臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第2020號
上 訴 人
即 被 告 丁冠碩
徐永軒
黃世輔
黃元佑
王裕仁
黃聲寶
共 同
選任辯護人 陳志峯律師
洪崇遠律師
上 訴 人
即 被 告 蕭銘舜
鄭瑞棋
林先鋯
閔冠程
陳子鈞
劉洋晟
黃正龍
陳佳宏
共 同
選任辯護人 蕭萬龍律師
李庚道律師
上 訴 人
即 被 告 余國志
選任辯護人 徐宏澤律師
上列上訴人因違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣新竹地方
法院110年度訴字第235號，中華民國110年5月11日第一審判決（
起訴案號：臺灣新竹地方檢察署110年度偵字第1794號、110年度
少連偵字第56號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○為向中國大陸地區民眾詐取財物以牟利，基於發起、主 持、操縱並指揮犯罪組織之犯意，發起以實施詐術為犯罪手 段、具有持續性及牟利性之有結構性組織之代號「永豐娛樂 」電信詐欺集團（下稱本案詐欺集團），於民國109年5至7 月間出資承租新竹縣○○鄉○○路0段00巷00號透天厝房屋(下稱 本案機房)作為詐欺機房所在地，並招募機房成員，擔任該
機房之現場管理負責人，管理成員日常生活、開銷、現場管 理、決定機房人員工作之內容及報酬而主持、操縱及指揮本 案詐欺集團。其後，壬○○、巳○○、戌○○、酉○○、辰○○、辛○○ 、丁○○、卯○○、癸○○、申○○、午○○、丑○○、丙○○、未○○、少 年鄭○豪(94年3月生，真實姓名年籍詳卷)各基於參與犯罪組 織之犯意陸續加入本案詐欺集團（上列各人於集團內之代號 、加入時間、工作分擔如附表一所示，少年鄭○豪部分由臺 灣新竹地方法院少年法庭審理）。本案詐欺集團詐騙方式為 ：將本案機房人員分為一線、二線、三線人員，由一線人員 ，用「Bria Mobile: VoIP Softphone」網路電話撥打中國 大陸地區人民之電話，假冒微信客服人員或公安，謊稱：因 違規販賣口罩，將予協助報案或因銀行卡被盜用，涉及刑案 等話，再將電話轉至二線人員，假冒大陸公安局公安，續由 三線人員假冒檢察官、科長或隊長，佯稱須對其帳戶進行金 融監管，要依指示匯款云云。約定若成功詐得款項，由配合 之水商扣除其中18％至25％後，餘款歸甲○○，甲○○再依成員個 人實際詐得款項分配報酬，一線、二線、三線人員各可分得 個人參與詐得金額6％、8％、8％，酉○○則可領取底薪新臺幣（ 下同）4萬元，藉此牟利。
二、甲○○與壬○○、巳○○、戌○○、酉○○、辰○○、辛○○、丁○○、卯○○ 、癸○○、申○○、午○○、丑○○、丙○○、未○○、少年鄭○豪及本 案詐欺集團其他成年成員（含水商等成員）即共同意圖為自 己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，分 別於附表二所示時間，撥打附表二所示被害人電話以上開手 法行騙，惟被害人未陷於錯誤而匯款，致未詐得財物；於附 表三所示時間，撥打附表三所示被害人電話以上開手法行騙 ，致附表三所示被害人陷於錯誤，依指示匯款，因而詐得附 表三所示之金額。嗣經警於110年1月28日，搜索本案機房而 查獲，並當場扣得附表四、五所示之物。
三、案經新竹縣政府警察局移送臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、按中華民國憲法第4條明文：「中華民國領土，依其固有之 疆域，非經國民大會之決議，不得變更之。」而國民大會亦 未曾為變更領土之決議。又中華民國憲法增修條文第11條復 規定：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事 務之處理，得以法律為特別之規定。」且臺灣地區與大陸地 區人民關係條例第2條第2款更指明：「大陸地區：指台灣地 區以外之中華民國領土。」揭示大陸地區仍屬我中華民國之 領土；該條例第75條復規定：「在大陸地區或在大陸船艦、
航空器內犯罪，雖在大陸地區曾受處罰，仍得依法處斷。但 得免其刑之全部或一部之執行。」據此，大陸地區現在雖因 事實上之障礙為我國主權所不及，但在大陸地區犯罪，仍應 受我國法律之處罰，即明示大陸地區猶屬我國領域，並未對 其放棄主權（最高法院89年度台非字第94號、90年度台上字 第705 號判決意旨參照）。本案上訴人即被告甲○○、壬○○、 戌○○、酉○○、辰○○、辛○○、丁○○、卯○○、癸○○、巳○○、申○○ 、午○○、丑○○、丙○○、未○○被訴向大陸地區人民詐欺取財罪 ，即為在中華民國領域內犯罪，自應適用中華民國法律論處 ，合先敘明。
貳、證據能力：
一、有關違反組織犯罪防制條例之供述證據部分：㈠、按：
⒈組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄 ，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊 問證人之程序者為限，始得採為證據。」此為刑事訴訟關於 證據能力之特別規定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則 之規定嚴謹，且組織犯罪防制條例迭經修正，均未修正上開 規定，自應優先適用。是在違反組織犯罪防制條例案件，證 人於警詢時之陳述，即絕對不具證據能力，無刑事訴訟法第 159條之2、第159條之3及第159條之5等規定之適用，自不得 採為判決基礎（最高法院108年度台上字第3556號判決意旨 參照）。
