臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第197號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 高培勝
指定辯護人 王妙華律師(法扶律師)
被 告 林世欽
上列上訴人等因被告等殺人未遂等案件，不服臺灣新北地方法院
109年度訴字第698號，中華民國109年11月30日第一審判決（起
訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度軍偵字第85號、109年度偵
字第119號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○殺人未遂，處有期徒刑伍年陸月。
其他（即甲○○部分）上訴駁回。
事 實
一、乙○○於民國108年6月16日4時前某時許，受友人林○丞邀請， 與友人少年黃○琦、李○絨及翁○媛一同至林○丞與渠父甲○○同 住之新北市○○區○○街000號5樓住處聚會，並於林○丞房間內 休憩；嗣甲○○於同日4時許乘坐其姪林○勳所騎乘之機車返回 上址住處時，因大門上鎖而無法進入，遂電聯林○丞開門， 俟甲○○進入上址住處後，察覺林○丞神情有異，隨即進入林○ 丞房間查看，發現乙○○等人睡臥於林○丞床上，心生不滿， 徒手將乙○○自床上拉起，並掌摑乙○○及拍打其頭、臉部（無 證據證明乙○○因而成傷），喝令乙○○等人立即離去，再徒手 將乙○○拉至客廳，詎乙○○因遭甲○○毆打心生不滿，萌生殺人 之犯意，取出其隨身藏放之折疊刀1把，持該折疊刀橫向割 劃甲○○之頸部前側，致甲○○頸部大量出血，繼而持刀向甲○○ 揮刺，並將甲○○壓倒在地，欲持刀刺向倒臥在地之甲○○，甲 ○○隨即以右手握住乙○○所持刀械而與乙○○拉扯抵擋，林○丞 在旁見狀即出手阻止乙○○繼續攻擊甲○○，乙○○始行罷手，甲 ○○因而受有頸部深裂傷、左前下頸靜脈破裂、甲狀軟骨裂傷 、胸骨舌骨肌及胸鎖乳突肌肌肉部分破裂、左前臂撕裂傷造 成肌肉斷裂等傷害。嗣甲○○趁隙致電林○勳求救，經林○勳趕 抵甲○○上址住處，發現乙○○欲趁亂離去，旋將乙○○攔下並報
警處理，甲○○經緊急送醫救治始倖免於死。復於同年月18日 ，林○勳前往上址住處整理時，在林○丞房間窗戶外窗臺凹槽 處，尋獲棄置於該處之上開折疊刀1把，而經警扣押在案， 始循線查獲上情。
二、案經甲○○訴由新北市政府警察局海山分局（下稱海山分局） 報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分（即被告乙○○殺人未遂部分）
一、證據能力
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本判決所 引被告以外之人於審判外之供述證據，上訴人即檢察官、上 訴人即被告乙○○及其辯護人於本院準備程序、審理時對於該 等證據均未爭執證據能力（見本院卷第130、227至229頁） ，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，審酌此等供述證據 筆錄製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵 ，以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據程序 ，揆諸前開規定，此等證據均具有證據能力。又本判決所援 引之其他文書、物證，檢察官、被告乙○○及其辯護人於本院 準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院 卷第131至132、229至234頁），且無證據證明係公務員違背 法定程序所取得，復無顯有不可信之情況或不得作為證據之 情形，並經本院依法踐行調查證據程序，均具有證據能力。二、認定事實所憑之證據及理由
