臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第2333號
上 訴 人
即 被 告 METTAMIT SEKSAN （泰國籍、中文姓名：習三）
上列上訴人即被告因違反藥事法案件，不服臺灣桃園地方法院10
9年度審訴字第1775號，中華民國109年11月26日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第6086號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
METTAMIT SEKSAN犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑參月，並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含無法析離之包裝袋壹個，驗餘淨重拾壹點陸肆參壹公克）、吸食器壹組、削尖吸管壹支、夾鏈袋壹包，均沒收。
犯罪事實
一、METTAMIT SEKSAN（泰國籍、中文姓名：習三）明知甲基安 非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告之第二級 毒品，並經行政院衛生福利部明令公告列為禁藥管理，屬藥 事法第22條第1項第1款之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓 禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年2月6 日晚間7時許，在承租之桃園市○○區○○路0段000巷00號4樓房 屋內，將重量不詳之禁藥即第二級毒品甲基安非他命放置於 玻璃球吸食器內後，無償轉讓甲基安非他命予BUNTHONG SUN SONG施用（涉犯施用第二級毒品罪嫌，經法院裁定觀察、勒 戒，現通緝中）。嗣經警於同日晚間10時40分許前往上址， 經METTAMIT SEKSAN同意搜索，當場查扣得第二級毒品甲基 安非他命1包（淨重11.685公克、驗餘淨重11.6431公克、純 質淨重10.0257公克）、吸食器1組、削尖吸管1支、夾鏈袋1 包等物，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園新竹地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，
雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同 意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。 該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實 ，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判 程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終 結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及 證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯 論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有 證據能力。查本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 屬傳聞證據部分，檢察官、被告於本院準備程序中同意有證 據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其 作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本 案有證據能力。
二、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分，與本案均 有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不 法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有 證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、 被告充分表示意見，自得為證據使用。
貳、本院之判斷
一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由
㈠上訴人即被告METTAMIT SEKSAN（中文姓名：習三）於犯罪事 實一所載時、地，無償轉讓甲基安非他命予BUNTHONG SUNSO NG施用之事實，業據證人BUNTHONG SUNSONG於警詢、偵訊具 結證述明確（見桃檢109年度偵字第6086號卷《下稱偵6086卷 》第23至26、135至137頁）。
㈡並有桃園市政府警察局楊梅分局查獲施用毒品案件經過情形 紀錄表（見偵6086卷第13至15頁）；BUNTHONG SUNSONG之外 僑居留資料查詢及居留證（見偵6086卷第17、19頁）；被告 之外僑資料及居留證（見偵6086卷第35、37頁）；桃園市政 府警察局楊梅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物 品收據勘察採證同意書、自願受搜索同意書（見偵6086卷第 55至67頁）；桃園市政府警察局楊梅分局查獲毒品危害防制 條例「毒品」初步鑑驗報告單及「尿液」初步鑑驗報告單（ 見偵6086卷第69至73頁）；桃園市政府警察局楊梅分局上湖 派出所監視器照片4張、被告手機通聯紀錄翻拍照片2 張、 被告指認李才生照片1張、現場照片8張（見偵6086卷第79至
93頁）；桃園市政府警察局楊梅分局被採尿人尿液暨毒品真 實姓名與編號對照表（被告之檢體編號0000-00；BUNTHONG SUNSONG之檢體編號0000-000）（見偵6086卷第95至97頁） ；交通部民用航空局醫務中心毒品109年3月9日航藥鑑定字 第0000000號鑑定書、第0000000Q號鑑定書（偵6086卷第151 、153頁）；台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告2 份（見偵6086卷第157頁、原審卷第27頁）附卷可稽。 ㈢且有甲基安非他命1包、吸食器1組、削尖吸管1支、夾鏈袋1 包扣案可證。
㈣另據被告迭於警詢及原審均自白認罪（見偵6086卷第45頁， 原審卷第41、52頁）。
㈤至被告於本院否認犯行，辯稱：我沒有轉讓甲基安非他命， 是BUNTHONG SUNSONG未經我的同意，擅自拿去使用；是BUNT HONG SUNSONG要我配合他的供詞，我才會承認云云。惟查： 被告轉讓甲基安非他命予BUNTHONG SUNSONG之事實，業經證 人BUNTHONG SUNSONG於警詢、偵訊明確證述：毒品是習三無 償提供給我吸食的，我平常去習三住處找他的時候，都是由 習三無償提供二級毒品安非他命給我吸食，一個月大概1-2 次等語（見偵6086卷第26頁背面、第136頁背面），核與被 告於警詢、原審坦認犯行相符，另有上開非供述證據可資佐 證，是認證人BUNTHONG SUNSONG之證詞，堪足採信，被告於 本院空言否認犯行、配合BUNTHONG SUNSONG之證詞云云，均 屬無據，應係事後飾卸之詞，無足採信。
㈥綜上，本案事證明確，被告之上開犯行，堪予認定，自應依 法論科。
二、法律之適用
㈠甲基安非他命早於75年間經行政院衛生署（已改制為衛生福 利部）公告列為不准登記藥品及禁止使用，迄未變更，而屬 藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，且併屬依毒品危害防 制條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品。其非法轉 讓者，藥事法第83條第1項及毒品危害防制條例第8條第2項 、第6項皆設有處罰規定，屬於同一犯罪行為而同時有2種法 律可資處罰之法規競合情形。此2法不具特別法與普通法關 係，其等關於轉讓毒品與偽禁藥之刑事規制也無所謂特別與 普通關係，最高法院向來依重法優於輕法之原則，就轉讓甲 基安非他命未達法定應加重其刑之一定數量者，應優先擇法 定刑較重之藥事法第83條第1項規定論處；就轉讓甲基安非 他命達法定應加重其刑之一定數量者，因應依毒品危害防制 條例第8條第6項規定加重其刑至2分之1，其法定刑已較藥事 法第83條第1項轉讓禁藥罪為重，故適用毒品危害防制條例