⒉組織犯罪防制條例第12條第1項中段之規定，係以立法排除被 告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用 刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之規定，至於共犯被告 於偵查中以被告身分之陳述，仍應類推適用上開規定，定其 得否為證據（最高法院102年度台上字第3990號判決意旨參 照）。
⒊組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定，係排除一般證人於 警詢陳述之證據能力之特別規定，然被告於警詢之陳述，對 被告本身而言，則不在排除之列（最高法院102年度台上字 第2653號判決意旨參照）。
㈡、查：
⒈證人即被害人戊○○7人於大陸地區公安機關警詢時所為之陳述 及證人鄭○豪於警詢時所為之陳述，在違反組織犯罪防制條 例案件部分，絕對不具證據能力，不得採為被告等人違反組 織犯罪防制條例罪行之判決基礎。
⒉被告等人於警詢時所為之陳述，對其他共同被告而言，係屬 被告以外之人於審判外之陳述，依前揭說明，於違反組織犯
罪防制條例之部分，固絕對不具證據能力，不得採為判決基 礎，惟對於被告自己而言，則屬被告之供述，為法定證據方 法之一，自不在組織犯罪防制條例第12條第1項規定排除之 列，除有不得作為證據之例外，自可在有補強證據之情況下 ，作為證明被告自己犯罪之證據。
⒊被告等人於偵查中以被告身分向檢察官所為之陳述，其中關 於其他共同被告之部分，固均未經具結，然檢察官、被告等 人及其等辯護人於本院審理時，就其他共同被告於偵查中向 檢察官所為之供述，均未爭執其證據能力，復經本院審酌該 等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，揆諸前揭刑 事訴訟法規定，自均有證據能力。
二、關於三人以上共同詐欺取財部分之供述證據部分： 本判決以下所引具傳聞性質之供述證據，被告辰○○、丑○○雖 於本院審理時經合法傳喚無正當理由未到庭，惟其於本院準 備程序時均表示無意見而不予爭執，而於審判期日經提示並 告以要旨後，檢察官、被告辰○○及丑○○之辯護人、被告甲○○ 、壬○○、戌○○、酉○○、辛○○、丁○○、卯○○、癸○○、巳○○、申 ○○、午○○、丙○○、未○○及其等之辯護人均表示無意見而不予 爭執，且迄言詞辯論終結前亦未有所異議，本院復查無該等 證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事 訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
三、至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務 員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不 可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依 法進行證據之調查、辯論，亦應有證據能力。
參、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上開犯罪事實，業據被告甲○○、壬○○、戌○○、酉○○、辰○○、 辛○○、丁○○、卯○○、癸○○、巳○○、申○○、午○○、丑○○、丙○○ 、未○○於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，核與 證人鄭○豪（少連偵卷三第219至223頁）、被害人戊○○等7人 （本院卷二第321至333、341至345、373至379、383至391、 449至457、461至471、473至481頁）、證人即同案被告甲○○ （偵1794卷一第2至4頁、第12至19頁，偵1794卷四第318至3 21頁背面、第344至345頁，少連偵卷一第464至465頁，聲羈 卷第61至67頁，原審卷一第160至163頁，原審卷二第114至1 18頁、第175至193頁，本院卷三第62、467頁）、壬○○（偵1 794卷一第97至98頁、第104至105頁、第104至109頁背面， 偵1794卷四第251至254頁、第279至280頁，聲羈卷第91至93 頁，原審卷一第126至129頁，原審卷二第145至146頁、第15
1頁，本院卷三第63、467頁）、巳○○（偵1794卷二第291至2 92背面、第300至305頁，偵1794卷四第233至236頁背面、第 275至276頁，聲羈卷第69至73頁，原審卷一第134至136頁， 原審卷二第145至146頁、第151頁）、戌○○（見偵1794卷一 第169至170頁、第175至183頁，偵1794卷四第261至265頁、 第281至282頁，聲羈卷第123至126頁，原審卷一第151至154 頁，原審卷二第145至146頁、第151頁，本院卷三第98、467 頁）、酉○○（偵1794卷一第240至241頁、第249至254頁，偵 1794卷四第298至301頁、第340至341頁，聲羈卷第133至136 頁，原審卷一第127至129頁，原審卷二第145至146頁、第15 