臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第1833號
上 訴 人
即 被 告 許秭菱
選任辯護人 林裕智律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院109年度訴字第1308號，中華民國110年2月25日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第24377號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
許秭菱犯如附表編號1、2所示之罪，各處該附表編號「本院判決」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年肆月。 事 實
一、許秭菱知悉海洛因為毒品危害防制條例所定之第一級毒品， 不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品以營利之犯意，使 用IPhone牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚） 以Messenger通訊軟體與陳振元聯繫毒品交易事宜後，分別 於附表編號1、2所示時間，搭乘不知情友人李嘉銘所駕駛之 自用小客車，至陳振元位於新北市○○區○○街00號0樓之0居所 ，交付附表編號1、2所示數量之海洛因予陳振元，並向陳振 元收取該附表編號所示對價，而販賣第一級毒品海洛因予陳 振元共2次。嗣為警於民國108年7月25日18時許，在新北市○ ○區○○街00巷0號0樓查獲，並扣得上開許秭菱持以聯繫毒品 交易事宜使用之IPhone牌行動電話1支（含門號0000000000 號SIM卡1枚）等物。
二、案經新北市政府警察局永和分局報請臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
本院認定犯罪事實所憑之供述證據，檢察官、被告及辯護人 均同意作為本案證據（本院卷第88至90頁），經本院審酌各 該陳述作成時之情況，認為適當，而其他非供述證據之取得 程序，亦無違法或不當，因認均有證據能力，合先敘明。貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠上開事實，業據上訴人即被告許秭菱於偵查、原審及本院審 理時均坦承不諱（見偵卷第118頁、原審卷第133頁、本院卷 第88、120頁），核與證人陳振元、李嘉銘於偵查中所述情 節相合（偵卷第103至104頁、110至111頁），且有IPhone牌
行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）扣案可資佐 證，此外並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局永和分 局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷第33至39頁）、扣 案物照片（偵卷第62頁）、現場監視錄影畫面（偵卷65至67 頁）、行動電話通訊畫面翻拍照片（偵卷第69至79頁）在卷 可稽，足認被告之自白與事實相符。被告上訴之初，固曾以 本案僅有證人陳振元之單一指證，別無其他補強證據為由， 否認犯行（見本院卷第29至32頁），惟所辯核與卷證不合， 且被告於本院準備程序及審理時亦均坦承犯行（見本院卷第 88、120頁），先前否認犯罪所辯顯係卸責之詞，無可採信 。
㈡政府為杜絕毒品氾濫，莫不嚴厲查緝毒品犯罪，倘無利可圖 ，斷無甘冒犯罪遭查獲之風險，大費周章取得毒品後，平白 無故僅按成本價量交付轉讓之理。且利益之型態非僅限於金 錢一端，舉凡基於透過毒品交易擬取得價差利潤、額外毒品 、抵償債務、互易財物等，均符合販賣毒品以營利之主觀構 成要件。被告為本案毒品交易，有從中賺取一些毒品供己施 用乙情，業據被告供明在卷（原審卷第80、134頁），因認 其為取得毒品量差利潤，主觀上有販賣營利之犯意，亦屬灼 然。
㈢本案事證明確，被告犯行堪予認定。
二、論罪：
㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項等 規定已於109年1月15日修正公布，同年7月15日生效施行。 修正前第4條第1項之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，修正後則為「死 刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下 罰金」；而修正前第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪 於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯 第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑 」。經比較新舊法適用結果，修正後規定非有利於被告，依 刑法第2條第1項前段，應適用被告行為時之修正前規定。 ㈡核被告於附表編號1、2所示時間，販賣各該毒品，均係犯修 正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其 因販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，各為販賣之高 度行為所吸收，均不另論罪。所犯上開2罪，販意各別，行 為互殊，應分論併罰。
㈢刑之加重及減輕：
⒈被告前犯：①施用第一級毒品罪，經臺灣士林地方法院以104年度審訴字第308號判處有期徒刑9月確定；②施用第二級毒品罪，經臺灣新北地方法院以104年度簡字第3826號判處有期徒刑5月確定；③施用第一級毒品罪，經臺灣新北地方法院以105年度審訴字第466號判處有期徒刑1年2 月，並經本院以105年度上訴字第1373號判決駁回上訴確定。上開①、②所示之刑，嗣經臺灣新北地方法院以105年度聲字第5555號裁定應執行有期徒刑1年確定，與上開③所示之刑接續執行，於106年6月7日假釋出獄，迄107年1月5日假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論等情，有本院被告前案紀錄表可憑。被告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之上開2罪，均成立累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，不得加重外，法定本刑罰金部分核無司法院釋字第755號解釋所指，加重後致生行為人所受刑罰超過其所應負擔罪責，而不符合罪刑相當原則、比例原則之情形，應依刑法第47條第1項規定加重。 ⒉被告就本案販賣第一級毒品犯行，於偵查及審判中均自白
