臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第2627號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蔡子麒
選任辯護人 卓品介律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方
法院109年度訴字第1305號，中華民國110年6月11日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第18220號、109
年度偵字第26983號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表二轉讓禁藥罪部分撤銷。
甲○○犯如附表二所示之罪，處如附表二主文欄所示之刑。其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管 之第二級毒品，非經許可，不得擅自持有、販賣及轉讓，亦 明知大麻屬藥事法所列管之禁藥，不得任意轉讓，竟為下列 行為：
㈠基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以扣案如附表三編號3所 示之行動電話為聯絡工具，於附表一編號1 、2 、4 至14「 交易時間」欄所示之時間，以如附表一編號1 、2 、4 至14 「聯絡方法」欄所示之方式，與如附表一編號1 、2 、4至1 4「購毒者」欄所示之人聯繫後，以如附表一編號1 、2、4 至14「交易金額」欄所示之金額，於如附表一編號1 、2 、 4 至14「交易地點」欄所示之地點，販賣如附表一編號1 、 2 、4 至14「交易數量」欄所示數量之大麻13次以牟利；又 以附表一編號3 「聯絡方法」欄所示方式與周晉安聯繫後， 於附表一編號3 「交易時間」欄所示時間，在如附表一編號 3 「交易地點」欄所示之地點與周晉安碰面，擬以新臺幣（ 下同）3,300 元之價格出售大麻3 公克予周晉安以牟利，惟 因甲○○未能取得大麻交付予周晉安而未遂。
㈡基於轉讓禁藥即第二級毒品大麻之犯意，於附表二「轉讓時 間」欄所示時間，在附表二「轉讓地點」欄所示地點，無償 轉讓重量不詳（無證據可認甲○○轉讓之數量超過淨重10公克 以上）之大麻予陳彥旭施用。
二、嗣因周晉安另案涉嫌販賣大麻（業經原審判決有罪）遭查獲
，經供出毒品來源為甲○○，為警循線於民國109 年6 月1日 上午8 時30分許，在甲○○位在桃園市○○區○○路0 段00 0巷00 號10樓之居所查獲，甲○○於偵查犯罪之機關尚未發覺其如附 表一編號7 至14、附表二所示犯行前，主動向員警坦承上開 犯行，自首而接受裁判，並經警扣得如附表三所示之物，因 而查悉上情。
三、案經新竹市警察局第三分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官 指揮偵辦後起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
本判決以下援引之審判外供述證據以及書證，本案當事人均 未爭執其證據能力（本院卷第86至92頁、119至126頁），而 該等證據經本院審酌並無違法取得之情況，認為適宜做為證 據，自應有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、事實欄一㈠販賣毒品部分：
上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理中 均坦承不諱（偵字第18220 號卷第11頁至第23頁、第117 頁 至第120 頁，原審卷第74頁至第82頁、第156 頁、本院卷第 130頁），其所為附表一編號1至14所示販賣大麻之犯行，核 與證人周晉安、黃元廷於警詢、偵訊時證述，證人呂明維、 葉家瑋於偵訊及原審審理中之證述之情節大致相符；此外， 另有通訊軟體對話截圖照片在卷可稽（偵字18220號卷第83 頁至第98頁、第99頁至第101 頁），並有查獲現場照片暨扣 押物品照片附卷可參（偵字18220 號卷第59頁至第82頁）， 且有如附表三編號3 、5 所示之物扣案可佐。又證人黃元廷 及呂明維為警所採集之尿液，經以氣相層析質譜儀法確認檢 驗結果，均呈大麻代謝物陽性反應，亦有新竹市警察局偵辦 毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限 公司出具之濫用藥物檢驗報告在卷可參（偵字26983 號卷第 177 頁、第179 頁、第181 頁、第183 頁），並且據被告於 警詢時稱：我是以進價加上每公克300 元至400 元之價格售 出，每公克獲利約300 元至400 元等語（偵字26983號卷第3 1頁）；於偵查中稱：販賣大麻每公克獲利300 元至400 元 ，但今年進價比較貴，所以獲利應該是200 元至300 元等語 （偵字18220號卷第119 頁）；於原審準備程序時稱：販賣 大麻1 克之獲利約200 元至300 元等語（原審卷第79頁）。 且被告與購毒者周晉安、呂明維、葉家瑋、黃元廷等人非親 非故，接獲其等之聯繫後即甘冒重刑之風險前往指定地點進
行交易，衡情自係有利可圖。從而，被告就事實欄一㈠事證 明確，被告販賣第二級毒品犯行洵堪認定，應予依法論科。二、事實欄一㈡轉讓禁藥部分：
上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理中 均坦承不諱（偵字18220號卷第11頁至第23頁、第117 頁至 第120 頁，原審卷第74頁至第82頁、第156 頁、本院卷第13 0頁），核與證人陳彥旭於偵訊及原審審理時證述（偵字182 20 號卷第263 頁至第267 頁，原審卷第131頁至第136頁） 之情節大致相符，足認被告前開任意性之自白，核與上揭各 事實相符，洵堪採信。從而，事實欄一㈡部分事證已臻明確 ，被告轉讓禁藥犯行堪以認定，應予以依法論科。參、論罪
