臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第2792號
上 訴 人
即 被 告 呂演清
選任辯護人 詹以勤律師（法扶）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方
法院109年度訴字第282號，中華民國110年4月21日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第37078號、第3707
9號、109年度毒偵字第987號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、呂演清明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2條第2項第1款、第2款所規定之第一、二級毒品，不得非 法持有，竟基於持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上 、第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，陸 續於108年11月10日左右等不詳時間、在不詳地點，及於108 年11月25日12時許，在位於桃園市○○區○○路000號之住都飯 店內，向真實姓名年籍不詳、綽號「胖子」之人購買如附表 所示之海洛因、甲基安非他命而持有之（其中微量因呂演清 施用而消耗，呂演清所涉施用第一、二級毒品犯行，業經原 審於110年3月10日判決不受理確定在案）。嗣民眾於108年1 1月12日在新北市○○區○○街0巷00號拾獲如附表編號7、8所示 之物報警查扣、警持臺灣新北地方法院108年度聲搜字第186 2號搜索票（下稱本案搜索票），於108年11月27日14時20分 許在新北市○○區○○○街00巷00號前、復於同日16時15分許在 呂演清位於同區成功街6巷22號11樓之居所搜索後，扣得如 附表編號1至6所示之物（如附表所示之海洛因總純質淨重31 .34公克《計算式：1.18+28.57+0.4+1.19=31.34公克》、總驗 餘淨重43.89公克《計算式：2.6+36.65+0.95+3.69=43.89公 克》，如附表所示之甲基安非他命總純質淨重不低於32.3693 公克《計算式：1.2934+29.0052+2.0707=32.3693公克》、總 驗餘淨重42.6772公克《計算式：1.59+34.9346+2.7089+3.44 37=42.6772公克》），始查悉上情
。
二、案經新北市政府警察局三峽分局報請臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本件審判範圍：
本件檢察官原起訴上訴人即被告呂演清妨害公眾往來安全罪 、意圖販賣而持有第一、二級毒品罪、施用第一、二級毒品 罪等罪，並經原審分別於110年3月10日以109年度訴第282號 就施用第一級、第二級毒品部分公訴不受理確定在案，另於 110年4月21日以109年度訴字第282號將妨害公眾往來安全罪 、變更意圖販賣持有第一、二級毒品法條而論以持有第一級 毒品純質淨重10公克以上罪均經判處罪刑在案。被告對110 年4月21日之原審判決不服提起上訴，檢察官並未上訴，惟 被告提起上訴後，於本院審判程序時表示，針對持有第一級 毒品純質淨重10公克以上部分上訴，就妨害公眾往來安全部 分撤回上訴，有本院110年9月15日審判筆錄、撤回上訴聲請 書在卷可稽（見本院卷第84、95頁）。是被告呂演清被訴施 用第一級、第二級毒品罪、妨害公眾往來安全罪部分均已確 定，非本院審理範圍；本件審理範圍，限於被告持有第一級 毒品純質淨重10公克以上部分罪（含競合持有第二級毒品逾 20公克部分），合先說明。
二、證據能力之說明：
本院認定事實所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書 證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又 檢察官、被告呂演清及其原審時指定辯護人、本院時選任辯 護人於原審準備程序、審理時及本院審理時，對於原審及本 院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文 書證據等證據，就證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結 前亦未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之 情形，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當 及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當， 依刑事訴訟法第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書 證據等，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實之認定：
上開犯罪事實，迭據上訴人即被告呂演清於警詢、偵訊、原 審及本院審理時均坦承不諱（見偵字第37078號卷第6頁背面 至10、75、76頁；原審卷第61、200、201頁；本院卷第84至 91頁），並有三峽分局108年11月27日搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、108月11日27日現場及扣案物翻拍照片、本案 搜索票附表所示之臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書、如附表 所示之同院毒品純度鑑定書、如附表所示之法務部調查局函