訊據被告乙○○固坦承於前揭時、地與告訴人甲○○發生衝突並 毆打告訴人甲○○之事實，惟否認有何殺人未遂犯行，辯稱略 以：我遭告訴人甲○○從房間拖到客廳後，即與告訴人甲○○互 毆，但我是徒手毆打告訴人甲○○，沒有拿刀攻擊，我不知道 他受的傷會這麼嚴重；那天只有我跟他互毆而已，若是當晚 打鬥造成的傷我承認，對於刀的部分我不承認，徒手怎麼造 成這些傷勢我不知道；那天晚上是告訴人甲○○先毆打我，我 才這麼生氣自我防衛，我沒有殺他的意思，也不知道他為什 麼會受這麼嚴重的傷；我不認識告訴人甲○○，怎麼可能有殺 他的意思等語。辯護人之辯護意旨略以：
1.本於罪疑為輕原則，卷內事證並無法確認扣案折疊刀為被告
所有，自不得對被告為不利之認定：在場證人只有指出2人 有互毆的情事，且是告訴人甲○○先動手，並未有證人證述有 看到被告乙○○持刀砍向告訴人甲○○，告訴人甲○○如何向醫護 人員主訴傷勢原因，亦不必然可得出係由被告乙○○所致之結 果；扣案折疊刀上雖有採集到被告乙○○的生物跡證，但同時 也採集到告訴人甲○○的生物跡證，且折疊刀係由證人林○勳 在案發後過了3天左右才在窗戶邊撿到，並自承有碰觸到刀 子，雖然證稱一拿到刀子就打電話叫警察到場，但仍未能確 定在此段期間內是否破壞證物的完整性，且告訴人甲○○與證 人林○勳有親屬關係，非謂全無利害關係；被告乙○○睡覺當 時，對於甲○○突然衝進房間毆打被告乙○○之情毫無預見之可 能，隨後被告乙○○被告訴人甲○○拖到客廳，豈可能在手掌中 預藏折疊刀；
2.被告乙○○僅係暫時借住在林○丞家中，與告訴人甲○○素不相 識，並無殺人動機，遑論有殺人故意；
3.本件係由告訴人甲○○先動手，被告乙○○係出於防衛而還手， 應可主張正當防衛俾以阻卻違法；證人李○絨、黃○琦於原審 證述內容益徵案發當時被告乙○○確實在林○丞房間中睡覺， 係甲○○突然衝入房間毆打被告乙○○，當天應係告訴人甲○○先 對被告乙○○發動現在不法之侵害，在此情況下，被告乙○○為 保護自己而出手還擊，亦係屬正當防衛之情形，縱認告訴人 甲○○傷勢嚴重，亦僅係防衛手段是否有過當之問題，本件乙 ○○對甲○○之傷害行為應可主張正當防衛，以阻卻其行為之違 法性等語。經查：
㈠被告乙○○於108年6月16日4時許，與友人黃○琦、李○絨及翁○媛 一同在友人林○丞位於新北市○○區○○街000號5 樓住處房間內休 憩時，遭甫返回上址住處之告訴人甲○○徒手自床上拉起並掌摑 、拍打其頭、臉部，喝令其等離去，再遭告訴人甲○○拉至客廳 ，被告乙○○遂出手攻擊告訴人甲○○，告訴人甲○○遭被告乙○○攻 擊後，經送至亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）救治，經醫師診 斷受有頸部深裂傷、左前下頸靜脈破裂、甲狀軟骨裂傷、胸骨 舌骨肌及胸鎖乳突肌肌肉部分破裂、左前臂撕裂傷造成肌肉斷 裂等傷勢之事實，業據被告乙○○於警詢、偵查、原審及本院審 理時所自承（見108年度軍偵字第85號卷〈下稱軍偵字卷〉第13 至19頁、第21至25頁、第149至150頁、原審訴字卷一第85至86 頁、訴字卷二第296頁、本院卷第129、237頁），復經證人即 告訴人甲○○於偵查及本院審理時、證人林○丞、林○勳於警詢、 偵查及原審審理時、證人黃○琦、李○絨及翁○媛於警詢及原審 審理時、證人林○鈺（即甲○○之姪女）於原審審理時證述在卷 （見【證人甲○○】軍偵字卷第131至132頁、本院卷第242至249
頁、【證人林○丞】軍偵字卷第47至53頁、第146至147頁、原 審訴字卷一第186至200頁、【證人林○勳】軍偵字卷第35至39 頁、第41至45頁、第147至149頁、原審訴字卷一第200至211頁 、【證人黃○琦】軍偵字卷第55至59頁、原審訴字卷二第270至 280頁、【證人李○絨】軍偵字卷第61至67頁、原審訴字卷一第 213至221頁、【證人翁○媛】軍偵字卷第69至73頁、原審訴字 卷二第281至289頁、【證人林○鈺】原審訴字卷二第265至269 頁），並有海山分局埔墘派出所員警黃崇恩所出具之職務報告 、海山分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份（見軍偵字 卷第9頁、第75至81頁）、亞東醫院診斷證明書2紙（病患：甲 ○○，見軍偵字卷第93至95頁）、現場及告訴人甲○○傷勢照片共 12張（見軍偵字卷第100至105 頁）、亞東醫院109年10月21日 亞病歷字第1091021002號所檢附之病歷資料影本（病患：甲○○ ，見原審訴字卷二第11頁、第57至247頁）、證人林○鈺當庭提 出之行動電話內照片翻拍照片11張（原審訴字卷二第317至337 頁）在卷可稽。