臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第2752號
上 訴 人
即 被 告 林子倫
選任辯護人 陳柏銓律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院
110年度訴字第51號，中華民國110年5月19日第一審判決（起訴
案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第28054號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、林子倫明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管第二級毒品，未經許可不得販賣、持有，竟先後 基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，
㈠林子倫於民國109年6月26日上午10時10分至下午4時52分許之 期間，使用其所有黑色小米廠牌9T型號手機1支內之LINE通 訊軟體（下稱LINE）與林家樑聯繫，約定以新臺幣（下同） 3千元價格販售甲基安非他命1公克予林家樑，林子倫指示林 家樑將2千元匯入林子倫父親林宜龍之中國信託商業銀行帳 號000000000000號帳戶（下稱中國信託帳戶），林子倫再於 同日下午4時52分後未幾，當面向林家樑收取餘款1千元（共 得款3千元），並帶同林家樑至新北市三重區國道路1段附近 ，林子倫自行前往毒品上游徐正宇位於國道路1段之住處內 （地址詳卷頁），持3千元向徐正宇購入甲基安非他命，並 當場從中取得部分甲基安非他命供己施用，再下樓將所餘販 入之甲基安非他命，交付給在樓下等待之林家樑，而以此方 式販售甲基安非他命給林家樑，藉從中扣除部分甲基安非他 命之量差以營利。
㈡林子倫另基於販賣第二級毒品之犯意，於109年7月3日晚間6 時16分至10時15分許之期間，透過前揭手機內之LINE與林家 樑聯繫，約定以3千5百元之價格販售甲基安非他命1公克與 林家樑，林家樑於同日晚間7時19分許，依約匯款3千5百元 至林子倫之台新國際商業銀行帳號00000000000000號帳戶（ 下稱台新銀行帳戶）後，林子倫則於同日晚間10時15分許後 不久，在新北市○○區○○路0段00巷0號附近販售甲基安非他命 約1公克給林家樑以營利。
嗣因林家樑於109年7月7日遭警方查獲持有於同年月3日向林
子倫購得之部分甲基安非他命，林家樑供出其毒品上游為林 子倫，因而查獲上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
本案相關具有傳聞性質的證據資料，檢察官、上訴人即被告 林子倫及其辯護人均表示不爭執證據能力（見本院卷第68至 71頁），所為意見均為證明力問題，且本案所引用的非供述 證據，也是合法取得，依法均可作為認定犯罪事實的依據。貳、實體方面
一、認定犯罪所憑之證據及理由
訊據被告矢口否認有何販賣甲基安非他命犯行，辯稱：雖於 上開時、地先後向林家樑收取金錢，嗣交付林家樑甲基安非 他命，但林家樑所給3千元，伊隨即向徐正宇購買1公克甲基 安非他命，原封不動轉交林家樑，僅幫林家樑購買。林家樑 所付3千5百元，其中林家樑以500元貼補油錢，伊加油後開 車至淡水向藥頭買3千元之甲基安非他命，亦係幫林家樑跑 腿，而未賺錢云云。根據被告方面的答辯與主張，本院認為 本案主要爭點如下：被告先後二次與林家樑議定價款收受價 金並購入甲基安非他命後，再交付林家樑，是否為幫助施用 ?有無營利意圖？經查：
㈠按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，舉凡看貨、議價 、洽定交易時地、收款、交貨等均為有關販賣罪之構成要件 行為。又雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「 販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中 取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言， 販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘 因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣 導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策 ，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品 無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一 般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣 毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及 管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每 次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙 方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝之寬嚴，及購買 者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其 標準，非可一概而論。是販賣之利得並不固定，然縱使販賣 之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣
行為仍為相同。
㈡被告所為該當販賣毒品之構成要件行為並非幫助施用 被告於原審自承證人林家樑於109年6月26日上午10時10分至 下午4時52分許之期間，利用前述小米手機內之LINE聯繫以3 千元購買甲基安非他命，並支付款項，嗣林家樑於同日下午 4時52分後，駕車至新北市三重區力行路某處會合，二人一 同前往新北市三重區國道路1段附近，被告自行前往毒品上 游徐正宇位於國道路1段之住處內，持3千元向徐正宇購入甲 基安非他命，復下樓交付林家樑甲基安非他命。被告另於10 9年7月3日晚間6時16分至10時15分許之期間，與林家樑透過 LINE聯繫，林家樑表明想購買3千元之甲基安非他命1公克， 並願額外支付500元，而以總價3千5百元買受甲基安非他命1 公克，林家樑於同日晚間7時19分許，匯款3千5百元至林子 倫之台新銀行帳戶，且於同日晚間10時15分許，駕駛上開車 輛至新北市○○區○○路0段00巷0號附近與被告會面，被告將甲 基安非他命1公克交付與林家樑等情無訛，核與證人林家樑 於偵查及原審審理中具結證述情節相符（偵卷第205-207頁 、原審卷第197、198、201、202、206、207頁）。並有被告 之父林宜龍之中國信託銀行帳戶交易明細、被告與林家樑間 之LINE對話紀錄及語音譯文1份，以及林家樑於109年7月3日 向被告購毒，於同年月7日遭警方盤查扣得之白色或透明晶 體，經送驗內含甲基安非他命成分（驗前淨重0.2264公克， 取樣0.0015公克鑑驗用畢，驗餘淨重0.2249公克），有臺北 榮民總醫院109年8月25日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分 鑑定書在卷可證（見偵卷第199頁、第45-64頁、第191頁） ，復有上開第二級毒品甲基安非他命毒品扣案可資佐憑。是 被告上開與林家樑議價，分別收取費用3千元及3千5百元， 約定時間或一同前往交易地點或指定交易地點，嗣均交付林 家樑毒品，被告所為已屬販賣毒品之議價、洽定交易時地、 收款、交貨之構成要件，自非幫助施用。
㈢被告主觀上有營利之意圖及販賣故意
⒈犯罪事實一㈠部分
⑴被告於109年6月26日傳訊息給證人徐正宇稱「一樣」，此為 二人間之暗示，即平日被告以3千元向徐正宇購買1公克甲基 安非他命之交易，當天被告傳訊後約1個小時左右至徐正宇 家，待了20幾分鐘，在場有被告、徐正宇及其女友三人，聊 及遊戲，被告當場以徐正宇提供之工具，施用向徐正宇所購 該包甲基安非他命，被告並未全部施用等情，業經證人即毒 品上游徐正宇於原審審理具結證述甚詳（見原審卷第192-19 5頁），參諸證人林家樑於原審審理中證稱：我當天匯款2千
