臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第2117號
上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蘇俊峯
蘇俊青
上列上訴人因傷害等案件，不服臺灣基隆地方法院109年度訴字
第601號，中華民國109年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣
基隆地方檢察署109年度偵字第2311號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於蘇俊峯、蘇俊青撤銷。
蘇俊峯共同犯傷害罪，處拘役伍拾玖日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯毀損他人物品罪，處拘役拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行拘役陸拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
蘇俊青共同犯傷害罪，處拘役伍拾玖日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、蘇俊峯、蘇俊青兄弟與陳嘉明為鄰居，陳嘉明於民國109年3 月22日3時30分許，酒後徒步行經基隆市○○區○○街00巷00弄0 0號蘇俊峯、蘇俊青與其等父親蘇豪欽之住處前，因視線不 佳踢到蘇豪欽擺放在住家門前地上之盆栽，心生不滿，竟基 於毀損之犯意，徒手丟擲、砸毀蘇豪欽所有之盆栽，蘇豪欽 聞聲由屋內走出屋外查看並欲制止，陳嘉明即接續以「幹你 老母」（均台語）等粗鄙言語辱罵蘇豪欽，另基於傷害之犯 意，以腳踢踹蘇豪欽，致蘇豪欽跌倒在地，受有雙膝部挫傷 、右手挫傷之傷害；蘇俊峯、蘇俊青聞聲出門查看，發現蘇 豪欽跌倒在地，先與陳嘉明發生口角，繼之乃共同基於傷害 之犯意聯絡，各以徒手毆打陳嘉明，陳嘉明亦基於傷害之犯 意，與蘇俊峯、蘇俊青互毆，蘇俊青並以雙手抱住陳嘉明， 致陳嘉明重心不穩，而與蘇俊青一同跌倒在地，3人並持續 拉扯扭打，陳嘉明為求掙脫蘇俊青之環抱，且以牙齒咬蘇俊 青左手，蘇俊青因此受有左手及肘挫傷、右膝挫傷之傷害， 蘇俊峯因此受有右側腕部及肘挫傷之傷害，陳嘉明因此受有
右眼流血紅腫、左手肘擦傷之傷害；衝突過程中，蘇俊峯、 陳嘉明且各另基於毀損之犯意，互相徒手拉扯對方戴於頸部 之項鍊，致陳嘉明之金色項鍊1條、蘇俊峯之銀色項鍊1條各 遭扯斷，分別足以生損害於陳嘉明、蘇俊峯；而陳嘉明因不 滿遭蘇豪欽、蘇俊峯、蘇俊青制止或毆打，並承前公然侮辱 之犯意，接續以「幹你娘機掰」（台語）等三字經辱罵在場 之蘇豪欽、蘇俊峯、蘇俊青，直至員警據報到場後勸阻始停 止（陳嘉明毀損、公然侮辱及傷害犯行業經判決確定）。二、案經陳嘉明訴由基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。查本判決下列所引各項 供述證據，被告蘇俊青於本院準備程序及審理中，均已陳稱 ：對證據能力沒有意見，同意作為證據等語明確（見本院卷 第98頁至 101頁），而被告蘇俊峯上訴狀中僅否認毆打告訴 人陳嘉明，對下列所引各項供述證據，並未表示異議，本院 審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過 低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5規定，均俱有證據能力。
㈡至其餘憑以認定被告犯罪事實所引各項非供述證據，查無違 反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均 俱有證據能力。
二、得心證之理由
㈠被告蘇俊峯經傳喚未到庭應訊，其於原審坦承扯斷告訴人陳 嘉明項鍊之事實，然矢口否認有何傷害犯行，辯稱：陳嘉明 把我壓制在地上，還撕破我衣服，我要起身，所以扯掉陳嘉 明的項鍊，用手甩開陳嘉明，起身後馬上去報警，我並沒有 打陳嘉明云云。訊據被告蘇俊青坦承與告訴人陳嘉明發生爭 執等情，然矢口否認有何傷害犯行，辯稱：當時陳嘉明打到 我的頭，我就從側面抱住陳嘉明兩隻手，不讓陳嘉明繼續打 人或破壞，陳嘉明就咬我手指頭，咬了很久，我都沒有動手
打陳嘉明云云。
㈡經查：
⒈被告2人之供述：
⑴被告蘇俊峯於原審審理時以證人身分證稱：我出門查看時， 我父親已經倒在地上，陳嘉明一直對我們罵三字經，還想打 我父親，我過去要把他拉開，他就拉我項鍊把項鍊拉斷，又 推我害我倒在地上，我弟弟蘇俊青就去抱住陳嘉明，兩個人 就倒在地上等語（見原審卷第157至161頁）。 ⑵被告蘇俊青於原審審理時以證人身分證稱：那天凌晨陳嘉明 喝醉在我家門口破壞，我趕快跑出來，看到我父親倒在地上 ，我問是什麼事情，陳嘉明說我們家的花盆擺到外面太離譜 了，並開始罵，我怕他繼續破壞或傷人，就從他的側後方把 他抱住，制止他，他就一直掙扎，我們兩人就倒在地上，之 後陳嘉明還把我的手拉過去咬；我有看到我哥蘇俊峯的衣服 被扯破，項鍊被拉斷掉在地上，也有看到蘇俊峯拉陳嘉明的 項鍊等語（見原審卷第161至166頁）。