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告於事實欄一㈠所示犯行後，毒品危害 防制條例第4條第2項、第17條第2項均於109年1月15日修正 公布，並於109年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第 4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期 徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金 。」修正後同條項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品 者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500 萬元以下罰金。」；修正前毒品危害防制條例第17條第2項 規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減 輕其刑。」，修正後同條項則為：「犯第4條至第8條之罪於 偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較修正前、 後，毒品危害防制條例第4條第2項規定，構成要件並未變更 ，然有期徒刑及罰金之刑度均較修正前提高，又修法前之毒 品危害防制條例第17條第2項既僅規定「審判中」，而未規 定被告應於「歷次審判中」均自白，則縱被告於歷次審判中 ，僅只1次自白犯罪，依司法實務通說，仍應認其該當該條 項「審判中」之規定，而減輕其刑，是修法後之規定限縮須 被告「歷次審判中」均自白，始有該條項減輕其刑規定之適 用，顯然對被告之刑罰有不利之實質影響。準此以觀，經本 院綜合該次修法全部罪刑之結果而為比較，修正前之規定對 被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，本案就被告事 實欄一㈠所示犯行，應適用被告行為時之法律即修正前毒品 危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定論處，合先 敘明。
二、查大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二 級毒品，並為藥事法第22條第1項第1款公告列管之禁藥，不
得轉讓，故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人， 同時構成毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪 及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合之情形； 而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定刑 為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰 金」，藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定刑為「7年以下 有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」，則轉讓甲基 安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9 條第1項、第2項所定轉讓毒品達一定數量、成年人對未成年 人犯轉讓毒品罪或明知為懷胎婦女而對之犯轉讓毒品罪等應 予加重其刑之情形者，依重法優於輕法之法理，即應優先適 用藥事法第83條第1項之規定處斷。經查，本案尚無證據證 明被告轉讓第二級毒品之數量已逾「轉讓毒品加重其刑之數 量標準」第2條第1項第2款所定淨重10公克以上之標準，且 受轉讓人陳彥旭並非未成年人或懷胎之婦女，故事實欄一㈡ 部分事證已臻明確，被告轉讓禁藥犯行堪以認定，即應論以 藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
三、核被告就事實欄一㈠部分，如附表一編號1、2、4至14所為， 均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒 品罪；就附表一編號3所為，則係犯修正前毒品危害防制條 例第4 條第6 項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；就事實 欄一㈡所為係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。另被告於 偵查中稱無償提供大麻供證人陳彥旭施用數次，核與證人陳 彥旭於偵查及原審審理中證稱曾施用被告無償提供之大麻數 次之證述大致相符，被告曾無償提供大麻供證人陳彥旭施用 乙節應可認定。既被告曾無償提供大麻供證人陳彥旭施用， 即無法排除被告於109 年2 月4 日凌晨確實僅係基於無償轉 讓之意思而交付毒品大麻予證人陳彥旭，是檢察官就被告於 109 年2月4 日凌晨某時係基於營利之意圖，而販賣大麻予 證人陳彥旭之舉證尚嫌不足，依罪證有疑惟利被告之原則， 應認被告此部分所涉僅為無償轉讓。從而，公訴意旨認被告 此就事實欄一㈡部分所為係涉犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪，容有誤會。然因二罪之基本 社會事實同一，且由重罪變更為輕罪，無礙於被告防禦權之 行使，爰依法變更起訴法條。被告販賣大麻前，持有大麻之 低度行為，應為其販賣大麻之高度行為所吸收，不另論罪。 又藥事法未設有處罰持有禁藥之規定，是其持有行為自亦無 為轉讓之高度行為吸收之餘地。