又扣案折疊刀係證人林○勳在林○丞房間窗戶外 窗臺凹槽處所尋獲，復經警採集扣案折疊刀之刀刃端（證物編 號A1-1棉棒）上DNA檢體送鑑定後，鑑定結果認檢出一混合之D NA-STR型別，分別與被告乙○○、證人甲○○之DNA-STR型別相符 ，業據證人林○勳於警詢及偵查中證述明確（見軍偵字卷第41 至45頁、第148頁），且有扣案折疊刀照片6張（見軍偵字卷第 99頁、原審訴字卷二第313至315頁）、海山分局刑案現場勘查 報告暨所檢附之現場照片18張、勘查採證同意書影本4張、證 物清單影本2張、新北市政府警察局108年8月6日新北警鑑字第 1081469443號鑑驗書、108年8月14日新北警鑑字第1081530601 號鑑驗書各1份、內政部警政署刑事警察局108年3月25日刑生 字第1080015640號鑑定書影本1 份附卷可參（見109年度偵字 第119號〈下稱偵字卷〉第7至42頁），及折疊刀1把扣案可證， 此部分之事實應堪認定。
㈡告訴人甲○○如事實欄一所示傷勢係被告乙○○於事實欄一所列時 、地持扣案折疊刀攻擊所致，說明如下：
⒈關於告訴人甲○○受傷之經過，業據證人即告訴人甲○○於偵查時 證稱略以：案發當天108年6月16日凌晨4時許，我返回上址住 處，但大門被反鎖，我打電話請我兒子林○丞開門，後來我進 去住處，發現林○丞的精神狀況不好，我走進房間發現有3女1 男在林○丞的房間內，男生就是乙○○，我看到後就很不開心， 就先將乙○○拉起來，並請他離開我的住處，也叫其他女生一起 離開，我將乙○○拉起來之後，乙○○一臉不爽，我先走到住處大 門，準備開門叫他們離開，我還沒有開門，乙○○從我後方手持 刀向我的脖子劃過來，直接在我的頸部劃出一條很長的傷口，
接著又拿刀往我的身上刺過來，我立刻用左手擋住，接著乙○○ 把我推倒在地，準備拿刀再刺我，我用右手握住刀自衛，雙方 僵持一段時間，我就失去意識，等到後來我有一點意識之後， 我就打電話給姪子，請他過來幫忙將我送醫急救，我在加護病 房躺了3天才轉普通病房，在醫院總共住了9天等語（見軍偵字 卷第131至132頁）。於本院審理時具結證稱略以：（問：你是 否記得108年6月16日你回到住處時，有無發生什麼事情？）門 被反鎖，我按電鈴按很久，後來林○丞來開門，他看起來精神 恍惚，因為我不常回去該處，都住在外面，他們常常在那邊吸 食那種有的沒的，我曾叫警察去抓過，我當天看到林○丞精神 恍惚，我開門進去後就先打他，我踹他，說你為什麼那麼晚沒 開門，後來在房間就看到有3女1男，我就進去房間拉乙○○起來 ，他們都精神恍惚，然後我就叫他們離開，我出房間門要去開 大門讓他們離開，然後出到客廳、餐廳，就被乙○○用刀子從後 面割脖子，我回頭，他又要砍我，我就用左手擋，結果我這裡 又被劃上一刀（證人伸出左手臂），後來我就倒地了，倒地之 後乙○○又要用左手刺我，我就用右手抓著他的手臂，因為我知 道我如果沒有抓很大力，我會被他刺到，所以我就很出力，他 的手就是這樣受傷的，然後我有聽到林○丞跟一個女生講「乙○ ○不要這樣」，乙○○就沒有這樣了；我有打電話給我姪子說我 被砍了，我姪子他們就馬上過來，那時候被告已經停手了，後 來我有點暈暈的，剛醒來時就看到乙○○跟2個女的，還有我哥 站在電梯口；（問：你剛剛說你從房間走出來經過客廳要開大 門之前，就被乙○○拿刀劃你脖子，請問他是怎麼劃的？）乙○○ 是從我背後劃的；我要走去大門，我沒有看到後面，乙○○是從 後面這樣劃的；（問：是從你的左邊劃到右邊，還是從右邊劃 到左邊？） 乙○○用左手從我脖子右邊到左邊一刀劃過去，然 後我就馬上回頭，他又要砍我，我就用左手去擋；（問：你當 時把被告乙○○拉起來的時候，你身上有持有任何的刀械或有看 到他當時有持有任何的刀械嗎？）都沒有；（問：你剛剛回答 審判長說他是在你背後拿刀子劃傷你的，你當時知道是什麼東 西劃傷你嗎？）還不知道，他刺我的時候我才知道那個是刀子 ，因為他刺我時，我有用手抓住他的手，我有看到；（問：當 天你進去房間的時候，乙○○躺在床上是在睡覺嗎？）應該是昏 睡吧（見本院卷第242至249頁），是證人甲○○於偵查及本院審 理時明確證述其遭被告乙○○持刀割頸及攻擊之經過。⒉證人林○丞於偵查中證稱略以：案發當天我與乙○○及另外3名友 人，在我的住處房間內休息聊天，我父親甲○○上樓回來住處， 當時住處大門上鎖，我去客廳幫我父親開門，我父親甲○○一進 門後就很生氣罵我，他不喜歡我帶朋友回家，接著甲○○就衝到
