臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第2408號
上 訴 人
即 被 告 黃康洺
選任辯護人 鄭佑祥律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
新北地方法院110年度訴緝字第1號，中華民國110年3月31日第一
審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第13376號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃康洺犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑壹年伍月，併科罰金叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一所示之槍枝沒收。
事 實
一、黃康洺知悉可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，均係 政府管制之違禁物，不得無故持有、寄藏，竟基於寄藏可發 射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力子彈之犯意，於 民國107年1月7日，在新北市○○區○○路0段000號7樓之1住處 內，受年籍不詳之成年友人「陳永正」之委託，保管如附表 編號一所示具殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號：00000 00000號，含彈匣1個）及同表編號二所示具殺傷力之非制式 子彈8顆後，即將之藏放上址。嗣於同年4月24日2時50分許 前某時，黃康洺將前揭槍、彈置於黑色手拿包內後，駕車攜 出訪友，並於同日2時50分許，停駛於新北市三重區正義北 路64巷口，甫下車之際，見警巡邏，遂將前開黑色手拿包擲 於所駕車底，因警見狀認其形跡可疑而上前盤查，於前述車 底發現該黑色手拿包，進而扣得附表所示之改造手槍1支（ 含彈匣1個）及子彈8顆，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
當事人、辯護人對於本院作為得心證依據之被告以外之人於 審判外陳述，均全部同意作為證據，本院審酌各項證據作成 時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法 第159條之5第1項規定，均有證據能力。至其餘非供述證據
，本院查無有何違反法定程序取得之情形，應認俱有證據能 力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開事實，業據上訴人即被告黃康洺（下稱被告）於警詢、 偵訊、原審及本院準備程序與審理時均坦承在卷（偵字卷第 11至14、69至71頁，訴字卷一第116至117頁，訴緝字卷第13 、105頁，本院卷第104、143頁），並經證人陳宜和、儲著 光於警詢時證述明確（偵字卷第15至22頁），復有自願受搜 索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據 各1份、扣案槍彈照片6張、查獲現場照片3張在卷可參（偵 字卷第31至39、43至45、47至49頁），且有如附表所示之改 造手槍1枝（含彈匣1個）及非制式子彈8顆扣案可憑。 ㈡扣案如附表各編號所示之槍枝、子彈，與同時扣案之非制式 子彈1顆（不具殺傷力）經送鑑定結果為：「一、送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自 動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，經檢視，槍 管下方具1孔洞，惟認仍可供擊發適用子彈使用，認具殺傷 力；二、送鑑子彈9顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組 合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，採樣3顆試射，均可擊發，認 具殺傷力。」、「送鑑未試射子彈6顆，均經試射；5顆，均 可擊發，認具殺傷力；1顆，雖可擊發，惟發射動能不足， 認不具殺傷力。」等情，有內政部警政署刑事警察局107年5 月15日刑鑑字第1070043822號鑑定書、107年7月26日刑鑑字 第1070069706號函各1份存卷可參（偵字卷第79至81頁、訴 字卷一第55頁），堪認如附表所示之改造手槍及非制式子彈 ，係分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所 稱之槍砲、彈藥無誤。從而，被告自白核與事實相符，可以 採信。綜上，本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論 科。
二、論罪：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。本案被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條 例第7條、第8條於109年6月10日修正公布，於同年月12日施 行。修正前第7條原規定：「（第1項）未經許可，製造、販 賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動 步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者 ，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以 下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳
列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新 臺幣一千萬元以下罰金。」；第8條原規定：「（第1項）未 經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍 、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈 具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑 ，併科新臺幣一千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持 有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上 十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正 後第7條則規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸 『制式或非制式』火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍 、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆 裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千 萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販 賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑， 併科新臺幣一千萬元以下罰金。」；第8條則規定：「（第1 項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』鋼筆槍、 瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定 其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒 刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。（ 第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所 列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百 萬元以下罰金。」依本次修法草案總說明意旨可知，其主要 立法目的在於有效遏止持「非制式槍砲」進行犯罪情形，認 「非制式槍砲」與「制式槍砲」之罪責有一致之必要，故於 第4條、第7條至第9條增加「制式或非制式」之構成要件， 亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍 枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。是「未經許可持有 可發射子彈具殺傷力之改造（非制式）手槍」犯行，經比較 新舊法後，修正後應改依第7條第4項規定處罰，其刑罰較修 正前規定（即原第8條第4項）為重，並無較有利於被告之情 形，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時即修 正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定。 ㈡被告就事實欄一所為，犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條 第4項之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例 第12條第4項之非法寄藏子彈罪。被告持有槍、彈為寄藏之 當然結果，均不另論以持有罪。再被告以一行為同時寄藏改 造槍枝及子彈，觸犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪 及非法寄藏子彈罪二罪，為想像競合犯，應從一重之非法寄 藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
㈢本案不適用刑法第47條第1項累犯規定加重其刑：
被告前因公共危險案件，經臺灣士林地方法院以105年度士 交簡字第142號判決判處有期徒刑2月（併科罰金2萬元）確 定，於105年5月25日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀 錄表在卷可按，其於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯 有期徒刑以上之本罪，固與刑法第47條第1項累犯之規定相 符，然被告前案所犯之罪，與本案罪刑不論在量刑區間或罪 質均不同，本院尚難僅以被告曾犯前案之事實，逕認被告有 犯本罪之特別惡性或刑罰感應力較低，而有加重其刑之必要 ，揆諸司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，裁量不予 加重本刑。
㈣本案有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段減輕其刑之適 用：
⒈按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得 減輕其刑；但有特別規定者，依其規定。而槍砲彈藥刀械 管制條例第18條第1 項前段規定，犯本條例之罪自首，並 報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑 。槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定為刑法第 62條但書所示之特別規定，應優先適用。又所謂未發覺之 罪，係以凡不知犯罪之事實或雖知有犯罪事實而不知犯罪 之人為何人皆屬之（80年度台上字第4945號、91年度台上 字第5203號判決見解參照）。
⒉查被告於107年4月24日為警察覺其將手拿包往車下扔擲時，向警察鄭源方表示：警官那時候問我丟甚麼東西，他拿手電筒照，因為那是半夜，很暗，他那時候還沒照到，問我剛剛丟甚麼東西，然後我就有說「槍啊」（臺語）等語在卷（訴緝字卷第98頁），證人鄭源方並於原審證述：我們當時在執行巡邏勤務，行經新北市三重區正義北路64巷口時，發現1輛黑色車輛在巷口違停，且有5、6個人聚在一起，旁邊即為KTV，出入人員複雜，我們因而上前盤查，但那些人見到我們就鳥獸散，被告則站在車子旁邊並突然蹲下丟擲某物至車底，我覺得很可疑，就叫住被告，並以手電筒照車底，且問被告丟何物至車底，我忘了被告回稱：「嘿啊」或是「槍啊」（臺語），但被告當時的意思就是承認他有丟，且意指違禁物，此時我還沒有將包包從車底拿出來，後來我將包包從車底拿出來後，由於該包包拉鍊沒拉好，從外觀就可以看出來是1支槍，摸起來也確實是槍枝無誤，被告當下就承認槍枝是他的等語明確（訴緝字卷第92至99頁）。足見被告於鄭源方詢問是否持有違禁物時，即陳明手拿包內係槍枝，鄭源方僅因作證之時距案發日久，而未能清楚記憶被告彼時回應字句，但可確認被告詢答內容已足使警員認知其丟擲至車底之手拿包內有違禁物，是依「罪證有疑，利歸被告」原則，此部分自應對被告為有利之認定。再參諸鄭源方前揭證詞可知，其係因被告所駕車輛在KTV附近違停，出入人員複雜，因而上前盤查，尚非客觀上有何確切跡證或根據，足以對被告持有槍彈一節形成合理懷疑甚明。綜整上述，被告在偵查犯罪職權之公務員發覺其涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例之前揭犯行前，即主動供出犯行，並報繳其所寄藏之全部槍彈而接受裁判，符合該條例所規定自首並報繳所持有全部槍彈之要件，應依同條例第18條第1項前段規定，減輕其刑。 ㈤本案不適用刑法第59條酌量減輕其刑：