四、被告上開所為販賣第二級毒品（如附表一編號1 、2 、4 至 14）、販賣第二級毒品未遂（如附表一編號3 ）、轉讓禁藥
等犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 五、刑之減輕：
㈠被告就事實欄一㈠部分、如附表一編號3 所示犯行，已著手於 販賣第二級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第 25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕其此部分之刑。 ㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項 定有明文。查，被告就事實欄一㈠部分，如附表一編號1 、2 、4 至14所示販賣第二級毒品犯行，及被告就附表一編號3 所示販賣第二級毒品未遂犯行，於偵查、原審及本院審理 時均自白不諱，已如前述，爰依修正前毒品危害防制條例第 17條第2項規定，予以減輕其刑。另就如附表一編號3 所示 販賣第二級毒品未遂犯行部分，並依法遞減之。 ㈢關於被告就事實欄一㈡轉讓禁藥部分，按行為人轉讓同屬禁藥 之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數 量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，則應依 較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥論處，如行為於偵查及 歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑（參照最高法院刑事大法庭109年度台上大 字第4243號裁定意旨）。查本件被告就其轉讓大麻之事實， 於警詢、偵查、原審審理及本院審理中均自白犯行，而大麻 除為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒 品外，同屬藥事法第22條第1項第1款所列管之禁藥，揆諸上 開說明，被告所犯事實欄一㈡轉讓禁藥罪部分亦得依修正前 毒品危害防制條例第17條第2項規定於偵查及審判中自白減 輕其刑規定之適用，爰依法減輕其刑。
㈣查被告就事實欄一㈠，如附表一編號7 至14所示犯行及事實欄 一㈡所示犯行，為警方尚未知悉犯罪前，即自首此部分犯行 ，後由警方追查相關犯罪過程等節，此有新竹市警察局第三 分局110 年3 月12日竹市警三分偵字第1100005546號函檢送 之職務報告在卷可參（見原審卷第86頁、第88頁），是被告 就事實欄一㈠，如附表一編號7 至14所示犯行及事實欄一㈡所 示犯行，係被告犯後於有偵查犯罪職權之公務員有確切根據 合理懷疑被告係本案犯人前，主動供出並接受裁判，符合刑 法第62條對於未發覺之罪自首之要件，爰依刑法第62條前段 規定，減輕其刑，並就附表一編號7 至14所示犯行，依刑法 第70條之規定遞減之。
㈤按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列 事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，
惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之 領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57 條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可 憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀 上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重 ），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第 57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始 可予以酌減，有最高法院70年度第6次刑事庭會議決議可參 。而販賣第二級毒品罪之法定刑於毒品危害防制條例修正前 為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以 下罰金」、修正後為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得 併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品 之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟 者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通 有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程 度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同 為「無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘足以懲儆，並 可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡 性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59 條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當 ，符合比例原則。