在卷可佐（見偵字第37078號卷第11至13、15至17、26、32 至52、86頁；偵字第37079號卷第93、94、104至107頁；原 審卷第81、82頁），且有如附表所示之物扣案可憑，足認被 告出於任意性之自白核與事實相符，可以採信。本件事證明 確，被告持有第一級毒品純質淨重10公克以上、第二級毒品 純質淨重20公克以上犯行，均堪認定，應依法論科。二、論罪之說明：
㈠被告行為後，毒品危害防制條例第11條固業於109年1月15日 修正公布，同年7月15日施行，惟此次僅修正該條第1項、第 2項、第5項至第7項，至該條第3、4項之罪則均未修正，自 無新舊法比較之問題，應逕依一般法律適用原則適用裁判時 法，合先敘明。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一 級毒品純質淨重10公克以上罪、同條第4項之持有第二級毒 品純質淨重20公克以上罪；被告以一行為觸犯該2罪，屬想 像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以持有第一 級毒品純質淨重10公克以上罪。
㈢公訴意旨雖認被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項 、第2項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪。然： 1.按毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有 第一、二級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原 因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄 未著手賣出者而言。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素 ，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有 毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實 ，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高 法院96年度台上字第1772號判決意旨參照）。 2.檢察官認定被告販賣意圖，係以被告於偵訊中之自白、被告 與暱稱「阿琦」、「琮秋」之人間之通訊軟體LINE訊息翻拍 照片為依據。查被告於警詢、原審時均堅詞否認有何販賣意 圖，辯稱所持毒品係供自己施用，甚至於偵訊之初亦持此辯 解（見偵字第37079號卷第8、75頁；原審卷第61、200、201 頁）。由此觀之，被告於原審陳稱偵訊中改口承認販賣意 圖，係為爭取交保機會而為不實自白等語（見原審卷第201 頁），尚非無稽，自難遽認被告關於販賣意圖之自白與事實 相符。又上開LINE訊息中，「（「阿琦」）想去找清兄…可 是身上又沒錢」、「（被告）你不能再欠」、「（「阿琦」 ）可以借我兩瓶，押金退時還清兄可以嗎？」、「（被告） 未來是想再給你…但是…等下我想看看」、「（「阿琦」）不 知道清兄剛考慮的……？」、「（被告）來再說」、「（被告
）嗯。同學，叫你哥哥不要每次都拿那麼少，謝謝你」等語 （見偵字第37079號卷第44、45頁），固有談及金錢、物品 往來之跡象，惟無脈絡、語境據以判斷其真意，而「阿琦」 、「琮秋」又係真實姓名年籍不詳之人，無從傳喚渠等到庭 證述上開LINE訊息內容之意涵，是難憑上開LINE訊息認定被 告有販賣意圖。被告本案持有之海洛因、甲基安非他命，無 論就純質淨重、驗餘淨重、包數觀之，固均屬非少，惟持有 毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持 有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有（例如受他人寄 藏而持有毒品，或供自行施用、轉讓他人或幫助他人施用毒 品而購入等），如無積極證據，自不得僅憑持有毒品之數量 多寡，或其所辯非基於營利目的而販入毒品之辯解不能成立 ，即推定行為人係基於營利目的而販入毒品（最高法院98年 度台上字第4875號、101年度台上字第160 號判決意旨參照 ）。參以毒品交易之動機、標的、數量，因人因案各有差異 ，未可一概而論，施用毒品者為供自己或他人共同施用目的 ，而一次購入較多數量，甚或因為一次大量購入，而可取得 較便宜的購買價格，均非無可能，據此可知，購入毒品數量 的多寡，與是否供販賣營利，並無絕對之關連，則被告關於 販賣意圖之自白之憑信性既有上述可疑之可處，實難與上開 LINE訊息互相補強參照以證明被告確有販賣意圖，依「罪證 有疑，利於被告」、「罪疑唯輕」等原則，自應為有利於被 告之認定，尚難僅憑公訴意旨所舉之證據，即認被告確有販 賣意圖。從而，公訴意旨認被告此部分涉犯意圖販賣而持有 第一、二級毒品罪，容有未洽，惟因起訴之犯罪事實與上開 所認定之犯罪事實屬基本社會事實同一，且原審審理時已告 知罪名（見原審卷第201頁），使當事人及辯護人進行辯論 ，已無礙其等之攻擊防禦權，爰依法變更起訴法條。 ㈣被告於上訴狀主張其符合自首要件，得依自首規定減輕其刑 云云(見本院卷第29頁)。按刑法第62條前段固規定，對於未 發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。然本件係警方於10 8年11月27日持臺灣新北地方法院於前一日(26日)核發之108 年度聲搜字第1862號本案搜索票(見108年度偵字第37079號 卷第13頁)，先於該日(27日)14時20分許在新北市○○區○○○街 00巷00號前對被告身體、被告駕駛之車輛(車號000000號自 用小客車)搜索，復於同日16時15分許至被告呂演清位於同 區成功街6巷22號11樓之居所搜索，而分別扣得如附表編號1 至6所示之物，而本案搜索票記載之案由為毒品危害防制條 例，故警方早已懷疑被告涉嫌違反毒品危害防制條例案件始 聲請本案搜索票而查獲本件，顯與自首要件不合，自無自首