我的房間，不知為何跟乙○○在房間內起口角爭執，後來乙○○與 我父親甲○○一起走到客廳，雙方突然發生肢體衝突，乙○○跟我 父親甲○○扭打在一起，並且把甲○○壓制在地板上，我上前去拉 住乙○○，接著我看到我父親甲○○的頸部一直在流血，後來甲○○ 就打電話給林○勳，請林○勳來我家幫忙，之後就有人報警處理 ；（問：你當時看到乙○○與甲○○鬥毆，乙○○手上是否有拿刀子 攻擊你父親？）我在現場沒有注意到，乙○○與我父親甲○○發生 衝突的時間很快，我看到時，我父親甲○○已經被壓制在地上， 不過我父親後來有跟我提到乙○○有拿刀子劃他的脖子；（提示 卷附刀照片）這把刀不是我的，也不是我們家的；我父親甲○○ 在案發當時最明顯的是頸部一直在流血，我有看到現場留了很 多血跡；（問：案發當時乙○○與你父親甲○○起衝突的原因為何 ？）我認為應該是我父親甲○○看到我帶朋友回家不高興，想要 把我朋友趕出去，可能因此與乙○○發生口角進而爆發肢體衝突 等語（見軍偵字卷第146至147頁）。於原審審理時證稱略以： 我家裡的門反鎖，我父親有按好幾次門鈴，後來我去開門，開 門後我父親罵我，之後我父親跑去房間，房間內我不知道發生 何事，我只知道在客廳時乙○○壓著我父親；（提示108年度軍 偵字第85號卷第100頁現場照片；問：地上有血跡的照片，該 處是何處？）第一張照片是電梯到我家門口中間的照片，照片 中玻璃的門是往電梯處開啟，我家有兩扇門，玻璃門是外側的 門。第二張照片是我家客廳的照片；（問：提示108年度軍偵 字第85號卷第101頁現場照片）下方照片是否為你方才所稱的 客廳處？）對；（問：地上的血跡是如何產生的？）是我父親 流的血，我是事後他們打完後才發現的；（問：乙○○壓著你父 親打的地點在何處？）在電視機那處；（問：你方稱打完後發 現甲○○有傷口，在何處有傷口？傷口是什麼形狀？）左側脖子 處；（問：是否有流血？）流很多血；（問：除脖子是否有其 他傷口？）我當時只看到脖子有傷口，是我父親之後才說左手 臂也有；（問：乙○○有無受傷？）左手腕；我堂哥林○勳還有 我伯父有一起到場，我只知道伯父先罵我，之後我就忘記了； （問：你看到乙○○壓在甲○○身上時，你有無上前制止乙○○？） 我有拉住乙○○的手；（問：你制止乙○○時，甲○○的右手是抓住 乙○○何處？）左手手腕處；（問：乙○○、甲○○的衝突結束後， 你是否就立刻發現甲○○的脖子一直在流血？）對；（問：你制 止時乙○○情緒如何？）兩個人都很生氣；（問：就你目擊當時 雙方扭打時，是否為甲○○被壓在地上，乙○○壓在上方？）是； （問：你上前拉住乙○○，乙○○的動作為何？）這我忘記了，我 只知道甲○○被壓在地上；（問：你把乙○○拉起來時，甲○○為何 狀態？）我看到甲○○脖子在冒血；（問：當時甲○○手上有無拿
東西？）沒有等語（見原審訴字卷一第186至200頁）。是證人 林○丞當日目擊被告乙○○在客廳電視機旁將告訴人甲○○壓在地 上，告訴人甲○○以右手抓住被告乙○○左手手腕，其拉住制止被 告乙○○後，隨即發現告訴人甲○○頸部受傷大量流血等情。⒊證人黃○琦於原審證稱略以：我認識乙○○，跟他是朋友；好像是 門被鎖起來，林○丞的爸爸回家時可能因為這樣心情不好，進 來時又看到有人，所以在客廳大罵，他有喊林○丞的名字，後 來也有進來房間，當時我們就在房間裡；我記得乙○○那時候在 睡覺，然後甲○○好像叫我們出去，後面好像我們都沒有動，後 來甲○○可能叫乙○○時就有起衝突；甲○○和乙○○兩個人開始就在 房間裡面打起來；（問：是否都一直在房間內互毆或有到其他 地方？）沒有，從房間毆到客廳，他們在互毆時我人都還在房 間內；（問：妳有無看到被告二人在客廳互毆狀況？）沒有； （問：被告乙○○有無跟妳說過是如何受傷的？）沒有，我只知 道他手這邊受傷（證人比著自己手掌大拇指虎口處）；是甲○○ 先打乙○○的臉，我確定當時乙○○還在睡覺，後面他們就打起來 ；（問：妳剛手有比動作是否指賞耳光？）