不諱（見偵卷第118頁、原審卷第133頁、本院卷第120頁 ），爰整體適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規 定減輕其刑。又犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍 嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。查修 正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪， 法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科2千萬 元以下罰金，刑度甚重，用以威嚇犯罪，允宜考量行為人 客觀犯行與主觀惡性等情狀，斟酌有無情輕法重之處，妥 慎適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量 刑，能斟酌至當，以符合罪刑相當原則。被告無視嚴刑竣 罰，販賣第一級毒品海洛因，固不容輕縱，惟考量其販賣 毒品之對象為同一人，每次販賣數量、收取對價非鉅，所 賺取之利潤亦不多，惡性與所謂「大盤」或「中盤」毒梟 迥異，尚無一律施以顯不相當重刑之必要。本院斟酌上情 ，認其所犯販賣第一級毒品2罪，縱適用修正前毒品危害 防制條例第17條第2項規定減輕其刑，科以減刑後之最低 刑即有期徒刑15年，仍嫌過重，失之苛酷，有法重情輕之 情形，其情狀顯可憫恕，爰均依刑法第59條規定遞減其刑 ，以求個案量刑之妥適平衡。被告所犯上開2罪，除法定 刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，兼有刑之加重 及減輕事由，依法先加後減之。
㈣科刑及撤銷改判之理由：
⒈原審以被告犯罪事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟 查，被告所犯販賣第一級毒品共2罪，其法定刑為死刑、 無期徒刑部分，依法均不得加重，原判決適用刑法第47條 第1項加重規定，顯有未洽。被告提起上訴，主張原判決 適用累犯規定不當，為有理由，自應由本院撤銷改判。 ⒉爰審酌被告有施用毒品惡習，有前案紀錄表可參，應深知毒品危害人之身心健康甚鉅，竟無視嚴刑竣法及毒品之危害性，販賣第一級毒品海洛因以營利，足以散播毒害，嚴重危害國民健康、社會治安及風氣，應予非難，惟念其犯後坦承犯行，已有悔意，且考量其犯罪之動機、目的、手段、交易毒品之數量、對價、不法利得，兼衡其教育程度、工作收入情形、家庭生活狀況（見本院卷第121頁）等一切情狀，就其所犯附表編號1、2所示之罪，各量處有期徒刑7年8月。並斟酌被告所犯2罪之罪名相同、每次犯罪手法及過程相似、販毒對象為同一人、犯罪時間亦屬接近等情，予以綜合整體評價後，酌定其應執行有期徒刑8年4月。 ㈤沒收：
⒈扣案之IPhone牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1 枚），為被告持以與陳振元聯繫附表編號1、2所示毒品交 易事宜所用之物，業據被告供明在卷（見原審卷第132頁 ），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第 19條第1項規定，於各該罪刑項下宣告沒收。 ⒉被告為附表編號1、2所示毒品交易，各向陳振元收取5千5 百元、1萬1千元之對價，為本案犯罪所得，且屬被告所有 ，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定，於各 該罪刑項下宣告沒收之，並依同條第3項規定，諭知於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。至 於本案查獲時所扣得之海洛因毒品，係供被告自己施用，
難認與本案有關，自應於被告施用毒品案件中處理（起訴 書亦載明扣案海洛因另案偵辦，不於本案聲請沒收，見起 訴書第2頁）；其餘扣案物品，查無證據足認與本案有何 關聯，均不於本案宣告沒收或銷燬之，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）、第17條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳詩詩提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。 中 華 民 國 110 年 10 月 7 日 刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 許曉微
法 官 朱嘉川
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 尤朝松
中 華 民 國 110 年 10 月 8 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 時間 毒品數量 對價(新臺幣） 本院判決 1 108年2月1日 15、16時許 海洛因1包(0.9公克) 5,500元 許秭菱販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。扣案之IPhone牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 108年2月12日 13時20分許 海洛因2包(各0.9公克、0.45公克) 11,000元 許秭菱販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。扣案之IPhone牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。