再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正 義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使 輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法 第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款 事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院（法官 ）以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。復參酌釋字第26 3號解釋，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第59條酌量 減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無牴觸。是若 有情輕法重，及刑法第59條所規定之情，對被告所犯之罪酌 量減輕其刑，自為法之所許。查：
⒈事實欄一㈠、如附表一編號1 至2 、4 至6 所示販賣第二級毒 品犯行部分：販賣第二級毒品對社會風氣及治安危害重大， 為政府嚴加查緝之犯行，而被告正值青壯之年，卻不思以合 法方式賺取金錢，為求輕鬆賺取報酬，竟多次販賣第二級毒 品，或轉讓禁藥，而助長毒品流通，戕害國人健康，應予非 難，然審酌被告年紀尚輕，於行為時僅20餘歲，涉世未深， 且前無任何犯罪科刑處罰紀錄，有本院被告前案紀錄表足稽 ，素行非劣，且遭查獲之販毒次數，數量、價格並非甚鉅， 賺取之利潤亦不多，自始至終均坦承犯行，表現悔意，本件
所為應係毒品交易之下游，惡性情節較諸大量走私進口或長 期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，洵屬下游 小額零星交易，而觀其全部犯罪情節，相較於長期、大量販 賣毒品之真正毒梟而言，對於社會秩序與國民健康之危害較 為有限，倘科以法定最低度刑，仍嫌過苛，難謂符合罪刑相 當性及比例原則，亦無從與真正長期、大量販賣毒品之惡行 區別，是以本院斟酌上情，認縱對被告科以法定最低度刑， 仍有情輕法重之失衡情狀，爰適用刑法第59條規定，就其所 為事實欄一㈠、如附表一編號1 至2 、4 至6 所示販賣第二 級毒品部分，酌減其刑，並遞減輕其刑。
⒉事實欄一㈠、如附表編號3 、7 至14、事實欄一㈡部分：另刑 法第59條之酌量減輕其刑，以宣告法定最低度之刑猶嫌過重 者，始有其適用（最高法院44年台上字第413號、45年台上 字第1165號、51年台上字第899號、61年台上字第1781號、6 9年台上字第4050號判決參照）。查修正前毒品危害防制條 例第4 條第2 項，藥事法第83條第1 項之法定刑度分別為無 期徒刑或7 年以上有期徒刑（另得併科罰金），7 年以下有 期徒刑（另得併科罰金）等，且事實欄一㈠附表一編號3 、7 至14所示犯行依上開規定遞減輕其刑後，其法定最低刑度 可減至1 年9 月以上有期徒刑，而事實欄一㈡之轉讓禁藥犯 行，業依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其 刑，其法定最低度刑則為有期徒刑1月，實未見有何特殊之 原因或環境客觀上足以引起一般人同情，本院認無從依刑法 第59條之規定酌減其刑，是被告之辯護人此部分所請尚有未 合，附此敘明。
六、上訴駁回部分（事實欄一㈠販賣第二級毒品部分） ⒈原判決認被告有其事實欄一㈠（即附表一編號1至14）所示販 賣第二級毒品大麻犯行，分別依修正前毒品危害防制條例第 4條第2項、第6 項、第2 項規定予以論處，並以行為人之責 任為基礎，審酌被告無視政府嚴禁毒品之禁令，販賣第二級 毒品第二級毒品大麻，戕害他人健康並助長毒品氾濫之風， 犯罪情節非輕，惟考量被告始終坦承犯行，甚至自首其大部 分犯行，於警詢及偵查中已交代交易經過，並坦承全部犯行 ，斟酌本案販賣毒品之數量，顯非集團控制者或大盤毒梟， 所販賣對象又僅係身邊吸毒朋友互通有無，並非對外向不特 定人士販毒之盤商，犯後態度尚可，暨被告之犯罪動機、目 的、犯罪手段、販賣所得多寡、素行、大學畢業之智識程度 、目前待業中等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之 刑，並定其應執行之刑有期徒刑3年。併就沒收部分敘明：⒈ 被告就附表一編號1 、2 、4 至8 、10至14所示之販賣第二
級毒品所得，既係被告販賣毒品之所得，雖未經扣案，仍應 依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，分別於被告所 涉如附表一編號1 、2 、4 至8 、10至14所示販賣第二級毒 品罪項下宣告沒收，如全部或一部不能或不宜執行沒收時， 追徵其價額。又附表一編號3 所示之販賣第二級毒品未遂犯 行，因未交易成功，衡情應尚未取得此部分報酬；另附表一 編號9 部所示之販賣第二級毒品犯行，證人葉家瑋於原審審 理中證稱其還未給付價金600 元予被告等語（原審卷第141 頁），卷內復無事證足認被告就附表一編號3 、9 所示犯行 有實際收受犯罪所得，自無犯罪所得宣告沒收之問題，爰不 諭知沒收。至扣案之3 萬4,900 元，被告雖稱其中部分為自 己之存款，部分為販賣毒品所得，但無法區分等語（原審卷 第80頁、第153 頁），然無證據顯示扣案之現金3 萬4,900 元與本案被告所涉販賣第二級毒品有何關連，爰不予宣告沒 收。