對，打巴掌，因當 時乙○○在睡覺，甲○○就打乙○○巴掌，後來乙○○就起來了，然後 他們兩人就開始互毆，之後就從房間打到客廳；我忘記當時是 誰拖誰出去到客廳，等我出去的時候客廳的地板就都是血，有 滿多血；（問：妳有無看到被告二人的互毆過程？）沒有；客 廳的我沒看到，我只有看到房間的；（提示本件扣案刀子及測 量照片）妳有無印象在本件案發當天有看到如提示照片所示這 把刀子？）沒有，但我只知道好像有刀子，因為聽說他的傷很 重；（問：在二人打起來後離開房間前，妳有無看到有人受傷 流血？）我沒有，可是我只知道客廳滿地都是血，因為後來我 出來的時候有看到，血真的很多；（問：在被告二人離開房間 之前妳沒有看到有人受傷流血？）沒有等語（見原審訴字卷二 第270至280頁）。另證人李○絨於原審證稱：我跟乙○○係朋友 ，當天在林○丞家，甲○○進到房間內，他有打乙○○，然後把他 拖出去；甲○○打電話給林○丞，要林○丞幫他開門，林○丞沒有 接到電話，所以沒有幫甲○○開門，甲○○不高興後來就開門進來 ，房內都是女生，只有乙○○是男生，甲○○就把乙○○拖出去；甲 ○○騎在乙○○身上打他的頭，然後就把他拖出去；（問：在房間 時有無人流血？）沒有，完全沒有；後來我們出去客廳時就看 到很多血；客廳發生何事我們沒有看到；客廳地板都是血，甲 ○○靠著客廳的牆壁，他身上有血；（問：你有無看到甲○○身上 何處有傷口？）脖子，他整身都是血；當時乙○○也在客廳，不 清楚乙○○是站著或坐著，不清楚乙○○身上是否有血，乙○○的手 有傷勢，但是我不清楚是左手還是右手，傷勢狀況我不知道；
當時甲○○在電視附近，乙○○也在那附近；我們本來在房間，後 來我們有走出來看外面發生什麼事，我們走出去的時候看到甲 ○○身上有血，當時林○丞人也在客廳；（問：你方稱你看到甲○ ○在房間內攻擊乙○○，請說明甲○○當時是以什麼方式攻擊乙○○ ？攻擊乙○○的哪個部位？）忘記了，甲○○沒有拿東西，應該是 空手的；（問：你有無注意乙○○手上是否有拿任何武器？）當 時沒注意到；衝突結束後，我沒有注意看乙○○有何舉動；甲○○ 、乙○○彼此都有打對方；乙○○在睡覺，甲○○有說你是在睡什麼 ，然後就打他，沒有先把乙○○吵起來等語（見原審訴字卷一第 213至221頁）。是證人黃○琦、李○絨於原審審理時均證稱乙○○ 、甲○○離開林○丞房間前均未流血。
⒋證人翁○媛於原審證稱略以：我認識乙○○，我們是朋友；當天有 一個朋友他爸爸突然回來，他聽到房間內有人的聲音就進來， 但因為我們鎖門，他敲門後就叫我們開門，然後開門後就看到 朋友的爸爸跟乙○○打起來，他們後面就去客廳打起來，我們在 房間不會看到客廳的情況；他們在房間內應該是有打起來的， 後來就打到客廳去；我沒有看到甲○○、乙○○在客廳互毆情形； 在客廳我有看到甲○○脖子受傷，我去看的時候他的脖子部位有 用毛巾遮住了，只看到很多血而已；我只看到地板上有血，還 有林○丞他爸身上也有；（問：妳方稱被告甲○○在房間內有毆 打被告乙○○，當時甲○○是徒手攻擊還是有拿東西？）徒手；（ 問：再跟妳確認，妳是否記得被告甲○○打被告乙○○哪裡？）我 那時候沒有看很清楚，只知道那時候他進來，好像有坐在乙○○ 身上，打的那一下我沒有看清楚，所以我不確定有沒有真的打 到，可是我確定甲○○有坐在乙○○身上；乙○○起來的時候他們有 拉扯，因為乙○○要把甲○○推到客廳，但是甲○○坐在乙○○身上時 有沒有打我沒有印象；（問：被告二人在客廳衝突結束後，妳 有無注意到被告乙○○手上是否有拿什麼武器？）我沒有去注意 ，也沒有看到；不知道雙方打鬥是如何結束的；我與林○丞算 男女朋友；我只知道乙○○後面有起來，然後乙○○與甲○○就有拉 扯，我有聽到打起來的聲音，可是我沒有確實看到等語（見原 審訴字卷二第281至289頁）。是證人翁○媛目擊甲○○、乙○○發 生肢體衝突後，嗣後甲○○頸部即受傷流血。
⒌證人林○勳於原審證稱略以：那天晚上原本是在親戚家聊天，結 束時我先送甲○○回家之後再返家，我剛到我家樓下，甲○○打電 話給我，跟我說有發生事情，我就馬上趕回去；我接電話後， 甲○○跟我說他被人砍，要我趕快去救他；從我送甲○○到家至我 接到電話，不到10分鐘；我帶我父親一起到文聖街住處；我從 1樓要上去甲○○住家時，就看到3個女生坐電梯下來，我第一直 覺是她們有關係，我問她們是從幾樓下來的，她們說是從我叔