1頁，本院卷三第98、467頁）、辰○○（偵1794卷一第282至2 83頁、第284至290頁，偵1794卷四第186至189頁、第213至2 14頁，聲羈卷第75至79頁，原審卷一第126至129頁，原審卷 二第145至146頁、第151頁，本院卷三第63頁）、辛○○（偵1 794卷一第238至239頁，偵1794卷二第2至4頁、第14至17頁 背面，偵1794卷四第158至162頁、第178至179頁，聲羈卷第 81至83頁，原審卷一第151至154頁，原審卷二第145至146頁 、第151頁，本院卷三第98、467頁）、丁○○（偵1794卷二第 73至80頁、第92至98頁，偵1794卷四第222至226頁、第283 至284頁，聲羈卷第117至121頁，原審卷一第151至154頁， 原審卷二第145至146頁、第151頁，本院卷三第98、467頁） 、卯○○（偵1794卷二第153至154頁、第156至161頁背面，偵 1794卷四第150至153頁背面、第176頁，聲羈卷第85至88頁 ，原審卷一第134至136頁，原審卷二第127至130頁、第135 頁，本院卷三第98、467頁）、癸○○（偵1794卷二第239至24 0頁、第248至254頁，偵1794卷四第167至170頁背面、第180 至181頁，聲羈卷第113至116頁，原審卷一第134至136頁， 原審卷二第127至130頁、第135頁，本院卷三第98、467頁） 、申○○（偵1794卷三第2至3頁、第9至15頁背面，偵1794卷 四第205至208頁、第217頁，聲羈卷第101至104頁，原審卷 一第151至154頁，原審卷二第127至130頁、第135頁，本院 卷三第99、467頁）、午○○（偵1794卷三第53至54頁、第59 至63頁，偵1794卷四第243至246頁、第277至278頁，聲羈卷 第105至108頁，原審卷一第140至142頁，原審卷二第127至1 30頁、第135頁，本院卷三第99、467頁）、丑○○（偵1794卷 三第135至137頁、第145至148頁背面，偵1794卷四第195至1 99頁、第215頁，聲羈卷第109至112頁，原審卷一第151至15 4頁，原審卷二第127至130頁、第135頁，本院卷三第99頁） 、丙○○（偵1794卷三第173至177頁、第181頁以下未編碼頁 至186頁，偵1794卷四第308至312頁、第342至343頁，聲羈
卷第95至98頁，原審卷一第140至142頁，原審卷二第127至1 30頁、第135頁，本院卷三第63、467頁）、未○○（偵1794卷 三第219頁以下未編碼頁至231頁，偵1794卷四第286至290頁 、第338至339頁，聲羈卷第129至131頁，原審卷一第146至1 47頁，原審卷二第127至130頁、第135頁，本院卷三第63、4 68頁）於警詢、偵查、原審及本院審理中陳述大致相符，並 有一月份員工薪資表、本案機房1至3樓平面格局示意圖、載 有被害人吳妙麗、戊○○相關資料之A4紙張、扣案手機及平板 電腦內容翻拍照片(含BriaMobile:VoIPSoftphone」網路電 話介面、本案詐欺集團成員間SKYPE對話紀錄、與被害人QQ 對話紀錄、與配合水商之SKYPE對話紀錄)、內政部警政署刑 事警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場及扣押物照 片、內政部警政署刑事警察局整理被害人資料、新竹縣政府 警察局現場數位證物簡易勘查報告、臺灣新竹地方檢察署11 0 年7 月15日竹檢永篤110他989字第1109023706號函檢附之 內政部警政署110 年7 月15日刑偵六(6) 字第1103503679號 函及所附被害人戊○○之帳戶交易明細、被害人己○○之帳戶交 易明細、警察證翻拍照片、所下載之APP 軟體翻拍照片、通 訊軟體對話紀錄翻拍截圖、被害人庚○○之帳戶交易明細、被 害人子○○之帳戶交易明細、銀行卡正反面翻拍照片、通訊軟 體對話紀錄翻拍截圖、被害人寅○○之帳戶交易明細、被害人 乙○○之特種轉帳憑證（貸方）、特種轉帳憑證（借方）、帳 戶對帳單在卷可稽(偵1794卷一第25至29頁、第44至85頁、1 11至121頁、偵1794卷二第13頁、偵1794卷四第11至20頁、 少連偵卷一第60至70頁、第72至329頁、第331至332頁，本 院卷二第313至487頁)，復有如附表四所示之物扣案可憑， 足認被告甲○○等15人之自白與事實相符，堪予採信。㈡、本案事證明確，被告甲○○等15人上開犯行均堪以認定，應依 法論科。
二、論罪：
㈠、按組織犯罪防制條例第2條第1項之條文，已於107年1月3日修 正公布，將原先之「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以 實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期 徒刑之罪，所組成具有持續性『及』牟利性之有結構性組織」 之規定，修正為「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實 施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒 刑之罪，所組成具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」， 並自公布日施行，足見現行之條文已將犯罪組織，原須同時 具有「持續性」及「牟利性」二構成要件之規定，修正為僅 須具有「持續性」或「牟利性」其中一要件即可，而本案詐
