臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第182號
上 訴 人
即 被 告 張智翔
選任辯護人 趙元昊律師
簡靖軒律師
上 訴 人
即 被 告 許憲紘
選任辯護人 蔡全淩律師(扶助律師)
上列上訴人等因傷害致重傷案件，不服臺灣臺北地方法院108年
度訴字第585號，中華民國109年11月26日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第10077號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○、丙○○與王柏翔、呂英宗、黃委駿（以上3人經臺灣臺 北地方檢察署檢察官另為不起訴處分）於民國107年2月15日 凌晨3時許，在臺北市○○區○○○路0段000號前與甲○○的友人發 生口角、肢體衝突，嗣於同日3時55分許，適甲○○自上址之 樓上下樓後，經過同路段305之1號前，乙○○、許憲鋐主觀上 雖疏未預見，但依一般正常人之生活經驗，客觀上可預見以 刀械朝人體下半身攻擊，稍有不慎，極可能傷及人之下半身 肢體，導致毀敗或嚴重減損一肢以上機能之重傷結果，竟與 2名真實姓名年籍不詳之成年男子共同基於傷害之犯意，於 甲○○欲前去勸架，跌倒在上址人行道上時，其中1名真實姓 名年籍不詳之成年男子先徒手毆打甲○○，乙○○與另1名真實 姓名年籍不詳之成年男子，隨即分別手持鋁棒毆打傷害甲○○ ，丙○○則徒手毆打，並以身體半蹲方式再手持折疊刀接續刺 向甲○○之身體左下肢5次，致甲○○受有左大腿、左膝窩、左 小腿深部刺傷及撕裂傷併肌肉、神經、血管受傷、合併左足 神經性潰瘍及第五趾骨髓炎、合併左足踝關節僵硬攣縮、合 併左小腿及足部感覺異常、低血容性休克、橫紋肌溶解症併 急性腎衰竭、下頷骨閉鎖性骨折、右眼眶及顏面部鈍挫傷、 雙肘部撕裂傷等傷害，左下肢之傷勢於術後，無復原可能， 受有嚴重減損左下肢之重傷害結果。
二、案經甲○○訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下列所引用 之被告以外之人於審判外之供述之證據能力，公訴人、被告 乙○○、丙○○（以下同指被告乙○○、丙○○，以被告2人簡稱之 ）及其等之辯護人於本院準備程序及審理程序中均表示沒有 意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第12 2至126頁、第302至305頁），本院審酌上開證據資料製作時 之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為 證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上開證據資料應有證據 能力。
二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係 公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自 然之關聯性，均得作為證據。
貳、實體事項
一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
㈠被告2人於審判期日經合法傳喚，無正當理由未到庭陳述，惟 據被告乙○○於原審及本院準備程序中固坦承於上開時間、地 點，與被告丙○○及2名真實姓名年籍不詳之成年男子共同攻 擊告訴人甲○○，其係以鋁棒攻擊告訴人，致其 受有上開重 傷結果，惟矢口否認有何傷害致重傷之犯行，辯稱：我以為 告訴人要攻擊我，我是為了防衛才攻擊告訴人，我也不知道 被告丙○○有用刀刺傷告訴人云云；被告丙○○於原審及本院準 備程序中固坦承於上開時間、地點，有與被告乙○○及2名真 實姓名年籍不詳之成年男子共同攻擊告訴人，其係以折疊刀