叔家出來的，我就把她們又叫上去，到住家門口電梯打開後， 我看到乙○○準備要走，我就把乙○○推進去房內；客廳有3個女 生、乙○○、甲○○，林○丞在房間；提示108年度軍偵字第85號卷 第101頁下方現場照片是甲○○家客廳接飯廳的地方，這是大門 打開的地方；當時我看到甲○○躺在電視旁有血跡的地方；當時 甲○○能講話，但是感覺快不行了；甲○○一看到我跟我說乙○○有 刀子，叫我不要靠近他；甲○○脖子有一刀，手也在流血；脖子 皮跟肉都分開了，甲○○是用左手在止血，我當下有詢問甲○○還 有沒有其他地方受傷，他有將手打開讓我看脖子的傷勢；脖子 少說有5公分以上，傷口位置及長度同審訴卷第89頁照片所示 ，手肘受傷的傷勢也很長，也有流血；在現場沒有發現兇器， 過了3天左右，我又回去我叔叔家找，後來在林○丞房間窗戶外 面看到1把彈簧刀；108年度軍偵字第85號卷第104頁上方現場 照片就是我方稱的林○丞房間窗台，照片中的手就是我的手， 我將手伸出窗戶指向外面；（問：當時你如何撿起這把刀子？ ）我是用衛生紙，因為當時有下雨外面很濕，我拿很多衛生紙 去拿；（問：你的手有無摸到刀子？）應該有摸到一點點，我 一拿到刀子就打電話叫警察到場；（問：除你以外有無其他人 摸到刀子？）當天只有我摸到這把刀子，林○丞、甲○○當時都 不在；（提示108年度軍偵字第85號卷第99頁扣案刀子照片， 你發現的刀子是否為這1把？）對，當時我發現的時候刀刃是 收起來的；甲○○跟我說他那天有看到乙○○有拿刀子，但他不確 定是什麼樣的刀子，他說是1把刀刃比較短的刀子，甲○○有跟 我說刀子的樣子，所以我才又回去找；我到現場時，甲○○的脖 子傷勢還在出血；我找到時刀刃是收在刀柄裡面的，我沒有自 己把刀刃推出來；我有報警，警察叫我撿起來先放在旁邊不要 碰到，他會來用證物袋收走；（問：找刀子時，為何會去林○ 丞房間外面的窗台找？）直覺，我第一個直覺是去房間看，因 為我在房間裡面找了很久，就是沒有看到，後來我就想說窗戶 外面也有可能，我就將窗戶打開，就看到刀子在那裡，一個不 該出現的東西竟然在那裡出現等語（見原審訴字卷一第200至2 11頁）。是證人林○勳證稱其接獲告訴人甲○○求救電話後抵達 現場親見甲○○頸部受傷流血及其嗣後在林○丞房間窗戶外窗臺 凹槽處尋獲扣案折疊刀過程等情明確。
⒍從而，證人甲○○於偵審中明確證稱其在客廳遭被告乙○○持刀割 頸、攻擊並壓制在地上，其以右手握住被告乙○○所持刀械而與 被告乙○○拉扯抵擋，被告乙○○持刀之左手因此受傷之經過，除 有前開證人林○丞、李○絨、翁○媛分別證稱其等目擊證人甲○○ 與被告乙○○發生肢體衝突、證人甲○○在客廳始發生頸部受傷當 場大量流血、證人林○丞目擊告訴人甲○○係以右手抓住被告乙○
○左手手腕、證人林○丞、黃○琦目擊乙○○左手受傷等節可資佐 證外，證人甲○○所述其遭攻擊之部位及傷勢，與卷附亞東醫院 診斷證明書2紙（見軍偵字卷第93至95頁）所示證人甲○○受有 頸部深裂傷、左前下頸靜脈破裂、甲狀軟骨裂傷、胸骨舌骨肌 及胸鎖乳突肌肌肉部分破裂、左前臂撕裂傷造成肌肉斷裂暨卷 附亞東醫院護理紀錄記載甲○○頸部撕裂傷達15公分、左手前臂 撕裂傷約6至7公分、下巴2公分淺撕裂傷、左腹約6公分割傷（ 見原審訴字卷二第105頁）、甲○○頸部及左前臂檢傷照片（見 原審訴字卷二第69、71、75頁）、頸部手術過程照片（見原審 訴字卷二第135、137頁）、左前臂手術過程照片（見原審訴字 卷二第143、145、147頁）等醫療證據所示傷勢情形互核相符 。依證人甲○○經送醫急救後由醫護人員所拍攝之頸部檢傷照片 （見原審訴字卷二第69頁）、左前臂檢傷照片（見原審訴字卷 二第71、75頁）、亞東醫院護理紀錄（見原審訴字卷二第105 頁）及亞東醫院診斷證明書2紙（見軍偵字卷第93至95頁）所 示，甲○○頸部傷口平整且為長度長達15公分之深裂傷，深及頸 部靜脈及甲狀軟骨組織，左前臂傷口亦極為平整而皮開肉綻， 考諸此傷勢狀況，可認證人甲○○所受傷勢（包含頸部）當係遭 他人持刀蓄意攻擊所為，而非證人甲○○持刀自傷甚明，參酌現 場照片（見軍偵卷第100至105頁、偵字卷第9至14頁）顯示客 廳電視機旁即證人甲○○所倒臥之地板與鄰近之牆壁血跡斑斑、 血痕遍佈。