元，再當面交給被告1千元，我跟被告一起開車過去到藥頭 家樓下，被告上去在樓上待了10分鐘左右，下樓後把甲基安 非他命交給我等語（原審卷第203-206頁），雖徐正宇與林 家樑間就被告所待時間久暫並非全然一致，然此屬二人主觀 之感受，但可認客觀上被告確有在毒品上游徐正宇住處內停 留相當之時間，足供被告施用部分購入之甲基安非他命，而 非向徐正宇買取進貨毒品後隨即下樓無誤。且證人徐正宇作 證時對於該次毒品交易在場人、被告使用何工具施用、聊天 內容均能清楚證述，並能確定的是6月26號發生的事等語（ 原審卷第196頁），顯係親身經歷始能為如此清楚之證述， 是證人徐正宇雖針對當次交易被告傳送訊息相約購買毒品、 交易確切時間無從追憶，考量案發時迄於原審作證時已有相 當之時間，而人之記憶能力有限，其未能針對細節完整證述 ，與常情無違，並不影響其證述之可信性，辯護人以徐正宇 對於該次交易過程證述不清而不可信，或被告停留時間甚短 ，並未逗留先行施用毒品為辯，均不足採。
⑵被告據以向徐正宇購入甲基安非他命，而從中先施用部分甲 基安非他命，被告客觀上已先行對該購入之甲基安非他命剋 扣後予以使用支配，顯以該包甲基安非他命之所有權人自居 ，被告再將施用所餘之甲基安非他命交付林家樑，而作為林 家樑先前支付3千元之對待給付，被告扮演進貨後再售出甲 基安非他命之角色，並從中賺得量差之利益，已該當意圖營 利販賣第二級毒品之客觀構成要件，被告主觀上對於上情有 所認識仍決意為之，被告自有販賣第二級毒品之主觀犯意及 營利意圖甚明。則被告、辯護人均辯稱僅是代為購買甲基安 非他命，原封不動轉交林家樑等語，與事證不符而不可取。 ⒉犯罪事實一㈡部分
⑴證人林家樑於109年7月3日聯繫被告買賣甲基安非他命時，已 明確表明欲額外加價500元做為促成交易之邀約，被告亦回 應該次價金為3千5百元，並可將差額做為油錢補貼，此由被 告與林家樑間109年7月3日之LINE對話紀錄：「林家樑：來3 千。被告：你發財了啊，可以等晚點嗎，9點左右因為現在 不方便跑」(偵字第28054號卷第49頁）、「林家樑：9點我 女友就回家了，現在沒辦法嗎。被告：等等我問看看。林家 樑：快幫我多500給你…略…」、「被告：00000000000000（ 按即前述台新銀行帳戶），樑哥這次3500喔，太感動了，讓 我貼一下油錢」(偵字第28054號卷第51頁）觀之甚明。是被 告109年7月13日客觀上購入甲基安非他命成本，與售出給林 家樑之3千5百元價格，兩者間必然存有價差，該價差則由被 告所取得，至於該500元價差之用途，被告是否果真使用於
汽油之補貼或其他用途，僅屬被告與林家樑議定毒品交易過 程時，被告個人內心計算成本、獲利之考量，與營利意圖無 涉，遑論被告於警詢中亦坦承該次是販賣甲基安非他命給林 家樑一節不諱（偵卷第10、11頁），斟以被告於原審審理中 坦承該次是向林家樑收取3千5百元（原審卷第83頁），顯見 被告最終是以高於雙方既有「1公克甲基安非他命3千元」價 格行情以上，多收500元，做為交付甲基安非他命給林家樑 之對價，被告獲得至少500元之現金，被告主觀上當有營利 意圖，並非單純為便利林家樑施用而代為購買毒品至明，被 告雖曾於對話中所稱可退500元，然此並未實現，亦不影響 被告販賣甲基安非他命給林家樑犯行之成立，辯護人以被告 無營利意圖，僅係幫助施用為辯，委無可採。
⑵又證人林家樑已就109年7月3日不方便出門，雖向被告傳訊「 來3千」就是指1公克甲基安非他命3千元，「快幫我多500給 你」的500是指我給被告的車資，但因被告不便前來，遂自 行開車向被告拿甲基安非他命等語，於原審結證甚詳（原審 卷第201頁），佐以二人該次交易之全部對話紀錄及譯文（ 偵字第28054號卷第51-54、59-64頁），灼然益認證人係向 被告表明交易安非他命，並非要求代購，且林家樑也未因此 要求被告退款500元，仍願意以多支付500元方式來促成本次 交易，足認證人林家樑另於原審所為被告並未賺到利潤，實 屬迴護之詞，並不可信。
㈣綜上所述，被告先後販賣第二級毒品予林家樑之行為至明， 所辯核屬事後卸責之詞，並不可採，本案事證明確，被告聲 請再次傳喚證人徐正宇，自無必要，是被告犯行洵堪認定， 應依法論科。
二、論罪
㈠罪名
⒈新舊法比較