⒉告訴人之指訴：
告訴人陳嘉明於原審審理時證稱：我跟蘇俊峯吵架，蘇俊峯 突然伸手扯我項鍊，我自然反抗，與蘇俊峯拉扯，蘇俊青就 從旁邊抱住我，我跟蘇俊青就跌在地上，蘇俊峯用腳踢我眼 睛，我要掙脫蘇俊青，就咬了蘇俊青的手指頭等語（見原審 卷第152至156頁）。
⒊證人之證述：
⑴證人即被告之鄰居林駿淇於原審審理時證稱：我跟陳嘉明與 蘇俊峯、蘇俊青是鄰居，當天晚上我睡醒，到2樓自家陽台 抽煙，看到他們有口角爭執，之後看到他們打起來，我就趕 快衝下去，我沒看到是誰先動手，但陳嘉明、蘇俊峯、蘇俊 青是扭打在一起，每個人都有出手，也有用腳踢，然後蘇俊 青環抱陳嘉明，陳嘉明倒在地上，蘇俊峯繼續毆打陳嘉明， 陳嘉明也有回手，過程中蘇俊峯還去拉陳嘉明的項鍊，我看 到後上前去拉開他們、架開他們，之後警察到場，他們就鬆 手了等語（見原審卷第210至224頁）。 ⑵證人蘇豪欽於偵查及審理中證稱：109年3月22日凌晨2、3點 ，陳嘉明在我家門口大小聲，看到陳嘉明喝醉酒在我家門口 ，亂丟我家門口的盆栽，我被吵醒後，出去喝止，陳嘉明就 罵我「幹你娘老雞掰」、「幹你娘三小」等語，陳嘉明又用 腳踢我，讓我摔倒受傷，跪在地上，手去壓到，蘇俊峯、蘇 俊青出來後，並沒有與陳嘉明打起來，他們3個都沒有打， 是互相拉扯，陳嘉明跟蘇俊峯有互拉，跟蘇俊青也有互拉， 陳嘉明跟蘇俊青拉來拉去，就都跌在地上滾，在地上時並繼
續拉等語（見偵查卷第150頁、原審卷第144至145、147至15 0頁）。
⒋互核被告2人之供述及證人林駿淇、蘇豪欽、陳嘉明之證述， 其等各分別供承有打或扭打或踢、有反擊、有推等情，再衡 之告訴人陳嘉明與被告蘇俊峯、蘇俊青所受傷勢尚屬相當， 3人並無何方明顯處於優勢地位，足認被告蘇俊峯、蘇俊青 當時係分別基於傷害之犯意聯絡，與告訴人陳嘉明徒手互毆 ，之後蘇俊青以雙手抱住陳嘉明，致陳嘉明重心不穩，而與 蘇俊青一同跌倒在地，3人持續拉扯扭打，陳嘉明為求掙脫 蘇俊青之環抱，且以牙齒咬蘇俊青左手甚明。
⒌另按正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，侵害業 已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主 張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊 之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟 非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本 即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為自無 主張防衛權之餘地（最高法院84年度台非字第208號、92年 度台上字第3039號、96年度台上字第3526號判要要旨參照） ；正當防衛以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人 權利之行為。至彼此互毆，必以一方初無傷人之行為，因排 除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論（最高法 院97年度台上字第5049號判決要旨參照）。查告訴人陳嘉明 與被告蘇俊峯、蘇俊青當時先發生口角，繼之互為攻擊，既 無從分別何方為不法侵害，其等或以手打、或以腳踢、或以 牙齒咬等方式反擊對方，當具有傷害之犯意聯絡，均無主張 正當防衛之餘地。
⒍此外，復有告訴人陳嘉明金色項鍊斷裂之照片附卷可稽（偵 查卷第77頁）；又員警於同日據報到場後，經檢視告訴人陳 嘉明，確受有上揭傷害，有告訴人陳嘉明之受傷照片在卷為 憑（偵查卷第69至71頁）。綜上，被告蘇俊峯、蘇俊青所辯 ，無非均係事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告 2人犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠核被告蘇俊峯所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪，及刑 法第354條之毀損他人物品罪；被告蘇俊青所為，係犯刑法 第277條第1項之傷害罪。
㈡被告蘇俊峯與蘇俊青就傷害告訴人陳嘉明犯行，互有犯意聯 絡與行為分擔，為共同正犯。
