臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第2135號
上 訴 人
即 被 告 董原彰
指定辯護人 劉元琦律師
上列上訴人即及被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地
方法院109年度訴字第1084號，中華民國110年4月8日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第8206號、第820
7號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知甲氧基甲基安非他命（下稱MMA）、甲基安非他命 均係毒品危害防制條第2條第2項第2款所定之第二級毒品；4 -甲基甲基卡西酮（下稱4-MMC）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基 胺丁酮、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、3,4- 亞甲基雙氧苯基乙基胺己酮、芬納西泮、苯基乙基胺己酮、 2-氟-去濾愷他命均係毒品危害防制條第2條第2項第3款所定 之第三級毒品；硝西泮則係毒品危害防制條第2條第2項第4 款所定之第四級毒品，未經許可，均不得擅自販賣，竟意圖 營利，基於販賣第二、三、四級毒品之犯意，於民國109年3 月7日透過微信向甲○○（暱稱「○○○」）以新臺幣（下同）2 萬3000元，購買含有上開毒品成分之咖啡包58包、含有甲基 安非他命成分之梅片及愷他命12至13克後（其中第三級毒品 純質淨重未達20公克），於109年3月10日透過微信，欲向真 實姓名、年籍不詳，暱稱「欸欸欸」之人販售上開毒品，並 已約在臺北市○○區○○街000號前進行交易，然因「欸欸欸」 未依約到場而未遂。嗣經警於109年3月11日上午5時45分許 ，在臺北市○○區○○○路000號前，因甲○○駕駛之車輛車牌遭註 銷而予以盤查，並於甲○○同意後執行搜索，扣得如附表一所 示毒品後，在附表二所示行動電話內查獲上開毒品交易之對 話，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局（下稱中山分局）報請臺灣 臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分
後述憑以認定被告犯罪事實之各項非供述證據，查無違反法
定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋 ，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（ 見偵字第8026號卷第19至20頁、第125頁、第202至203頁， 原審卷第69頁、第153頁、本院卷第82頁），又扣案如附表 一所示之物經鑑驗結果確含有各該毒品成分（詳如附表一所 示），並有現場查獲照片、微信對話截圖、微信對話還原紀 錄在卷可參（見偵字第8026號卷第51至87頁、第159至170頁 ）及附表一、二之物品扣案足佐，足認被告任意性自白與事 實相符，堪以採信。
㈡毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖 營利而為販入或賣出毒品，為其要件；販賣毒品行為之處罰 基礎，主要在於行為人將持有之毒品讓與他人使之擴散，並 取得對價；與販賣規模、動機無涉（最高法院109年度台上 字第2508號判決意旨參照）。經查，被告係為賺取每包毒品 咖啡包300至400元之價差，而欲將上開毒品販賣給「欸欸欸 」一事，業據被告自承明確（見偵字第8206號卷第56頁，原 審卷第69頁），足認被告確有藉由販賣前揭毒品而取得利益 之營利意圖甚明。
㈢綜上所述，事證已臻明確，被告前開犯行堪以認定，應予依 法論科。
二、論罪科刑
㈠新舊法比較
行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條 第1項定有明文。查，毒品危害防制條例第4條第2至4項、第 9條第3項、第17條第2項規定均於109年1月15日修正公布， 並於被告行為後之109年7月15日生效施行： ⒈修正前毒品危害防制條例第4條第2至4項原規定：「製造、運 輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑， 得併科新臺幣1000萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第 三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以 下罰金」、「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上1 2年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金」，修正 後毒品危害防制條例第4條第2至4項則規定：「製造、運輸 、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得 併科新臺幣1500萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第三 級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以