欺集團係持續以實施詐欺為手段牟利，且有管理階層並分為 一、二、三線而具結構性，故本案詐欺集團自屬組織犯罪防 制條例第2條第1項所稱之犯罪組織，殆無疑義。又組織犯罪 防制條例第3條第1項所謂「發起」犯罪組織，係指犯罪組織 之創始者，即使犯罪組織從無到有而成立；所謂「主持」犯 罪組織，係指主事把持，即在已成立之犯罪組織中作為首腦 而居於領導者地位；所謂「操縱」犯罪組織，指實質領導整 個犯罪組織之運作；所謂「指揮」犯罪組織，乃為某特定任 務之實現，可下達行動指令、統籌該行動之行止，而居於核 心角色，即足以當之；而「參與」犯罪組織，則指一般之聽 取號令，實際參與行動之一般成員。且發起犯罪組織者倘尚 主持、操縱或指揮該犯罪組織，發起、主持、操縱或指揮之 各行為間即具有高、低度之吸收關係（最高法院100年度台 上字第6968號判決要旨參照）。
㈡、核被告所為：
⒈被告甲○○部分：
被告甲○○所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之主 持犯罪組織罪、刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人 以上共同詐欺取財未遂罪（附表二）、第339條之4第1項第2 款之三人以上共同詐欺取財罪（附表三）。其發起、操縱及 指揮犯罪組織之低度行為，應為其主持犯罪組織之高度行為 所吸收；又其招募成員加入本案詐欺集團之行為，應屬於其 主持犯罪組織之階段行為，而為其所犯主持犯罪組織罪所吸 收，均不另論罪。起訴書認被告犯組織犯罪防制條例第3條 第1項前段之指揮犯罪組織罪云云，容有誤會，然此部分僅 屬犯罪態樣之變更，其所引用之法條，與前開論罪之條項均 相同，尚無庸變更起訴法條。
⒉被告壬○○等14人部分：
被告壬○○等14人所為，均係犯組織犯罪防制條例第3條第1項 後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第2項、第1項第2 款之三人以上共同詐欺取財未遂罪（附表二）、第339條之4 第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪（附表三）。 ⒊公訴意旨雖就加重詐欺部分，認被告甲○○等15人此部分所為 係犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款、第3款之冒用政府 機關或公務員名義三人以上共同以傳播工具對公眾散布而犯 詐欺取財罪嫌，惟查：本案詐欺集團成員並未有以冒用我國 政府機關或公務員名義為詐騙手段，所施用之詐術係撥打電 話向被害人佯稱被害人涉及不法，要依指示匯款云云，並無 以傳播工具對公眾散布之情形，故起訴書記載所犯法條包括 刑法第339條之4第1項第1款、第3款部分，應屬誤載，且此
業經檢察官於原審準備程序中予以更正刪除（原審卷二第11 3頁、第127頁、第145頁），附此敘明。㈢、本案詐欺集團成員係以嚴密組織分工進行詐欺，而犯罪所得 除約定由各該扮演者依第一、二、三線之比例抽成或依約定 領取固定薪資以進行分贓外，所餘款項則並運用於本案機房 之系統話費、房租、水電、飲食等營運事項，將犯罪所得歸 墊已花用之犯罪成本續行犯罪，此均在被告甲○○等15人之犯 罪謀議之內，是縱詐騙分工不同，績效各有高低，惟此僅係 影響分贓比例問題，仍無妨於各該其等相互間緊密之犯意聯 絡及犯罪所得之分贓，而屬需由多人縝密分工方能完成之集 團性犯罪。是被告甲○○等15人與真實姓名年籍不詳之水商等 人相互之間，其等彼此間雖非均為認識或確知彼此參與分工 細節，然既均參與該詐騙集團取得被害人財物之全部犯罪計 劃之一部分行為，相互利用其一部行為，以共同達成不法所 有之犯罪目的，未逾越合同意思之範圍屬同一詐騙集團成員 ，犯罪事實二(即附表二、三)所示之犯行，均有詐欺取財之 犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
㈣、本案詐欺集團成員基於同一詐欺取財之目的，詐騙同一被害 人多次接續匯款者，應認係基於詐騙同一被害人交付款項之 單一目的所為之接續行為，其等基於同一目的、於同期密切 接近之時間地點實行，侵害同一法益所為各該行為之獨立性 極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評 價上，視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評 價，較為合理，故被告甲○○等15人對同一被害人詐欺取財之 單一目的，接續詐使同一被害人多次匯款之行為，應認係接 續犯。