另佐以被告乙○○當日亦受有左手深度撕裂傷合併魚 際肌肉損傷，自醫護人員拍攝之被告乙○○左手掌檢傷照片（見 原審訴字卷二第19頁）觀之，傷口位於左手掌內側即左大拇指 下方，傷口平整且皮開肉綻，顯亦係刀刃之類兇器所致；而扣 案折疊刀刀刃鋒利，肉眼目視即可發現刀刃上有血跡，經警採 集扣案折疊刀之刀刃端DNA檢體送鑑定後，鑑定結果檢出一混 合之DNA-STR型別，與被告乙○○、證人甲○○之DNA-STR型別相符 ，此有乙○○亞東醫院診斷證明書1紙（見軍偵字卷第97頁）、 乙○○左手掌檢傷照片（見原審訴字卷二第19頁）、扣案折疊刀 照片（見軍偵字卷第99頁、偵卷第16至17頁、原審訴字卷二第 313至315頁）、上揭刑案現場勘查報告（見偵字卷第8頁）、 新北市政府警察局鑑驗書2份、刑事局鑑定書影本1份（見偵字 卷第31至42頁）等附卷可參，足認扣案折疊刀確係用以割傷證 人甲○○頸部及劃傷被告乙○○左手之兇器無訛，故證人甲○○所證 其在客廳遭被告乙○○持刀割頸、攻擊進而壓制、抗拒之證述內 容，有前引證人證述、醫療證據、檢傷照片、現場採證照片、 扣案折疊刀及其DNA鑑定結果等證據足供補強，足徵證人甲○○ 所受如事實欄一所示傷勢確係被告乙○○持扣案折疊刀攻擊所致 。被告乙○○辯稱：其係徒手攻擊證人甲○○，並未持刀云云，核
屬脫罪卸責之詞，不足採信。
⒎辯護人固為被告辯稱並未有證人證述看到被告乙○○持刀砍向告 訴人甲○○云云，然證人林○丞、黃○琦、李○絨及翁○媛雖證稱未 見得被告乙○○有持刀之情，然參諸扣案折疊刀之外型，該折疊 刀可伸縮，將刀刃收攏後，其刀柄之長度僅約10公分，約莫為 一般男子（不包括身型尚未成長之兒童）手掌之寬度，此有該 折疊刀之量測照片4張存卷可參（見原審訴字卷二第313至315 頁），可認上開扣案折疊刀於收攏刀刃後，可輕易地隱藏於一 般男子握拳之手掌中而不為他人所見甚明。是以，證人林○丞 雖證稱未見被告乙○○持刀，然扣案折疊刀於收攏刀刃後既可輕 易地隱匿於一般男子手掌之間，則被告乙○○於甫犯案後，將該 刀隱握於手掌中或藏置於身上，並非難事，而未為證人林○丞 所發現，與常情無違。至證人黃○琦、李○絨及翁○媛均證稱其 未當場目擊在客廳之衝突狀況，衝突結束後始進入客廳，則其 等未目擊被告乙○○犯案後刻意藏置之折疊刀，亦屬當然。是證 人林○丞、黃○琦、李○絨及翁○媛此部分之證詞，無礙於前開被 告乙○○持扣案折疊刀攻擊證人甲○○之認定。⒏辯護意旨雖認扣案折疊刀係由證人林○勳在案發後過了3天左右 才在窗戶邊撿到，並自承有碰觸到刀子，未能確定在此段期間 內是否破壞證物的完整性云云，然證人林○勳業於原審明確證 稱其發現該折疊刀時，該刀係呈刀刃收攏在刀柄內之狀態，且 其係使用很多衛生紙拿取該呈收攏狀態之折疊刀，參諸扣案折 疊刀經肉眼目視仍可發現刀刃上有血跡，經鑑定檢出被告乙○○ 、證人甲○○混合DNA-STR型別之部位係在刀刃端，佐以卷附診 斷證明書亦顯示被告乙○○、證人甲○○當日均有受傷流血之情， 堪認扣案折疊刀之刀刃部位並無受污染之疑慮，上開鑑定結果 確可採認，辯護意旨以前詞質疑扣案折疊刀並非本案兇器，洵 非可採。
㈢被告乙○○持刀攻擊告訴人甲○○之際，主觀上具有殺人之犯意： 按殺人罪與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷，而殺意 乃行為人主觀上之意念，外界本難逕得查知，故於行為人否認 有殺人犯意時，自應綜合各個客觀之間接證據以為判斷，殺人 犯意之有無，固不以兇器種類及傷痕之多少為絕對標準，亦不 能因與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人 之故意。又下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資 料，故認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下 手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據；申言之，當綜合 創傷之部位、創傷之程度、兇器之種類、兇器之用法、動機之 有無、犯行後之行動等情況證據，以進行判斷（最高法院105 年度台上字第3007號判決意旨參照）。經查：