⒉扣案如附表三編號1 所示之乾燥植物1 包（驗前淨重9 .939公克，驗餘淨重9.891 公克），經送驗結果確檢出含有 第二級毒品四氫大麻酚成分；又扣案如附表三標號2 所示之 白色粉末1 包（驗前淨重0.186 公克，驗餘淨重0.173 公克 ），經送驗結果確檢出含有第三級毒品愷他命成分，此有台 灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之毒品證物鑑定分析 報告在卷可考（見偵字第26983 號卷第201 頁、第205 頁） ，核分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款管 制之第二級毒品、第三級毒品，然被告於原審審理中時供稱 扣案之大麻及愷他命係其自行施用等語（原審卷第80頁、第 153頁），又無積極證據可證上開物品與本案有關，故此部 分不予沒收，宜由檢察官另為適法之處理。⒊按犯毒品危害 防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項 、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人 與否，均沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之 物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，毒品危害防制條例第19 條第1 項及刑法第38條第2 項前段分別定有明文。扣案如附 表三編號3 之行動電話1 支及編號5 之電子磅秤1 台，分別 為供被告為事實欄一㈠及預備供如附表一編號3 所示販賣第 二級毒品犯行之用，業據被告於原審審理中供述在卷（原審 卷第80頁、第153 頁），該等物既係供或預備供被告為事實 欄一㈠所示販賣第二級毒品犯行所用之物，自應依前揭規定 於附表一主文欄所示罪項下宣告沒收。⒋另扣案如附表三編 號4 所示之分裝袋11個、編號6 之大麻研磨器1 個、編號7 之陶瓷煙斗2 個、編號9 之上游包裝袋7個，雖為被告所有 之物，然無證據足認上開物品係供本案犯罪所用，亦無證據
可憑認與本件上開犯行有何直接、密切之關聯性，復未證明 上開物品係屬違禁物，爰均不予宣告沒收。經核原判決此部 分之認事用法俱無違誤，各罪宣告刑、沒收及定其應執行刑 部分尚稱妥適。
⒉被告上訴意旨以：被告僅因考試壓力、父親罹癌過世，自覺 遭逢人生低谷、生心俱疲而罹患憂鬱症，被告為減輕身心壓 力、尋求藥物慰藉而誤入歧途，原判決未依刑法第59條減輕 刑度，所為量刑顯非適法。另原判決於酌定被告應執行刑時 ，未審酌刑罰之邊際效應、各罪間之關聯性，以及刑之執行 是否造成被告復歸社會之阻礙等情，所為酌定違誤甚明云云 。惟查：按刑事審判旨在實現刑罰權分配正義，故法院對有 罪被告科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審 酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標 準，俾使法院就個案量刑，能斟酌至當。量刑輕重係屬事實 審法院得依職權自由裁量事項，苟已斟酌刑法第57條各款所 列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院98年 台上字5002號判決意旨參照）。又按數罪併罰之定應執行之 刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為 人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑 法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量 ，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總 檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權 衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量 刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採 限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之 刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外 部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責 罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價 值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律 授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼 顧刑罰衡平原則（最高法院100年度台抗字第440號裁定意旨 參照）。本件原判決以行為人之責任為基礎，就被告之犯罪 情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由欄內具體說明，業如 前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之 考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素 而為刑之量定，並未逾越法定刑度，客觀上並無量刑畸重畸 輕之裁量權之濫用，而無顯然失出或有失衡平之情事，屬法 院裁量職權之適法行使，況被告所犯販賣第二級毒品部分， 法定刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑」，而原審依法減