㈤、按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段 ，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例 第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指 揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為 人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（ 如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事 實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為， 仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了 時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合 犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。 自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客 觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害 之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加 以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因
結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一 性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸 犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行 為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社 會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以 一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與 犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地 與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二 者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應 評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數 罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。 再按，刑法責任之評價與法益之維護息息相關，對同一法益 侵害為雙重評價，為過度評價；對法益之侵害未予評價，則 評價不足，均為所禁。刑罰要求適度之評價，俾對法益之侵 害為正當之維護。因此，加重詐欺取財罪係侵害個人財產法 益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決 定其犯罪之罪數；核與發起、參與犯罪組織罪之侵害社會法 益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成 立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於發起、參與 犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為 一發起、參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行 論以發起、參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而 其後之犯行，乃為其發起、參與組織之繼續行為，為避免重 複評價，當無從將一發起、參與犯罪組織行為割裂再另論一 發起或參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論 處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照 ）。依上說明，被告甲○○主持、被告壬○○等14人參與本案詐 欺集團犯罪組織之目的，即係欲與組織成員共同爲詐欺取財 犯行，具有行為局部之同一性，在法律上應評價為一行為， 係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，均應與其首次加重詐欺 取財未遂犯行（即附表二編號41犯行），依刑法第55條規定 ，從一重處斷，是被告甲○○應從一重論以主持犯罪組織罪， 被告壬○○等14人則從一重論以三人以上共同詐欺取財未遂罪 。
㈥、被告甲○○所犯上開主持犯罪組織罪與附表二編號1至40、編號 42至78所示之三人以上共同詐欺取財未遂罪之77罪、附表三 所示之三人以上共同詐欺取財罪之13罪間，犯意各別，行為 互殊，均應予分論併罰；被告壬○○等14人所犯上開三人以上 共同詐欺取財未遂罪之78罪、三人以上共同詐欺取財罪之13 罪間，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
