000元 乙節，業據證人陳雅玲、證人即同案被告呂政憲證述明確如
上，且觀諸證人陳雅玲對於事實欄一、㈠所示之甲基安非他 命毒品交易有交付2,000 元之毒品對價予被告之歷次證述幾 如出一轍，且與證人即共同被告呂政憲證述之情節互核相符 ，堪認證人陳雅玲、證人即同案被告呂政憲之證述應可採信 。況販賣第二級毒品為非法交易，且屬重罪，政府一向查禁 森嚴，衡被告與同案被告呂政憲非屬至親或摯友，倘無利可 圖，被告當無可能甘冒重典而與同案被告呂政憲一同前往證 人陳雅玲居處，而平白自招嚴查重罰高度風險之理，被告上 揭違情之辯詞，當屬卸責之詞，要無可採。
㈣綜上所述，被告確有如事實欄一、㈠所示與同案被告呂政憲共 同販賣第二級毒品犯行、如事實欄一、㈡所示與同案被告呂 政憲共同販賣第二級毒品未遂犯行。本案事證明確，被告之 犯行堪予認定。
三、論罪
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。此一規定係規範行為後法律變更所生新 舊法律比較適用之準據法。而比較時應就罪刑有關之共犯、 未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯 加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減 例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。乃因各該規 定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減 暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規 定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑 之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一之 結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。宣 告刑所據以決定之各相關罪刑規定，如具有適用上之「依附 及相互關聯」之特性，須同其新舊法之適用（最高法院98年 度台上字第6659號刑事判決意旨參照）。本件被告行為後， 毒品危害防制條例第4條及第17條第2項規定已於109年1月15 日同時修正公布，並於同年7月15日施行。修正後毒品危害 防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑，從修正前 之「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元 以下罰金」，提高為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得 併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」；第17條第2項則將減刑 要件由「於偵查及審判中均自白」修正為「於偵查及歷次審 判中均自白」，考其修正理由略謂：「原所稱『審判中』，究 指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應適用減刑規定， 抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之？解釋上易生爭 議。考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程
序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當 之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括 更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級 中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而 言。故爰修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者， 始減輕其刑。又被告於偵查中及於一審審理中自白，僅被告 上訴且於二審審理中否認犯罪，因不符合第2項所定『歷次審 判中均自白』之減刑要件，法院自應撤銷原判決另行改判， 併此敘明。」，是修正前被告僅須於偵查及審判中各有一次 自白，即符合該項減刑要件，於修正後則須於偵查及歷次審 判中均自白，始能依該項規定減刑，適用上較為嚴格。經綜 合整體比較結果，自以修正前之規定較有利於被告。 ㈡核被告如事實欄一、㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例第 4條第2項之販賣第二級毒品罪；另如事實欄一、㈡所示，證 人陳雅玲配合員警佯稱欲購買毒品，雖無實際購毒之真意， 但被告與同案被告呂政憲既有販賣毒品之故意，且依約攜帶 毒品前往交付，即已著手實施販賣毒品之行為，惟證人陳雅 玲虛與被告與同案被告呂政憲買賣毒品，意在配合員警辦案 ，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品 之行為，應僅論以販賣毒品未遂罪，是核被告如事實欄一、 ㈡所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6 項 之販賣第二級毒品未遂罪。又被告各如事實欄一、㈠、㈡所示 販賣第二級毒品而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之 高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告與同案被告呂政憲間就事實欄一、㈠所示販賣第二級毒品 犯行、事實欄一、㈡所示販賣第二級毒品未遂犯行，均具有 犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
㈣被告如事實欄一、㈠所示販賣第二級毒品犯行、事實欄一、㈡ 所示販賣第二級毒品未遂犯行，犯意各別，行為互殊，應分 論併罰之。