刑後，各罪最低刑度均為1年9月，原審就被告所犯14罪所量 之刑介於1年9月至2年間，並定應執行刑為有期徒刑3年，顯 已屬低度量刑。被告上訴雖請求依照刑法第57條，從輕量刑 ，然其並未指出原判決之量刑有何不當或違法之處，亦未就 其不服原判決之理由舉出足為所憑之具體事由。至被告請求 依刑法第59條酌減其刑云云，其中事實欄一㈠附表編號1至2 ，4至6部分，原審已以刑法第59條減輕其刑，其餘部分本院 認依本案情節，對於社會治安造成之危害，難認輕微，且事 實欄一㈠附表編號7至14部分以自首、偵、審自白規定遞減其 刑，事實欄一㈠編號3部分以偵、審自白及未遂等規定遞減其 刑後，其法定刑與犯罪情況相較，並無情輕法重，而有傷一 般國民對於法律之情感，足以引起社會一般同情之處，是本 案尚無顯可憫恕之情形，原審未酌減其刑，亦無不合。綜上 ，被告上訴猶執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回 。
七、撤銷改判及科刑之理由（事實欄一㈡轉讓禁藥部分） ㈠原審審理結果，認為被告轉讓禁藥之犯行，事證明確，予以 論罪科刑，固非無見。惟就此部分，應另依毒品危害防制條 例第17條第2項減輕其刑，業經本院說明如前，原判決未依 毒品危害防制條例第17條第2項規定裁量減輕其刑，容有未 洽。被告據此上訴指摘認有理由，應由本院就此部分撤銷改 判。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告無視政府嚴禁毒品之禁令 ，轉讓禁藥即第二級毒品大麻，戕害他人健康並助長毒品氾 濫之風，惟考量被告始終坦承犯行，轉讓毒品之數量，暨被 告之犯罪動機、目的、素行、大學畢業之智識程度、目前待 業中等一切情狀，量處如附表二主文欄所示之刑。又依刑法 第41條第1 項規定得易科罰金之罪，以所犯最重本刑為「5 年有期徒刑以下之刑」者為限，被告所犯之轉讓禁藥罪，法 定刑為7 年以下有期徒刑，得併科5,000 萬元以下罰金，就 被告本案轉讓禁藥之犯行雖經判處有期徒刑1月15日，依法 仍不得諭知易科罰金之折算標準。又被告所犯販賣第二級毒 品罪、販賣第二級毒品未遂罪，屬不得易科罰金且不得易服 社會勞動之罪，而所犯轉讓禁藥罪，則屬不得易科罰金但得 易服社會勞動之罪，是就被告所犯販賣第二級毒品罪及販賣 第二級毒品未遂罪部分，不與轉讓禁藥罪部分合併定執行刑 ，併此敘明。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：被告明知大麻係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第2 款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販
賣第二級毒品以牟利之犯意，於108 年6 月某日，在桃園市 ○○區○○○路0 段000 號之統一便利超商前，以1,400 之價格 ，販賣1 公克之大麻予呂明維。因認被告之上開行為涉犯修 正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌 。
貳、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之 主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合 併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應 於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之 證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯 罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸 上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方 須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據 及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為 該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。 職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為 經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定 有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之 彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審 理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被 告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第15 4條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決 書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主 文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相 符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾 其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在， 所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被 告既認定為無罪，本判決就無罪部分即不再論述所援引有關 證據之證據能力，合先敘明。