㈦、被告巳○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方 法院以101年度訴字第351號判決判處應執行有期徒刑3年、8 月確定，合併應執行有期徒刑3年4月確定，又因違反毒品危 害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院以103年度少訴字第1 0號判決判處有期徒刑8月確定，上開二案經臺灣新竹地方法 院以104年度聲字第393號裁定應執行有期徒刑3年6月確定， 入監執行後，於104年7月13日縮短刑期假釋出監付保護管束 ，後撤銷假釋執行殘刑，於107年5月8日縮短刑期執行完畢 ；被告丁○○前因詐欺案件，經本院臺中分院以101年度上易 字第351號判處應執行有期徒刑1年1月確定，於104年4月5日 縮刑期滿。又因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院以104年度 簡字第95號判處有期徒刑3月確定，於105年6月14日易科罰 金執行完畢。復因賭博案件，經臺灣桃園地方法院以105年 度壢簡字第454號判決判處有期徒刑4月確定，於105年8月18 日易科罰金執行完畢；被告癸○○前因違反毒品危害防制條例 案件，經臺灣臺南地方法院以106年度簡字第2457號判決判 處有期徒刑2月確定，又因違反毒品危害防制條例案件，經 同法院以107年度簡字第509號判決判處有期徒刑2月確定， 上開二案經同法院以107年度聲字第847號裁定應執行有期徒 刑3月確定，於107年10月17日易服社會勞動改易科罰金執行 完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可查，其等均於受有 期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪 ，俱為累犯。考量被告丁○○前已有詐欺取財前科紀錄，又再 犯罪質相同之本案，顯見其對刑罰反應力薄弱，參諸司法院 釋字第775號解釋之意旨等一切情狀後，認如加重其法定最 低度本刑，尚不至於使其所受的刑罰超過其所應負擔之罪責 ，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑；而被告巳○○、癸○ ○均無財產犯罪前科紀錄，衡以其等本案所犯與前案所犯並 非相同罪質之罪，犯罪手段、侵害法益亦均有不同，尚難認 其等有何特別惡性或對刑法之反應力薄弱之情存在，參酌司 法院大法官釋字第775號解釋意旨，認依累犯規定加重其最 低本刑，有違罪刑相當原則，爰不依刑法第47條第1項規定 加重其最低本刑。
㈧、被告甲○○就附表二編號1至40、41至78所示加重詐欺取財犯行 ，被告壬○○等14人就附表二所示加重詐欺取財犯行，雖已著 手詐欺行為之實施，惟尚未取得財物，為未遂犯，爰依刑法 第25條第2項規定，各減輕其刑。被告丁○○並與前揭累犯之 加重事由，依法先加後減之。
㈨、按犯組織犯罪防制條例第3條之罪，偵查及審判中均自白者， 減輕其刑，組織犯罪防制條例第8條第1項後段定有明文；又
所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之 意。至行為人之行為應如何適用法律，屬法院就所認定之事 實，本於職權如何為法律上評價之問題，故被告是否曾為自 白，不以自承所犯之罪名為必要（最高法院100年度台上字 第520號判決意旨參照）。查：⑴被告甲○○於偵查中已自白本 件主持犯罪組織之主要犯罪事實（偵1794卷一第4頁，偵179 4卷四第345頁），復於原審及本院審判中自白（原審卷一第 160頁，原審卷二第114頁、第190頁，本院卷三第62、467頁 ），是就被告甲○○所犯主持犯罪組織罪部分應依組織犯罪防 制條例第8條第1項後段之規定減輕其刑。又被告甲○○所犯如 附表二編號41詐欺取財未遂犯行部分，因與其主持犯罪組織 罪犯行有想像競合犯之裁判上一罪關係，從一重論處主持犯 罪組織罪，且依組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定減輕 其刑，則所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪輕罪得依刑法第 25條第2項規定減輕其刑部分，於依刑法第57條量刑時併予 審酌。⑵被告壬○○等14人於偵查中及審判中均自白參與犯罪 組織犯行，此部分雖亦應依組織犯罪防制條例第8條第1項後 段之規定減輕其刑，惟與附表二編號41詐欺取財未遂犯行依 想像競合犯規定論處後，被告壬○○等14人所犯參與犯罪組織 罪屬想像競合犯中之輕罪，僅於依刑法第57條量刑時一併衡 酌該部分減輕其刑事由。
㈩、公訴意旨雖認被告甲○○等15人與少年鄭○豪共犯本案犯行，應 依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加 重其刑至二分之一。惟按「成年人教唆、幫助或利用兒童及 少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑 至二分之一。」兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項 前段規定甚明。而此加重規定，不以成年人明知其為兒童及 少年為必要，成年人如預見係兒童及少年，且與之共同犯罪 並不違背其本意，即應加重其刑（最高法院99年度台上字第 2773號、98年度台上字第7295號、95年度台上字第5731號判 決意旨參照）。查本案共犯鄭○豪係94年3月出生，於案發時 係未滿18歲之少年，有其警詢筆錄之受詢問人欄之出生年月 日資料可憑，惟被告甲○○等15人均否認知悉鄭○豪之年齡， 且證人即同案被告卯○○、癸○○、申○○、午○○、丑○○、丙○○、 未○○均稱因鄭○豪之體型、身高、外貌等關係，以為鄭○豪已 20幾歲等語(原審卷二第127至129頁)，故本案尚無證據證明 被告甲○○等15人知悉或可預見共犯鄭○豪為少年，而此部分 亦經檢察官於原審準備程序中予以刪除更正（原審卷二第13 0頁、第146頁），爰不依兒童及少年福利與權益保障法第11 2條第1項規定加重其刑，併予敘明。