㈤被告前於⒈107年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院 （下稱桃園地院）以107 年度桃簡字2634號判決判處有期徒 刑2 月確定，被告於108 年6月25日易科罰金執行完畢。再 於⒉108年間，另因施用毒品案件，經桃園地院以108 年度桃 簡字第604 號判決判處有期徒刑2 月確定。⒈、⒉案件之刑， 嗣經桃園地院以108 年度聲字第4090號裁定定應執行有期徒 刑3月確定，有本院被告前案紀錄表可按。惟數罪併罰案件 依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之 刑，僅屬數罪之刑如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑 ，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所
犯係數罪之本質，是被告如上⒈所示之罪刑已執行完畢，自 不因嗣後與 ⒉所示罪刑定應執行刑而影響已執行完畢之事實 （最高法院104 年度第6 次刑庭會議決議意旨參照），因此 ，被告受前述⒈案件所示有期徒刑之執行完畢後，5年以內故 意再犯本件如事實欄一、㈠、㈡所示有期徒刑以上之各罪，均 為累犯。本院審酌被告前已有施用第二級毒品之前案紀錄， 經判處罪刑而易科罰金執行完畢，仍不思澈底遠離、戒絕毒 品，反再次沾染毒品而為販賣毒品牟利所誘，顯見其刑罰反 應力薄弱，基於助其重返社會並兼顧社會防衛之考量，認本 件應有加重其刑之必要，且與憲法罪刑相當原則、比例原則 無違，因認除法定刑為無期徒刑依法不得加重外，應依刑法 第47條第1項規定，均加重其刑。
㈥被告如事實欄一、㈡所示與同案被告呂政憲販賣第二級毒品犯 行，客觀上已著手實施販賣毒品犯行，然未能完成買賣而不 遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之 刑減輕之。
㈦本件是否有毒品危害防制條例第17條第2項規定適用之說明： ⒈按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至 第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。被告縱 曾於偵查或審判中否認犯罪，然僅須於偵查及審判中各有一 次自白，即符合此項減輕其刑規定；至所稱偵查中自白，當 然包括向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白在內。再該 條項規定旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒 販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不 論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後 有無翻異，即應依法減輕其刑（最高法院99年度台上字第48 74號刑事判決意旨參照）。查被告於偵查時，曾就事實欄一 、㈡所示販賣第二級毒品未遂犯行自白不諱（見偵37063號卷 第165頁、毒偵6754號卷第93頁、毒偵6755號卷第231頁）， 雖被告嗣後再次偵訊及於原審時未就此部分犯行認罪，然其 於本院準備程序、審理時，已就事實欄一、㈡所示販賣第二 級毒品未遂犯行自白犯罪（見本院卷第126頁、第171頁）， 是依上說明，應認被告如事實欄一、㈡所示販賣第二級毒品 未遂犯行符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定 ，應予減輕其刑。
⒉至被告及辯護人雖就被告如事實欄一、㈠所示販賣第二級毒品 犯行，主張依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定予 以減輕其刑云云。惟按修正前毒品危害防制條例第17條第2 項立法理由係以：「為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事 訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之
路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白 時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增列第2 項規定」等旨。是 毒品危害防制條例第17條第2 項之立法意旨，乃為使案件儘 速確定，鼓勵被告早日自新，並節省司法資源，苟被告於偵 查及審判中均自白者，即符減刑要件。而毒品危害防制條例 第17條第2 項減刑事由之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同 時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防 制毒品危害之效；故雖不論該被告之自白，係出於自動或被 動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其 於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑，不以始終承 認為必要。然此所稱之「自白」，乃對自己之犯罪事實「全 部」或「主要」部分為肯定供述之謂（最高法院99年度台上 字第6608號判決意旨參照）。準此，倘對「全部」或「主要 」之犯罪事實，予以否認，為諉責他人或避重就輕之辯解， 例如「交付」毒品僅稱係「轉讓」或「贈與」，「否認」有 「買賣」之行為，因需偵查、司法機關耗時費力調查行為人 有無營利之意圖，與節省司法資源、案件早日確定之立法意 旨有違，自不能遽以減刑（最高法院100年度台上字第4676 號判決、100 年度台上字第5172號判決意旨參照）。查被告 於警詢時供稱：伊沒有販賣毒品給陳雅玲，伊不是與呂政憲 一同販賣甲基安非他命給陳雅玲等語（見偵37063號卷第18 頁、毒偵6754號卷第12頁、毒偵6755號卷第53頁），其偵訊 時則供稱：如事實欄一、㈠所示之1兩甲基安非他命是陳雅玲 要伊幫忙找，伊答應陳雅玲幫忙找，伊跟呂政憲說伊朋友要 東西，呂政憲跟伊說他有，價錢與重量是呂政憲自己跟陳雅 玲談，當天下午伊跟呂政憲已經先到陳雅玲居處，該次呂政 憲有帶甲基安非他命1包給陳雅玲。