第8條第6項規定論處。此乃最高法院最近之統一見解。 ㈡關於被告轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法 定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），經依法規 競合之例，擇法定刑較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪 論處，被告於偵查及歷次審判中均自白，得否適用毒品危害 防制條例第17條第2項之規定（下稱系爭規定）減輕其刑？ 對此項法律爭議，業經最高法院於110年8月18日以109年度 台上大字第4243號裁定，宣示主文：「行為人轉讓同屬禁藥 之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數 量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重 之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及 歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑」。準此，行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒 品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年 人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第 83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中 均自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定自白減輕 其刑之適用。但就量刑而言，在重法之法定最輕本刑較輕法 之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重法之最輕本刑以上、輕 法之最輕本刑之下，量定其宣告刑，即有重法輕罰之不合理 現象。因此，在別無其他減輕其刑事由時，量刑不宜低於輕 法即毒品危害防制條例第8條第2項所規定之最低法定刑，以 免科刑偏失，始符衡平（最高法院109年度台上字第4243號 判決參照）。
三、論罪
㈠被告於犯罪事實一轉讓予BUNTHONG SUNSONG之甲基安非他命 ，雖數量不詳，惟足供吸食，遍查卷內並無積極證據足資證 明被告轉讓之甲基安非他命超過行政院依毒品危害防制條例 第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條 第1項第2款規定之淨重10公克之數量，依罪疑惟輕原則，尚 不得加重其刑。又依前揭之說明，被告所為同時該當藥事法 第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉 讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇 較重之轉讓禁藥罪論處。
㈡核被告所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。又持有甲 基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為， 高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完 整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行 割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上 字第4076、6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥
之行為未設有處罰規定，故就被告持有甲基安非他命之低度 行為，不另予處罰，附此敘明。檢察官於本院論罪時，主張 適用毒品危害防制條例第8條第2項規定論處，容有誤會，併 此指明。
㈢刑之減輕事由
⒈被告行為後，毒品危害防制條例業於109年1月15日修正公 布，並於同年7月15日生效。修正前毒品危害防制條例第1 7條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑」，修正後毒品危害防制條例第17條第 2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均 自白者，減輕其刑」。修正後之規定增加須於「歷次」審 判中均自白始得減輕之要件，是認修正後之規定並未對被 告有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即 修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。 ⒉查被告為犯罪事實一之轉讓甲基安非他命犯行，於警詢及 原審自白犯罪，已如前述，依修正前毒品危害防制條例第 17條第2項規定減輕其刑。
参、撤銷改判之理由及科刑審酌事項
一、原審認被告轉讓甲基安非他命犯行，所犯轉讓禁藥罪證明確 ，因予論罪科刑，固非無見，惟查：行為人轉讓同屬禁藥之 第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量 ）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之 藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷 次審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定 自白減輕其刑之適用。但就量刑而言，在重法之法定最輕本 刑較輕法之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重法之最輕本刑 以上、輕法之最輕本刑之下，量定其宣告刑，即有重法輕罰 之不合理現象。因此，在別無其他減輕其刑事由時，量刑不 宜低於輕法即毒品危害防制條例第8條第2項所規定之最低法 定刑，以免科刑偏失，始符衡平，此乃最高法院最近之統一 見解。而原判決未及審酌上開意旨，容有未洽。被告改執前 詞否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應 由本院予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命危害 至深且鉅，竟仍轉讓甲基安非他命致助長毒品之流通及擴散 ，戕害他人身心健康，漠視法令禁制，應予非難，兼衡被告 之素行、智識程度、來台工作期間及經濟狀況（見本院卷第 89頁），暨犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之 刑。
三、又被告係泰國籍之外國人，在我國境內無償轉讓禁藥予他人
，而受有期徒刑以上刑之宣告，本院審酌被告係來台工作， 在臺灣並無其他親戚、家人，且經被告當庭表示：若被判刑 ，願意放棄在台工作權，出境回泰國等語（見本院卷第79頁 ），是以，本院認被告不宜在我國境內繼續居留，而有驅逐 出境之必要，爰依刑法第95條之規定，併諭知於其刑之執行 完畢或赦免後，驅逐出境。
肆、沒收部分：
一、扣案之之白色結晶1包（含無法析離之包裝袋1個，驗餘淨重 11.6431公克），經送檢驗結果，確實含第二級毒品甲基安 非他命，有桃園市政府警察局楊梅分局搜索扣押筆錄及扣押 物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在 卷可參，不問屬於犯人與否，屬違禁物無訛，依刑法第38條 第1項宣告沒收。
二、扣案之吸食器1組、削尖吸管1支、夾鏈袋1包，均係被告所 有，供本件轉讓禁藥所用之物，業經被告於本院供承在卷（ 見本院卷第77頁），依刑法第38條第2項前段規定，均併予 宣告沒收。
三、至扣案之行動電話1支，認與本案無關，自不併予宣告沒收 ，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李承陶提起公訴，檢察官孫冀薇到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 10 月 21 日 刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 吳定亞 法 官 黃美文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 彭威翔
中 華 民 國 110 年 10 月 22 日附錄：本案論罪科刑法條全文
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。