上訴及辯護意旨請求依刑法第59條酌減其刑等語，然按刑法 第59條酌量減輕其刑時，固未排除第57條所列舉10款事由之 審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減，且必須犯 罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情 ，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。查 ，扣案如附表所示之槍、子彈，性質上均屬高度危險之違禁 物，非經中央主管機關許可，不得寄藏、持有，以維護社會 大眾安全，而被告非法寄藏，對社會秩序及安寧已發生潛在 危害。再被告在受寄代藏而持有上開槍、彈後，未將之報繳 警察處置，甚且隨身攜帶外出，為警查獲，難認其非法寄藏 而持有上開槍彈，具有何特殊之原因與環境，在客觀上實不 足引起一般人之同情，亦難認若處以法定最低刑度猶嫌過重 之情形而可認有憫恕之處，自無適用刑法第59條規定酌量減 輕其刑之餘地。
叁、撤銷原判決之理由、量刑及沒收之說明： 一、原審認被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠觀之被告前案紀錄，雖符合刑法第47條第1項累犯之規定，然其前案所犯之罪量刑區間、罪質均與本案不同，參酌司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，應以裁量不予加重本刑為宜。㈡刑法上所謂自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自行申告犯罪事實而表示願意接受裁判之意，即為已足，要非以其日後有傳、拘不到、通緝之情，即謂無接受裁判之意，仍須依客觀情狀綜合判斷。查本案被告在上前盤查之警員發覺其涉犯寄藏本案槍、彈前，即主動供出並坦承全部犯行，復報繳所寄藏之全部槍、彈，且自警詢、偵訊、原審以迄本院審理時，均供承一致，未有翻異，顯有接受裁判之意。原審僅以其曾於原審審理時，合法傳喚未到，並拘提無著，俟為警緝獲到案，即謂其無接受裁判之意，難謂允洽。被告上訴以其有刑法第59條減輕其刑規定之適用，雖無理由，已如前述，然其以不適用累犯加重其刑，並符合自首報繳全部槍、彈可減輕刑度之規定，請求從輕量刑，尚非無據，自應由本院將原判決予以撤銷改判。二、量刑說明：
以行為人之責任為基礎，審酌被告漠視法令禁制而為本案非 法寄藏槍、彈罪行，對社會治安潛藏一定之危害，殊值非難 ，並考量被告犯罪後於警詢、偵查至原審及本院審理時均坦 承犯行，犯後態度良好，兼衡其犯罪動機、目的、查扣之槍 枝、子彈數量與持有之期間長短，復無證據證明被告持扣案 之槍、彈供做其他犯罪使用或持以取得不法利益之情事，對 社會尚未造成實際損害等犯罪情節，並考量被告之素行、智 識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示 之刑，並就併科罰金刑部分，諭知如易服勞役，其折算標準 。
三、沒收部分：
按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。經查：
㈠扣案如附表編號一所示之改造手槍1枝（含彈匣1個），屬槍 砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之槍砲，係未經 許可不得持有之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依 刑法第38條第1項規定宣告沒收之。
㈡至於送鑑定時業經試射如附表編號二所示非制式子彈8顆，雖 原具殺傷力，但經試射後已不存在，所餘彈頭、彈殼已非違 禁物；又警方於本案固另扣得非制式子彈1顆，然經送請刑 事警察局鑑定後，鑑定結果認：「送鑑未試射子彈1顆，雖 可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。」等情，此有該 局前揭函文1份存卷可考（訴字卷一第55頁），是上開子彈1 顆既不具殺傷力，亦非違禁物，爰均不予宣告沒收，附此敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪松標提起公訴，檢察官侯千姬到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 10 月 26 日 刑事第十三庭 審判長法 官 洪于智
法 官 黃惠敏
法 官 黃玉婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 傅國軒
中 華 民 國 110 年 10 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
【附表】
編號 扣案物品名稱及數量 備註 一 由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成、具殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號） ㈠左列槍枝之鑑定結果參見刑事警察局107年5月15日刑鑑字第1070043822號鑑定書（見偵字卷第79至81頁）。 ㈡左列槍枝（含彈匣1個）屬違禁物，宣告沒收。 二 由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成、具殺傷力之非制式子彈8顆 ㈠左列子彈之鑑定結果參見刑事警察局上開鑑定書、該局107年7月26日刑鑑字第1070069706號函（見偵字卷第79至81頁、訴字卷一第55頁）。 ㈡左列子彈均業經試射，所餘彈頭、彈殼非屬違禁物，故不予宣告沒收。