下罰金」、「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上1 2年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」。是比 較新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2至4項 雖未更動販賣第二、三、四級毒品之構成要件及得科處之法 定刑種，然其法定刑度已較修正前大幅提高，應以修正前毒 品危害防制條例第4條第2至4項規定對被告較為有利。 ⒉修正後毒品危害防制條例第9條第3項另增列：「犯前5條之罪 而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑 ，並加重其刑至2分之1」，修正前並無此加重規定，是修正 後之毒品危害防制條例第9條第3項顯不利於被告，自無適用 之餘地。
⒊修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至 第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後 毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，是比較新 舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯 販賣第二、三、四級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中 均自白，方得依該條項規定減輕其刑，相較於修正前除偵查 中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑而言，亦應以修 正前毒品危害防制條例第17條第2項規定對被告較為有利。 ⒋綜上，依刑法第2條第1項前段規定，本案自應適用被告行為 時即修正前毒品危害防制條例第4條第2至4項、第17條第2項 之規定處斷。
㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2 項、第3項、第4項之販賣第二、三、四級毒品未遂罪。至被 告於販賣第二、三、四級毒品前持有該毒品之低度行為，為 販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告同時販入第二、三 、四級毒品而為販賣，係以一行為觸犯上開三罪名，為想像 競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第二級毒品未 遂罪處斷。
㈢刑之加重、減輕事由
⒈被告前因妨害風化案件，經臺灣新北地方法院判處有期徒刑3 月，於109年2月25日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀 錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯 本案有期徒刑以上之販賣第二級毒品未遂罪，固符合刑法第 47條第1項累犯之規定。惟依司法院釋字第775號解釋所闡釋 之意旨，構成累犯者苟不分情節，基於累犯者有其特別惡性 及對刑罰反應力薄弱之立法理由，一律加重最低本刑，將可 能致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責而不符罪刑相 當原則之情形，故本院斟酌被告所犯上揭犯罪之型態、罪質
、犯罪情節均與本案迥異，其雖於前案執行完畢後5年內再 犯本案，依卷內事證，尚難認其具有特別惡性或對刑罰反應 力特別薄弱之情形，爰不依刑法第47條第1項規定，加重其 最低法定本刑。
⒉適用刑法第25條第2項規定減輕其刑
被告雖已著手於販賣第二、三、四級毒品犯罪之實行，惟因 未及賣出即遭查獲，犯罪尚屬未遂，其所生損害當較既遂犯 為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。 ⒊犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項 定有明文。又所謂自白，係指偵查及審判中均有自白犯罪而 言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之 適用，不以始終承認為必要（最高法院99年度台上字第7665 號判決意旨參照）。經查，被告於偵查及本院審理中均自白 犯行，業如前述，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。
⒋按犯第4條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者 ，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明 文。該條之立法理由係為有效追查毒品來源，基於鼓勵具體 提供毒品上游資訊，以利追查，而得斷絕毒品供給，杜絕毒 品泛濫，須行為人願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他 正犯或共犯者，始可邀減輕或免除其刑之寬典。而所稱供出 毒品來源因而查獲，係指被告供出毒品來源之具體事證，使 有偵查或調查犯罪職權之公務員知悉而發動偵查或調查，並 因而查獲而言（最高法院105年度台上字第554號判決意旨參 照）。經查，被告經警查獲後，已於警詢中供出本案毒品係 向甲○○（即微信暱稱「○○○」之人）所購買取得，並提出其 與甲○○之毒品交易匯款紀錄、微信對話為據（見偵字第8206 號卷第81頁、第69至75頁），經中山分局員警追查上開交易 紀錄帳戶之申登人資料、汽車現場照片後，循線查緝甲○○到 案，並移送臺灣士林地方檢察署偵辦等情，有中山分局刑警 大隊109年8月6日北市警中分刑字第0000000000號刑事案件 報告書在卷可憑（見原審卷第111至113頁），而甲○○前亦曾 以微信暱稱「○○○」之身分販賣毒品咖啡包、愷他命，涉犯 毒品危害防制條例案件給他人，而經臺灣新北地方檢察署檢 察官以109年度少連偵字第000號、臺北地檢署檢察官以109 年度偵字第00000號、第00000號案件提起公訴一事，亦有上 開起訴書在卷可參（見原審卷第121至131頁），足認被告確 已供出毒品來源，並因而查獲其他正犯，符合毒品危害防制 條例第17條第1項之規定，審酌被告所為販賣第二、三、四