減刑規定之適用，被告主張，於法無據，不足採信。 ㈤本件無刑法第59條規定規定之適用：
被告及其辯護人主張：「被告在被警察查獲時，已經坦承查 獲的毒品都是其所持有，偵審中均坦承不諱，再者被告母親 高齡86歲且獨居，目前可能無人照顧，請考量被告生活狀況 ，其所持有的毒品均供給施用，請依刑法第59條規定在酌減 其刑。」等語。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須 犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情， 認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用 。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他 法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其 刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適 用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕， 即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第 59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判 決意旨參照），至於被告之素行、家庭狀況、犯罪動機、手 段及犯後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不 得據為酌量減輕之理由。查被告持有如附表編號1至6所示毒 品數量非少，其中第一級毒品海洛因總純質淨重31.34公克 、第二級毒品甲基安非他命總純質淨重不低於32.3693公克 ，一旦流入市面，對於他人及社會、國家法益為害甚鉅，惡 性仍屬非輕，亦查無被告有何特殊原因或堅強事由，而在客 觀上足以引起一般人同情或憫恕之處，自無刑法第59條規定 酌減其刑規定之適用。至辯護人所陳被告素行、家庭狀況、 犯罪動機、手段及犯後態度等事項，已斟酌在法定刑內從輕 科處，自不得據為酌量減輕之理由。
三、維持原判決及駁回上訴之理由：
㈠原判決以被告此部分犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例 第11條第3項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段 、第55條等規定，並審酌被告前科素行，而本案毒品合計純 質淨重、驗餘淨重、包數皆屬非少，一旦流入市面，影響之 範圍及人數恐將既廣且眾，惟被告純係為供己用而持有，未 見有何交付他人之意圖，是流入市面之可能性非高，故對社 會之危險性尚難認重大等犯罪動機、目的、於偵審中均有坦 承犯行之犯後態度，兼衡其自陳國中肄業之智識程度，未婚 、入監執行前從事鋪地磚工作，月薪約新臺幣3至5萬元，需 撫養86歲高齡獨居之母親之家庭經濟、生活狀況(見本院卷 第90頁)等一切情狀，量處有期徒刑2年；復就沒收說明：扣 案如附表所示之物，屬本案查獲之第一、二級毒品，連同殘 留該等毒品難以析離之包裝袋，應依毒品危害防制條例第18
條第1項前段規定諭知沒收銷燬。
㈡經核原判決就此部分認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，即 應予維持。被告以其已認罪，量刑過重，請求從輕量刑為由 ，指摘原判決不當。然按關於刑之量定，係實體法上賦予法 院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為 基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌 量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院 即不得單就量刑部分遽指為不當或違法；本件經原判決逐一 剖析，並就卷內證據資料參互審酌，認定被告確有上開持有 第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重 20公克以上犯行，業如前述，並已審酌刑法第57條各項事由 始為量刑，亦屬適當，且被告所為不符合刑法第62條自首要 件 及刑法第59條情堪憫恕要件，無從依該2條規定減輕其刑 。是被告就此部分未提新事證上訴，請求減輕其刑，並無理 由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案由檢察官王宗雄提起公訴，經檢察官曾忠己到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 10 月 13 日 刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓 法 官 姜麗君 法 官 黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭雅云
中 華 民 國 110 年 10 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，
得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。