、被告戌○○、酉○○、辛○○、卯○○、癸○○、申○○、午○○、丑○○之 辯護人雖為其等辯請依刑法第59條規定減刑，惟按刑法第59 條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境， 在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度 刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包 括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指 適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告 別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後， 猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑 仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高 法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查詐欺集團犯 罪已是當今亟欲遏止防阻之犯罪類型，本案尚屬跨兩岸之詐 欺行為，嚴重破壞社會治安，影響我國國際形象。況被告戌 ○○等人大部分犯行業依刑法第25條第2項規定減輕其刑，當 無情輕法重之憾，亦無客觀上足以引起一般人同情，處以法 定最低刑度仍失之過苛之情形，並無再依刑法第59條予以酌 減之餘地。
三、駁回上訴之理由：
㈠、原審認被告甲○○等15人犯行事證明確，依前開法律規定，審 酌：
⒈被告甲○○年輕力壯，為水電小包商，具有透過合法途徑取得 報酬、賺取財物之能力，竟不思循正當管道獲取財物，為圖 謀一己私慾，成立詐欺機房，藉由人力、物力之聚集對大陸 地區民眾詐欺取財，不僅使被害人蒙受財產損失，更嚴重破 壞我國國際聲譽，傷害人與人之間之信賴關係及社會秩序， 犯罪情節實屬重大，被告法治觀念薄弱，主觀惡性亦非輕微 ，惟念及被告犯後尚能坦承犯行，猶具悔意，兼衡本案被害 人數、金額，暨被告於原審審理時自承高中肄業之教育程度 、經濟狀況普通、未婚、育有一子、與母親、弟弟、外婆同 住之家庭狀況等一切情狀，量處如原判決主文所示之刑。並 審酌被告甲○○所犯三人以上共同詐欺取財既遂、未遂犯行之 時間密接，其各次詐欺犯行之方式、態樣並無二致，如以實 質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不 法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造 成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式 增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告此部 分行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），另被告 所犯主持犯罪組織犯行與加重詐欺取財犯行罪質仍有別等情 ，定其應執行有期徒刑6年6月。又被告甲○○係犯主持犯罪組 織罪，其惡性及危害較一般參與犯罪組織者為大，亦與一般
參與程度較淺者有所不同，併依組織犯罪防制條例第3條第3 項規定，宣告被告甲○○應於刑之執行前，令入勞動場所，強 制工作3年。復就沒收部分說明：⑴本案詐欺集團詐騙總金額 依卷附「一月份員工薪資」所示，固為人民幣132萬8000元( 偵1794卷二第13頁)，被告甲○○亦自承詐騙總金額132萬8000 元人民幣，扣水商的18％至25％，就是其實際所得等語（原審 卷二第116頁），然本案詐欺取財既遂金額合計為人民幣69 萬元(即附表三詐騙金額總額)，與上開本案詐欺集團詐騙總 金額差額人民幣63萬8000元(計算式：0000000－000000＝6380 00)，此差額自不能認係本案之犯罪所得，又採以有利於被 告之認定，認應扣除水商分得之25％，是被告甲○○本案犯罪 所得為人民幣51萬7500元(計算式：690000×75％＝517500)， 以原審言詞辯論終結之日臺灣銀行現金買入匯率4.235兌換 （見臺灣銀行歷史匯兌收盤價），為219萬1613元(計算式： 517500×4.235＝0000000.5，元以下四捨五入)，扣案如附表 四編號6所示之4萬500元為被告所有，此部分犯罪所得業已 扣案，其餘215萬1113元(計算式：000000－000000＝0000000) 則未扣案，如宣告沒收或追徵並無刑法第38條之2第2項所定 過苛調節條款之情形，是應依刑法第38條之1第1項前段、第 3項規定，宣告沒收（扣案之4萬500元部分），於全部或一