刺傷告訴人之左腿，致告訴人受有上開重傷結果，惟辯稱因 為要保護朋友才會拿刀刺告訴人的腳，係為防衛，且其只有 以折疊刀刺1次只有4下而已，行為應屬防衛過當云云。被告 乙○○之辯護人辯護意旨略以：告訴人於偵查中證實其見友人 蔡東峰遭打，而為幫忙，其父林惠龍及證人陳威翰於偵查中 亦分別證稱：告訴人因互相鬥毆導致重傷，係告訴人率先發 難發生口角衝突所致等語，足見告訴人當時在場並非無任何 攻擊舉動，被告乙○○以為告訴人有對其友人為不法侵害而施 以防衛行為，自有誤想防衛之成立空間，且被告乙○○對於被 告丙○○隨身攜帶小刀並不知情，其主觀上既無可能預見被告 丙○○會持無人知曉之隨身小刀攻擊告訴人，致告訴人受有重 傷之結果，自無須因被告丙○○之攻擊行為而同負重傷害之罪 責，又依卷附國泰醫療財團法人國泰綜合醫院（下稱國泰醫 院）出院病摘記載，告訴人之所以發生重傷害之現狀是因為 刀傷所致，此外，在107年2月15日手術之後，告訴人沒有按 照醫生醫囑附定期復健，所以才會導致後續傷勢惡化再進行 第2次手術，所生重傷害結果，是否為術後復健不良所致， 並非被告刀傷造成，容有疑義云云；被告丙○○之辯護人辯護 意旨略以：被告丙○○對檢察官起訴之犯罪事實並不否認，丙 ○○確實看到告訴人持鋁棒攻擊其友人王柏翔，係基於情急之 下，避免告訴人向友人呼救，造成被告丙○○等人之危害，方 持折疊刀刺向告訴人，確有防衛之意思，僅應認被告丙○○有 防衛過當之行為而減輕其刑，且所生重傷害結果，是否為術 後復健不良所致，而非被告傷害造成，亦有疑義云云。 ㈡經查：
⒈被告2人與王柏翔、呂英宗、黃委駿於107年2月15日凌晨3時 許，在臺北市○○區○○○路0段000號前與告訴人之友人發生口 角、肢體衝突，適告訴人自上址之樓上下樓後，經過同路段 305之1號前，被告2人與2名真實姓名年籍不詳之成年男子均 有傷害告訴人，其等係於告訴人跌倒在上址人行道時，其中 1名真實姓名年籍不詳之成年男子先徒手毆打告訴人，被告 乙○○與另1名真實姓名年籍不詳之成年男子，分別手持鋁棒 毆打告訴人，被告丙○○則徒手毆打，並身體半蹲方式再手持 折疊刀接續刺向告訴人之身體左下肢，致告訴人受有左大腿 、左膝窩、左小腿深部刺傷及撕裂傷併肌肉、神經、血管受 傷、合併左足神經性潰瘍及第五趾骨髓炎、合併左足踝關節 僵硬攣縮、合併左小腿及足部感覺異常、低血容性休克、橫 紋肌溶解症併急性腎衰竭、下頷骨閉鎖性骨折、右眼眶及顏 面部鈍挫傷、雙肘部撕裂傷，左下肢之傷勢於術後，無復原 可能，受有嚴重減損左下肢之重傷害結果乙節，業據被告2
人所不爭執（見原審卷一第225至226頁、卷二第125至126頁 、本院卷第121頁），核與告訴人於原審審理中之證述、證 人王柏翔、黃委駿、呂英宗、蔡東峰、高志宇、陳威翰之證 述大致相符（見偵卷第11至14頁、第19至22頁、第23至26頁 、第27至30頁、第31至33頁、第43至46頁、第157至163頁、 第195至196頁、第225至227頁，原審卷二第93至146頁）， 並有國泰醫院107年3月18日、107年5月1日、108年12月20日 診斷證明書、108年4月8日（108）管歷字第502號函、108年 12月6日（108）管歷字第2093號函暨檢附告訴人之病歷資料 、109年4月24日（109）管歷字第600號函暨檢附告訴人之中 文病歷摘要、110年4月28日(110)管歷字第622號函、蘆洲實 和復健診所108年11月15日蘆洲實和108字第011號函暨檢附 告訴人之病歷資料、臺北市○○區○○○路0段000號1樓之Google 街景圖、地圖、臺北市政府警察局大安分局109年6月3日北 市警安分刑字第1093062787號函暨檢附現場蒐證照片及現場 監視器錄影畫面擷取照片在卷可稽（見偵卷第51頁、第79至 91頁、第213至215頁、原審卷一第135至142頁、第181至183 頁、第243至247頁、第437至449頁、第457至460頁、卷二第 157頁、病歷資料卷、本院卷第163頁），上開事實，首堪認 定。