伊想說朋友幫個忙，才 幫朋友找毒品。當天是呂政憲賣甲基安非他命給陳雅玲等語 （見偵37063號卷第231至233頁），足見被告於偵查中就自 己對於事實欄一、㈠所示與同案被告呂政憲之共同販賣第二 級毒品犯行之犯罪事實為「全部」或「主要」部分予以否認 ，其否認有買賣之行為並諉責予同案被告呂政憲而為避重就 輕之辯解，難認屬肯定供述之自白犯行，自不符合修正前毒 品危害防制條例第17條第2 項「自白」犯罪之規定，被告及 辯護人上開主張，並非可採。故被告如事實欄一、㈠部分犯 行無修正前毒品危害防制條例第17條第2項之適用。 ㈧依修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸 、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得 併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之 人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者
，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有 無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度 自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定本刑卻同為「處 無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰 金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之徒刑 ，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀 之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之 處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之 量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告如事實欄一、㈠所 示販賣第二級毒品犯行之次數為1次、對象僅證人陳雅玲1人 而已，且該次販賣毒品賺取利得非鉅，衡非販毒集團或大盤 商，可相比擬，以其情節論，惡性尚非重大不赦，前復無相 關販賣毒品前科，其因一時貪念，致罹法定刑為7年以上或 無期徒刑之重典，相對於長期大量販賣毒品之中、大毒梟而 言，被告對社會治安及國民健康之危害明顯較小，此部分其 犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕， 若處以上開法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法59條規定 ，就被告如事實欄一、㈠所示販賣第二級毒品犯行，予以酌 量減輕其刑度，方屬公允衡平。
㈨被告所犯如事實欄一、㈠、㈡所示之犯行，均同時有上述刑之 加重、減輕事由，除法定刑為無期徒刑依法不得加重外，均 依法先加後減之。而被告如事實欄一、㈡所示犯行，有2種以 上減輕事由，則依法先加重（除法定刑為無期徒刑依法不得 加重外）後遞減之。
四、上訴之判斷
㈠原審經詳細調查後，以被告犯罪之事證明確，予以論罪科刑 ，固非無見。惟查：
⒈被告於本院準備程序、審理時就事實欄一、㈠所示販賣第二級 毒品犯行、如事實欄一、㈡所示販賣第二級毒品未遂犯行均 坦承不諱，堪認其犯後尚知正視己非，是本件量刑基礎已有 變更。
⒉被告因其自白如事實欄一、㈡所示販賣第二級毒品未遂犯行， 尚應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，乃 原審未及審酌並依法減輕其刑，容有未合。
⒊經本院審酌被告犯罪之一切情狀，予以全盤考量後，認被告 如事實欄一、㈠所示之販賣第二級毒品犯行，以一般人之健 全生活經驗，在客觀上足以引起一般同情，其犯罪情狀容有 堪值憫恕之處，倘宣告法定最低度刑，仍猶嫌過重，故依刑 法第59條規定減輕其刑。原審未及審酌，而未依刑法第59條 酌減其刑，亦有未合。
㈡被告上訴意旨略以：被告對於原判決認定之共同販賣第二級 毒品既、未遂2次犯行均願意坦承犯罪。此2次犯行，應屬接 續行為，請求依集合犯論以一罪，若應分論併罰，亦請求從 輕量刑。另被告於偵查中，已對與同案被告呂政憲共同前往 陳雅玲居處交付毒品及證人陳雅玲有匯款等主要事實予以陳 明，應認被告所犯與同案被告呂政憲共同販賣第二級毒品既 遂罪部分，有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適 用。關於被告販賣第二級品未遂部分，被告偵查中更是坦承 犯罪，自符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定，亦 請求依法減刑。又本件被告所為販賣第二級毒品罪之最低本 刑為7年以上有期徒刑，實有情輕法重之失衡，請求依刑法 第59條規定酌減被告刑責。再者，被告之前案為單純施用毒 品犯行，與本案為販賣毒品犯行之罪名、罪質顯然相差甚大 ，前案只是易科罰金而執行完畢，尚難認被告有明顯反社會 性格，原判決以被告前犯施用毒品案件與本案販賣毒品案件 不同之前科犯行，認應依累犯規定加重刑責，亦難謂合。被 告業已坦承犯行，請求量定執行刑時從輕量刑，以啟自新等 語。