⒈證人甲○○與被告乙○○本無恩怨，業經雙方陳明在卷，固難認雙 方有何深仇大恨，然被告乙○○當日凌晨於睡夢中遭證人甲○○拉 起掌摑、拍打其頭、臉部，喝令被告乙○○等人立即離去等情， 有證人黃○琦、李○絨及翁○媛上開證述附卷可稽，堪認被告乙○ ○於睡意朦朧中突遭證人甲○○毆打，因而處於盛怒狀態，於此 情形下，被告乙○○因一時憤怒而萌生殺意，自有可能，尚不得 以被告乙○○與證人甲○○過往無深仇大恨即謂被告乙○○斯時無萌 生殺害證人甲○○之動機及犯意。
⒉又人體頸部屬人體之要害部位，甚為脆弱，倘以鋒利刀刃橫向 割劃頸部前側，有可能致大量失血、生理機能嚴重受損而死亡 ，此乃眾所周知之事，被告乙○○行為時為19歲，已有相當之智 識程度及社會歷練，對此自難諉為不知；被告乙○○持以攻擊證 人甲○○之折疊刀刀刃鋒利，有扣案折疊刀照片（見軍偵字卷第 99頁、偵卷第16至17頁、原審訴字卷二第313至315頁）附卷可 稽，佐以卷附證人甲○○經送醫急救後由醫護人員所拍攝之左前 臂檢傷照片（見原審卷二第71、75頁），證人甲○○左前臂傷口 切痕極為平整而皮開肉綻，堪認該刀確實甚為鋒利，而自證人 甲○○頸部檢傷照片（見原審訴字卷二第69頁）、頸部手術過程 照片（見原審訴字卷二第135、137頁）可知，證人甲○○之頸部 傷口平整且頸部前側遭橫向劃傷，依亞東醫院護理紀錄（見原 審訴字卷二第105頁）所示甲○○頸部傷口長度達15公分，而頸 部傷口深度已造成靜脈破裂、甲狀軟骨裂傷等傷勢，亦有上開 診斷證明書附卷可稽（見軍偵字卷第93至95頁），復參以證人 甲○○當日頸部受創後即大量流血，現場血跡斑斑等情，有前引 各該證人證述及現場血跡照片附卷可憑，其經送醫急救後，於 手術過程中迭經輸血，有亞東醫院麻醉紀錄單附卷可稽（見原 審訴字卷二第151頁），亞東醫院病情解說紀錄中亦載明證人 甲○○於6月16日「因患下列疾病1.頸部深裂傷，左前下頸靜脈 破裂，甲狀軟骨裂傷和胸骨舌骨肌及胸鎖乳突肌肌肉部分破裂 2.左前臂撕裂傷3.急性呼吸衰竭插管治療等」而入住加護病 房（見原審訴字卷二第186頁病情解說紀錄），是證人甲○○所 受頸部傷勢極為嚴重，已有危及生命之危險。被告乙○○盛怒之 下持刀行兇，若僅止於傷害犯意，可割劃非要害部位，卻捨此 不為，逕自持鋒利折疊刀橫向割劃證人甲○○頸部前側，深及頸 部靜脈、甲狀軟骨組織等，顯見用力之猛，足徵被告乙○○行為 時有致證人甲○○於死之犯意，主觀上具有殺人之犯意。尤以被 告乙○○持刀割劃證人甲○○頸部造成大量出血後，仍未罷手，猶 持刀朝證人甲○○揮砍，將之壓制在地後欲刺向證人甲○○胸腹部 ，足見其非僅出於傷害教訓之意。綜觀被告乙○○所持武器為鋒 利折疊刀、下手之部位為人體要害頸部、橫向割劃頸部前側長
度達15公分、深度深及頸部靜脈及甲狀軟骨組織、割頸後猶未 罷手仍持續攻擊，並將證人甲○○壓制在地欲刺向胸腹部等情狀 ，足認被告乙○○確實有殺害證人甲○○之主觀故意及客觀行為， 並已造成證人甲○○大量出血而有危及生命之危險，經緊急送醫 施以輸血及縫合手術等醫療處置，並因急性呼吸衰竭入住加護 病房插管治療，幸經緊急醫療始未生死亡之結果。辯護人為被 告乙○○辯稱其僅係暫時借住在林○丞家中，與證人甲○○素不相 識，並無殺人動機，遑論有殺人故意云云，與前揭客觀事證不 符，顯非可採。
㈣被告乙○○行為是否構成正當防衛
⒈辯護意旨主張：本件係由甲○○先動手，被告乙○○係出於防衛而 還手，應可主張正當防衛俾以阻卻違法；案發當時被告乙○○在 林○丞房間中睡覺，係甲○○突然衝入房間毆打被告乙○○，先對 被告乙○○發動現在不法之侵害，在此情況下，被告乙○○為保護 自己而出手還擊，亦係屬正當防衛，縱認甲○○傷勢嚴重，亦僅 係防衛手段是否有過當之問題等語。
⒉按刑法第23條之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於 防衛自己或他人權利之行為為要件。至於防衛過當係指為排除 現在不法侵害之全部防衛行為欠缺「必要性」及「相當性」要 件而言，必係防衛行為，始生是否過當，倘非防衛行為，當無