參、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據 ，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁 判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為 限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為 訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確 信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未
達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就 其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因 而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院30年上字 第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判決意 旨可參。
肆、公訴意旨認被告涉犯販賣第二級毒品犯嫌，無非係以證人呂 明維之證述為憑，經查：
一、證人呂明維固於警詢時證稱：我於108 年6 月（詳細時間忘 記），我到被告位在桃園市○○區○○路0 段000 巷00號10樓住 處附近的統一超商門口向被告購買1 公克大麻1,400 元；然 於同日警詢時又改稱：我第一次係於109 年2 月11日凌晨0 時許在桃園市○○區○○路0 段000 巷00號前，以1,400 元之價 格向被告購買大麻1 公克等語（見偵字第18220 號卷第183 頁至第188 頁）；嗣於偵查中則稱：我應該是於108 年12月 認識被告，從109 年2 月起至109 年5 月中旬以1 公克價格 1,800 元至2,200 元價格跟被告購買大麻，我總共向被告買 了5 次即如警詢所述等語（見偵字第18220 號卷第254 頁至 第255 頁）；於原審審理中證稱：我是在108 年12月認識被 告，因為我12月生日，我記得是我生日的時候，經由朋友介 紹認識被告，然後我於109 年才開始與被告交易毒品等語（ 見原審卷第142 頁至第147 頁）。觀諸證人呂明維於警詢時 雖先稱其首次向被告購買毒品係在108 年6 月間，其後於同 日警詢時即改稱首次向被告購買毒品係在109 年2 月，是證 人呂明維對於首次向被告購買毒品之時間前後所述已有不一 。再者證人呂明維於偵查中甚且進一步稱係於108 年12月始 認識被告，而於認識被告後之109 年2 月至5 月間與被告交 易毒品，並於原審審理中表示，因為是生日時經由朋友介紹 始認識被告，故記得是在108 年12時認識被告；且佐以被告 於偵查中亦稱其係於108 年12月間認識證人呂明維，係於認 識後，始與其交易毒品等語（見偵字第18220 號卷第119 頁 ），與證人呂明維於偵查及原審審理中之證述相符；並衡情 常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真 ，然對於特殊日期所發生之事情，印象應較為深刻，而證人 呂明維於警詢時雖先稱首次向被告購買毒品時間為108 年6 月，但其後隨即補充表示詳細時間已不復記憶，是應以證人 呂明維證稱其係於108 年12日生日時認識被告，而於認識被 告後始與被告為毒品交易等語較為可採，故證人呂明維於警 詢時稱曾於108 年6 月間某日向被告購買大麻等節，應屬有 誤。
二、又被告雖為警扣得如附表三編號1 所示之物，且鑑驗結果確
含第二級毒品四氫大麻酚之成分，此有台灣尖端先進生技醫 藥股份有限公司出具之毒品證物鑑定分析報告在卷可考（見 26983 號卷第205 頁），然被告供稱此為供己施用等語（見 原審卷第153 頁），亦無證據顯示該物與本案有何關連，自 不得據此為不利於被告之認定。另遍查全卷均未見證人呂明 維曾於108 年6 月間與被告聯繫之通聯紀錄，更無可證明通 話目的及內容之通訊監察譯文，實無從確認被告是否有於該 時與證人呂明維見面交易毒品，因無其他補強證據佐證證人 呂明維上開關於其曾於108 年6 月間某日，在桃園市○○區○○ 路0 段000 號之統一便利商店前，以1,400 元價格向被告購 買大麻1 公克之證述內容，自難僅憑其單一且尚有瑕疵之指 述，遽認被告有於108 年6 月間某日販賣大麻予證人呂明維 之犯行。又被告固曾概括性自白坦承販賣第二級毒品大麻予 證人呂明維，並於原審審理中坦承此部分犯行，然被告於偵 查中已供承其於108 年12月認識證人呂明維後始販毒予證人 呂明維，而被告所自白之此部分犯行，卻係在被告所稱認識 並開始販毒予證人呂明維之時點前，已見被告此部分自白， 是否與事實相符，顯有可疑，又被告前開有瑕疵之自白，充 其量僅與證人呂明維前揭既存有瑕疵、且無其他補強證據之 證述相合，實無從擔保其自白之真實性，猶難認與事實相符