被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項 業於109年1月15日修正公布，並自公布後6個月生效施行。 修正後毒品危害防制條例第4條第2項將法定刑提高。另同條 例第17條第2項則修正為「犯第四條至第八條之罪於偵查及 歷次審判中均自白者，減輕其刑。」明定於偵查及歷次審判 中均自白者，始減輕其刑，經比較新舊法之結果，修正後規 定未較有利於被告；故依刑法第2條第1項前段規定，即應適 用109年1月15日修正公布前（下稱修正前）毒品危害防制條 例第4條第2項、第17條第2項之規定論處。 ⒉被告先後二次販賣第二級毒品甲基安非他命予林家樑，核其 所為，各係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第
二級毒品罪（共2罪）。其持有毒品之低度行為為販賣之高 度行為所吸收，不另論罪。
㈡罪數
被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 ㈢刑之減輕
⒈被告於警詢中供出其犯罪事實一㈠售出之毒品，是於109年6月 26日向徐正宇販入，警方因而查獲徐正宇，徐正宇所涉109 年6月26日販賣甲基安非他命給被告之犯行，後經檢察官起 訴，由原審法院以109年度訴字第1151號判決判處有罪，此 觀諸被告109年7月9日警詢筆錄、新北市政府警察局海山分 局109年7月15日新北警海刑字第1093952390號刑事案件報告 書、徐正宇另案起訴書、判決書各1份可證（偵字第29302號 卷第2、3、11-13頁、原審卷第105-115頁），被告顯已供出 犯罪事實一㈠所販售第二級毒品之來源，偵查機關並因而查 獲該毒品來源即徐正宇，故被告此部分犯行有毒品危害防制 條例第17條第1項減刑規定之適用，但依其犯罪情節及供出 來源，協助偵查機關追查來源之情況，並無免除其刑之必要 。
⒉被告於警詢中坦承有犯罪事實一㈡所載販賣甲基安非他命之事 實，於原審審理中則坦承有從中多收500元之事實，解釋上 ，被告對於意圖營利販賣第二級毒品之犯罪構成要件，偵審 中均有所承認，至被告主觀及不法意識上對於該500元定性 之認知為何，容屬被告個人內部之成本或獲利考量或對於法 律規定之了解程度，對於營利意圖之認定並不影響（最高法 院101年度台上字第709號判決意旨參照），是被告主觀上雖 不認為該500元為所賺得之價差獲利，仍不影響被告有自白 犯罪事實構成要件之效力，是被告犯罪事實一㈡應有修正前 毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白規定之適用，應減 輕其刑。至被告雖亦承認犯罪事實一㈠收取價金及交付毒品 之事實，然一再辯稱是原價轉讓，也否認有賺得毒品量差之 犯罪事實，被告既否認「意圖營利」之構成要件，難謂已就 販賣毒品之犯行有所自白（最高法院109年度台上字第4986 號判決意旨參照），自無上開自白減刑規定之適用。 ⒊按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定 低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第 1165號、69年度台上字第291號判決意旨參照）。是如別有 法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後， 猶嫌過重時，方得為之。而販毒本為法之所禁，染毒更令人 捨身敗家，毒品危害防制條例之特別法制定本旨即在遏止毒
品擴散，今被告有施用毒品之紀錄，其應知毒品成癮之痛苦 與困擾，仍販賣毒品，助長流通，危害他人身心健康與社會 治安，衍伸之社會成本非輕，具有一定程度之主觀惡性。不 惟客觀上殊乏情堪憫恕之處，抑且被告前揭犯行，已各得依 毒品危害防制條例第17條第1、2項規定減輕其刑，衡情並無 科以最低刑度仍嫌過苛而有情輕法重之情形，自不得依刑法 第59條之規定酌減其刑。
參、駁回上訴之理由
一、原審認被告二次販賣毒品犯行事證明確，並論述量刑及沒收 :