㈢查被告蘇俊峯、蘇俊青各有如下之科刑執行情形，有本院被 告前案紀錄表各1份存卷可查，則被告蘇俊峯、蘇俊青於受
徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之 罪，固均為累犯：
⒈被告蘇俊峯前因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院 分別以105年度審簡字第1051號判決判處有期徒刑3月確定 ，106年度士簡字第14號判決判處有期徒刑4月，並經同法 院以106年度審簡上字第50號判決上訴駁回確定，106年度 審簡字第1026號判決判處有期徒刑5月確定；前開3案所 處之罪刑，嗣經同法院以107年度聲字第688號裁定合併定應 執行有期徒刑10月確定，於107年11月20日縮刑期滿執行完 畢。
⒉被告蘇俊青前因施用第二級毒品案件，經本院分別以105年 度基簡字第1501號判決分別判處有期徒刑3月（共3罪），應 執行有期徒刑7月確定，105年度基簡字第369號判決判處有 期徒刑3月確定，105年度基簡字第1753號判決判處有期徒 刑2月確定，106年度基簡字第594號判決判處有期徒刑4月 確定；前開2案所處之罪刑，嗣經本院以105年度聲字第13 08號裁定合併定應執行有期徒刑9月確定；2案之應執行刑 與案、案所處徒刑經接續執行，於106年12月26日縮刑期 滿執行完畢。
⒊惟參酌被告2人前所犯之施用毒品罪與本案所犯傷害罪、毀損 罪之間，不僅罪質相異，其犯罪情節均有所不同，尚難認被 告蘇俊峯、蘇俊青2人對於刑罰之反應力薄弱，而有再延長 其受矯正教化期間之必要，爰依司法院大法官會議釋字第77 5號解釋意旨，不予加重其刑。
四、撤銷改判：
㈠原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：被告蘇俊峯、蘇俊青2 人於5年以內故意犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯，惟 被告2人前所犯之施用毒品罪與本案所犯傷害罪、毀損罪之 間，不僅罪質相異，其犯罪情節均有所不同，尚難認被告蘇 俊峯、蘇俊青2人對於刑罰之反應力薄弱，而有再延長其受 矯正教化期間之必要，不予加重其刑，原審認應依刑法第47 條加重其刑，容有未合。檢察官循告訴人陳嘉明之請求提起 上訴，認被告2人否認犯行，且均為累犯，原審量刑過輕等 語；被告蘇俊峯上訴意旨略以，係一時氣憤始拉扯告訴人陳 嘉明之項鍊，並未出手毆打告訴人陳嘉明云云；被告蘇俊青 上訴意旨略以：只是環抱告訴人陳嘉明，並未毆打告訴人陳 嘉明云云，固均無理由，已如上述，惟原判決既有上開可議 之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰審酌被告蘇俊峯、蘇俊青不思循理性方式解決紛爭，竟以 毀損他人物品、傷害他人，所為均應予非難；兼衡被告2人
犯罪之動機、目的、手段、造成之損害，暨其等就共同傷害 犯行之參與程度與分工，復參諸被告蘇俊峯在原審自述教育 程度高中畢業、家境勉持，被告蘇俊青教育程度高職畢業， 家境勉持（原審卷第232至233頁、本院卷131頁）等一切情 狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，並均諭知易科罰金 之折算標準，且就被告蘇俊峯所犯部分，權衡其所侵害法益 之異同、各罪之罪質、整體犯罪非難評價，及犯罪時間均甚 近等節，定其應執行之刑，並均諭知易科罰金之折算標準， 以資懲儆。
五、被告蘇俊峯經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述 逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第354條、第28條、第41條第1項前段、第51條第6款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官吳美文提起公訴，檢察官許仲瑩到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 10 月 14 日 刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 陳信旗
法 官 俞秀美
以上正本證明與原本無異。
毀損罪不得上訴。
傷害罪部分，如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖純瑜
中 華 民 國 110 年 10 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。中華民國刑法第354條
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。