㈢經查，被告上訴意旨請求就事實欄一、㈠所示販賣第二級毒品 犯行依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑 云云，尚非可採，俱如前述。另被告前已屢次因施用毒品之 違反毒品危害防制條例案件而遭論罪科刑且執行完畢，卻未 能時時刻刻警惕自己摒除毒品相關惡習、完全杜絕毒品於生 活之外，反變本加厲藉由販賣毒品以為牟利，顯見被告對刑 罰之反應力甚是薄弱，在憲法罪刑相當原則與比例原則之衡 酌下，本院認除法定刑無期徒刑依法不得加重外，自有依刑 法第47條第1項規定加重其刑之必要，已說明如前，是被告 上訴請求不應依刑法第47條累犯加重云云，亦非可採。又被 告所犯如事實欄一、㈠所示之販賣第二級毒品犯行、事實欄 一、㈡所示之販賣第二級毒品未遂犯行，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰，被告上訴意旨認屬集合犯之一罪關係， 並無理由。然被告上訴意旨請求就事實欄一、㈡所示販賣第 二級毒品未遂犯行依修正前毒品危害防制條例第17條第2項 規定減輕其刑，及如事實欄一、㈠所示販賣第二級毒品犯行 依刑法第59條規定減輕其刑，並從輕量刑，則為有理由，原 判決既有上開違誤之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷 ，另為適法判決。
五、科刑審酌事項
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，不思尋求正 當工作，踏實自己人生，無視政府反毒政策及宣導，且不顧
法律之嚴厲禁制，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所 定之第二級毒品，對人體戕害甚重，竟與同案被告呂政憲共 同販賣甲基安非他命，危害國民身心健康，嚴重影響社會風 氣，助長施用毒品惡習，造成人民生命健康受損之成癮性及 危險性，亦對社會治安構成潛在性危險，所為應予非難，念 其犯後終知坦承犯行，態度尚可，另兼衡被告之犯罪動機、 目的、手段、犯後態度暨其自陳高中肄業之智識程度、另案 入監服刑前為電動遊戲場業之服務員、未婚、無子女、家中 尚有父母等生活狀況（見本院卷第172頁）等一切情狀，分 別改量處如主文欄第2 項所示之刑，並定其應執行之刑。六、沒收
㈠被告如事實欄一、㈡所示與同案被告呂政憲共同販賣第二級毒 品未遂而扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包（驗前淨重21 3.0208公克，取樣0.0018公克鑑驗用罄，驗餘淨重213.0190 公克），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於 其如事實欄一、㈡所示犯行項下宣告沒收銷燬之。至鑑驗用 罄之毒品，既已滅失，自毋庸再予宣告沒收。另上開第二級 毒品之外包裝袋難以與內裝第二級毒品完全析離，故該包裝 袋亦應一併依上開規定予以宣告沒收銷燬。
㈡扣案之本案手機1具（含門號0000000000號SIM卡1枚）係被告 持以作為聯繫如事實欄一、㈠所示販賣第二級毒品犯行及事 實欄一、㈡所示販賣第二級毒品未遂犯行所用之物，各應依 毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人 與否，分別於被告如事實欄一、㈠、㈡所示犯行項下宣告沒收 。
㈢又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑 法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。再按共同正犯犯 罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人 「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權 限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得 分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收；若共同正犯對犯 罪所得無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限 者，自不予諭知沒收；然若共同正犯對於犯罪所得享有共同 處分權限時，如彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應負共 同沒收之責。所稱負共同沒收之責，參照民法第271條「數 人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另 有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟第85條第1項前段 「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法 理，即係平均分擔之意（最高法院106年度台上字第3111號
判決意旨參照）。查被告與同案被告呂政憲如事實欄一、㈠ 所示共同販賣第二級毒品之毒品價金固為3萬元，然被告實 際所得為2,000 元，業已說明如上，此2,000元並未扣案， 既屬被告如事實欄一、㈠所示販賣第二級毒品所得財物，應 依前揭規定於其如事實欄一、㈠所示犯行項下宣告沒收，並 諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。
㈣至扣案之門號0000000000號行動電話1具（含該門號SIM卡1枚 ）為同案被告呂政憲持與被告聯絡販賣第二級毒品所用之物 ，業經原審判決於同案被告呂政憲罪刑項下宣告沒收；另未 扣案如事實欄一、㈠所示證人陳雅玲匯入本案帳戶內之甲基 安非他命毒品價金餘款2萬8,000元，屬同案被告呂政憲所有 之犯罪所得，亦經原審判決於同案被告呂政憲罪刑項下宣告 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。又扣案之現金5 萬3,500 元，尚無證據證明與本案犯行 有關，無庸宣告沒收，均併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡逸品提起公訴，被告提起上訴，由檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 28 日 刑事第二十一庭審判長法 官 林怡秀
法 官 劉元斐
法 官 蔡羽玄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳語嫣
中 華 民 國 110 年 10 月 28 日附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。