級毒品犯行，危害社會治安及國家法益之情節非輕，不宜逕 予免除其刑，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕 其刑。
⒌被告上開刑之減輕，應依刑法第70條、第71條第2項規定，先 依較少之數減輕後，遞減輕之。
⒍又毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國 力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢 ，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒 品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極 查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，查被告於行為時 已為成年人，對其販賣毒品行為之違法性及對社會之危害性 應有認識，被告竟為小利而為本案犯行，對他人身心健康及 社會治安危害非輕，全然不顧他人之身心健康，犯罪動機實 非良善；且觀諸其供述販賣毒品之緣由及經過，未見其客觀 上有何基於何項特殊之原因與環境而有情堪憫恕之情狀，其 所犯販賣第二級毒品未遂罪，經依刑法第25條第2項、毒品 危害防制條例第17條第2項、第1項之規定遞次減輕其刑後， 其法定最低度刑即已較原先之法定最低度刑大幅降低，客觀 上已無再量處最低度刑猶嫌過重，而有情堪憫恕之情形，再 衡以被告遭查獲之毒品數量非少，顯然對於社會治安有相當 之危害，犯罪情節並非輕微，是依一般國民社會感情，應尚 難認被告所為有何情堪憫恕之情事，本院自無從適用刑法第 59條之規定予以酌減其刑。
三、原審本於同上見解，適用修正前毒品危害防制條例第4條第2 項、第3項、第4項、第6項、第17條第2項，毒品危害防制條 例第17條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2 條第1項前段、第11條、第55條、第25條第2項、第38條第1 項等規定，並審酌被告正值壯年，卻不思循正途賺取財物， 明知毒品為戕害身心健康之物質，且容易成癮，濫行施用除 對施用者身心造成傷害，更常導致社會之其他犯罪問題，影 響社會秩序甚鉅，竟仍無視政府杜絕毒品流通之禁令、長期 反毒之大眾宣導，欲藉由販賣毒品獲取不法利益，助長毒品 氾濫，所為實值非難；惟審酌被告於犯後已坦認犯行，犯後 態度良好，且其販賣毒品之交易未能完成，侵害情節尚非重 大等節，兼衡其自述大學肄業之智識程度、曾從事送貨、保 全、汽車業務之工作，目前擔任UBER司機、每月收入約5萬 餘元，家庭經濟勉持，與女友育有1子之家庭生活狀況（見 偵8206卷第13頁，原審卷第155頁、本院卷第82頁），暨其 迄案發前之素行良好、欲販賣之毒品數量及獲利金額、犯罪 之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑1年，並說
明：扣案如附表一編號3、4、6所示毒品咖啡包，經送內政 部警政署刑事警察局鑑定後，分別檢出如附表鑑驗結果欄所 示之第二級毒品成分，有該局109年5月22日刑鑑字第000000 0000號鑑定書存卷可佐(見偵字第8206號卷第177至181頁)， 而上開第二級毒品與其外包裝袋在客觀上難以完全析離，亦 無析離之實益，應整體視為查獲之第二級毒品，依毒品危害 防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬；至送鑑驗耗 損之毒品，因已滅失，自無再諭知沒收銷燬之必要，扣案如 附表一編號1、2、5、7所示毒品咖啡包、梅片、愷他命，經 送內政部警政署刑事警察局鑑定後，分別檢出如附表鑑驗結 果欄所示之第三級毒品成分，亦有該局109年5月22日刑鑑字 第0000000000號鑑定書存卷可佐(見偵字第8206號卷第177至 181頁)，而上開第三級毒品與其外包裝袋在客觀上難以完全 析離，亦無析離之實益，應整體視為違禁物，依刑法第38條 第1項規定諭知沒收；至送鑑驗耗損之毒品，因已滅失，自 無再諭知沒收之必要，扣案如附表二所示之行動電話1支， 為被告所有，並為其與「欸欸欸」聯繫毒品交易犯行所用之 物，業據其供述明確（見原審卷第71頁），依前開規定，宣 告沒收之等情，其認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。被告 上訴意旨略以：被告於偵、審中均坦承不諱，而在警詢時即 供出上手甲○○且因此查獲，足證被告確有悔改之意，原判決 量刑仍嫌過重；蓋被告所犯係法重情輕，因欠缺法律知識而 誤觸法網，犯罪情節應堪憫恕，原判決本應適用刑法第59條 再減輕其刑，但原判決並未適用，自有應適用法則未予施用 ，其判決當然違背法令云云。