㈠審酌被告2度販賣甲基安非他命給曾有同事關係之林家樑，助 長毒品流通，並取得3千、3千5百元之毒品價金，被告犯罪 事實一並同有取得毒品量差（即取少量先行施用）之利潤， 犯後否認犯罪事實一㈠有營利意圖並賺得毒品量差（即從中 取得毒品施用之利益），就犯罪事實一㈡雖坦承販賣毒品之 主要構成要件事實，然仍堅稱僅有幫助施用，難認對自己犯 行有何具體之悔意，惟被告犯後供出毒品上游，另兼衡被告 目前24歲年紀尚輕，仍有相當社會復歸可能性，兼衡其素行 、自陳國中畢業，曾從事做粗工、物流工作，目前無業，靠 父親扶養，家庭經濟狀況普通等一切行為人情狀，至被告前 因施用第二級毒品案件，經原審法院以104年度簡字第3795 號判決判處有期徒刑2月確定，於106年6月14日易科罰金執 行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可佐。其於受有期徒刑 執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪固為累 犯。依司法院釋字第775號解釋意旨，考量被告上開構成累 犯之犯罪紀錄，為自殘型之毒品濫用犯罪，與本案所犯販賣 第二級毒品之罪名、犯罪手法不同，並無重複犯同一犯罪之 特別惡性，認為此構成累犯之素行，不適用刑法第47條累犯 規定加重處斷刑，視為量刑審酌因子即可，而分別量處有期 徒刑3年2月及3年10月，復依被告販毒給同一對象，期間較 近、犯罪同質性較高，依整體犯行之不法程度以及被告再犯 可能性，依刑法第51條第5款限制加重原則，定應執行刑有 期徒刑5年2月。
㈡另就未扣案林子倫所有黑色小米廠牌9T型號之手機1支，被告 供承為其所有供聯絡本案販賣第二級毒品所用之工具（原審 卷第82、84頁），依毒品危害防制條例第19條第1項，不問 屬於犯罪行為人與否，於各次犯行項下宣告沒收。被告先後 2次販毒行為，均不扣除成本，以被告實際取得之毒品價金3 千元、3千5百元，計算其犯罪所得，依刑法第38條之1第1項 前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一
部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告犯罪事 實一㈠所施用之少量甲基安非他命，性質上屬被告犯罪所得 ，然此部分之沒收執行與追徵換算不易，實益不高，對照被 告遭量處之徒刑刑期長度，並無刑法上之重要性，故依刑法 第38條之2第2項不予諭知沒收及追徵。又證人林家樑遭警所 扣於犯罪事實一㈡向被告購得之部分甲基安非他命，為被告 售出移轉至林家樑所持有支配；又被告供稱於109年7月8日 遭扣之甲基安非他命、殘渣袋及玻璃球（偵卷第33頁），為 其施用所剩（本院卷第208頁），均無證據可認該等物品與 本案有何關聯性，以上均不於本案沒收銷燬。經核認事用法 並無違誤，量刑及沒收亦堪妥適，應予維持。
二、被告上訴以犯罪事實一㈠被告所為係幫助施用非販賣行為， 應論以幫助施用之罪，應給予緩刑；且證人徐正宇證述對交 易過程及時間不復追憶，卻對被告施用記憶猶新，證言自不 可採，亦不應僅以林家樑證述有交付3千5百元予被告，即認 被告先後二次從中賺取任何利潤而有營利意圖，犯罪事實一 ㈡刑度較藥頭為重，應輕判云云。然查:被告已經與證人林家 樑議價，分別收取費用3千元及3千5百元，約定時間或一同 前往交易地點或指定交易地點，嗣均交付林家樑毒品，被告 所為已屬販賣毒品之議價、洽定交易時地、收款、交貨之構 成要件，自非幫助施用。且被告確有於犯罪事實一㈠向上游 徐正宇購得毒品後停留該處相當時間施用毒品，而取得量差 ，另犯罪事實一㈡另收取500元價差利益，其主觀亦有營利之 意圖與販賣之故意，均已認定如上。且本件原審已斟酌刑法 第57條各款所列情狀為被告量刑之基礎，並無偏執一端，致 明顯失出失入情形，亦無被告所稱量刑過重。又被告所犯二 次販賣毒品罪所諭知之刑度，無從適用刑法第74條宣告緩刑 。是被告上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳育增提起公訴，檢察官越方如到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 10 月 19 日 刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌 法 官 雷淑雯
法 官 吳定亞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 郭侑靜
中 華 民 國 110 年 10 月 20 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。