惟按，刑法第59條之酌量減輕 其刑，係以犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為 遽予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。又量 刑之輕重及定應執行刑，暨是否適用刑法第59條酌減其刑， 均係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項。且事實審法院 苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條 各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，即不 得遽指為違法。原判決就被告所犯之罪，依刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定，遞予減輕 其刑後，已以上訴人之責任為基礎，具體審酌刑法第57條所 定科刑之一切情狀，在罪責原則下行使其裁量權，量處有期 徒刑1年。所處之刑，既未逾越法定範圍，又與罪刑相當原 則無悖，尚難指為違法。至適用刑法第59條酌減其刑與否， 法院本屬有權斟酌決定，被告為小利而為本案犯行，對他人 身心健康及社會治安危害非輕，全然不顧他人之身心健康， 犯罪動機實非良善，且觀諸其供述販賣毒品之緣由及經過，
未見其客觀上有何基於何項特殊之原因與環境而有情堪憫恕 之情狀，其所犯販賣第二級毒品未遂罪，經依刑法第25條第 2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項之規定遞次減 輕其刑後，其法定最低度刑即已較原先之法定最低度刑大幅 降低，客觀上已無再量處最低度刑猶嫌過重之虞，自無適用 刑法第59條規定，再予減輕其刑之餘地，均如前述；被告上 訴意旨要係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反 覆爭執，或置原判決前開論述於不顧，任意指摘原審量刑過 重，上訴請求從輕量刑，為無理由，其上訴應予駁回。至刑 法第71條第2 項固規定：有2種以上之減輕者，先依較少之 數減輕之。惟有期徒刑減輕者減輕其刑至二分之一，或三分 之二者，係指就法定本刑減刑之最高度以二分之一或三分之 二為限，則於其限度之內，究應減幾分之幾，裁判時本有自 由裁量之權，除非判決中已敘明減刑之順序及其幅度，所裁 量之刑期因違反刑法第71條第2項規定之順序，致被告不利 益時，始為違法。原審判決縱先敘及依上開條例第17條第1 項規定減輕其刑，嗣說明依同條第2項規定遞予減輕其刑， 然既未敘明各次減刑幅度，且無論先依上開條文何項規定予 以遞減其刑，被告減刑後之處斷刑均為有期徒刑1年2月以上 、2年6月以下，並無差異，原審於此範圍內量刑，自不容任 意指為違法，併予指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官高光萱提起公訴，由檢察官壽勤偉到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 10 月 26 日 刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 俞秀美
法 官 陳俞婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李政庭
中 華 民 國 110 年 10 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條全文 修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一
編號 名稱 數量 鑑驗結果 卷證出處 1 黃色外包裝毒品即溶包 4包（驗前總淨重23.95公克） 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 內政部警政署刑事警察局109年5月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書(見偵字第8206號卷第177至181頁) 2 藍色及褐色外包裝毒品即溶包 7包（驗前總淨重33.56公克） 第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝甲西泮 3 紫色外包裝毒品即溶包 4包（驗前總淨重22.61公克） 第二級毒品甲氧基甲基安非他命、甲基安非他命，第三級毒品硝甲西泮 4 迷彩外包裝毒品即溶包 17包（驗前總淨重110.92公克） 第二級毒品甲氧基甲基安非他命，第四級毒品硝西泮 5 紫色外包裝毒品即溶包 20包（驗前總淨重64.96公克） 第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺己酮、芬納西泮、苯基乙基胺己酮 6 淡粉紅色橢圓藥錠（梅片） 1罐（驗餘總淨重10.30公克） 第二級毒品甲基安非他命，第三級毒品硝甲西泮，第四級毒品硝西泮 7 白色晶體 4包（驗前總淨重6.43公克） 第三級毒品2-氟-去濾愷他命
附表二：
扣案物名稱及數量 卷證出處 手機1支（廠牌：APPLE，內含門號0000000000號之SIM卡1張，IMEI：000000000000000） 偵字第8207號卷第27至31頁之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