⒉按稱重傷者，謂下列傷害：一、毀敗或嚴重減損一目或二目 之視能。二、毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。三、毀敗 或嚴重減損語能、味能或嗅能。四、毀敗或嚴重減損一肢以 上之機能。五、毀敗或嚴重減損生殖之機能。六、其他於身 體或健康，有重大不治或難治之傷害，刑法第10條第4項定 有明文。又刑法第10條第4項第4款所謂毀敗或嚴重減損一肢 以上之機能，其究否已達毀敗或嚴重減損一肢以上之機能之 程度，有無恢復之可能，應以現在一般之醫療水準為基礎， 佐以傷害後之現狀加以判斷。查告訴人所受上開傷勢經原審 函詢國泰醫院就告訴人傷勢之病情說明，並經告訴人前去該 院復健科鑑定，該院函復略以：「…三、病人（即告訴人） 左大腿、左膝窩、左小腿深部刺傷及撕裂傷併肌肉、神經、 血管受傷，合併橫紋肌溶解、造成左足踝關節攣縮，無法足 踝屈曲及伸張，足底、趾頭及前足背感覺麻痺，對於正常行 走、上下樓梯、跑步、運動等需要踩踏動作之活動，已達嚴 重機能減損。四、病人經阿基里斯腱延長手術後，踩踏時足 跟較能接觸地面，可降低足底潰瘍機率；唯經復健兩年，踝 關節仍無法主動進行背屈、跖屈、內翻和外翻的動作，活動 度嚴重機能減損，代表神經及肌肉損害嚴重，依目前醫療實 務，神經損傷無法治療，關節攣縮僵硬仍須復健使之不要變
嚴重」等語，有國泰醫院109年4月24日（109）管歷字第600 號函在卷可稽（見原審卷一第243至247頁）。又告訴人於原 審審理中到庭證述略以：腳完全無法像一般人一樣抬起來， 就是一直垂著，要穿著腳架才能走路，到現在都很不方便， 做了那麼久的復健，不知道能不能恢復，我都要穿腳架才能 走路等語（見原審卷二第99頁、第105頁）。可知告訴人之 左下肢現今因肌肉、神經、血管損傷，已無法足踝屈曲及伸 張，並嚴重影響左下肢原應具有之行走等功能，已達嚴重機 能減損，再者依目前醫療實務，神經損傷無法治療，致無恢 復可能而受有嚴重減損一肢之機能之重傷結果，已達刑法第 10條第4項第4款「嚴重減損一肢以上之機能」之重傷害程度 無訛。被告及其辯護人等於上訴後質疑告訴人刀傷後所生重 傷害，認應屬術後未依時定期復健所致，與刀傷應無關聯一 節，經本院就告訴人上揭病歷所載之內容，告訴人之重傷害 結果是否係術後復健不良所致，再次函詢原鑑定機關國泰醫 院，經該機關就有疑義之處，再為補充報告、說明，認「肌 腱延長術是為了讓病人可以兩腳平整地踩在地上，神經及肌 肉損傷的病人，得靠復健及手術盡可能接近原本的功能，也 不會因定期復健而改變重傷害的事實；當神經、肌肉受損嚴 重，手術及復健沒辦法完全改善，一定會有後遺症。」等語 ，有前揭該院(110)管歷字第622號函、本院110年7月26日公 務電話查詢紀錄表在卷可憑(見本院卷第163頁、第273頁)， 足見告訴人腿部所受重傷害之傷勢，係刀傷所致，兩者間有 相當因果關係無訛。
⒊按共同正犯因為在意思聯絡範圍內，必須對於其他共同正犯 之行為及其結果負責，從而在刑事責任上有所擴張，此即「 一部行為，全部責任」之謂。而此意思聯絡範圍，亦適為「 全部責任」之界限。至於共同正犯意思聯絡範圍之認定，其 於精確規劃犯罪計畫時，固甚明確，但在犯罪計畫並未予以 精密規劃之情形，則共同正犯中之一人實際之犯罪實行，即 不無可能與原先之意思聯絡有所出入，倘此一誤差在經驗法 則上係屬得以預見、預估者，即非屬共同正犯逾越。蓋在原 定犯罪目的下，祇要不超越社會一般通念，賦予行為人見機 行事或應變情勢之空間，本屬共同正犯成員彼此間可以意會 屬於原計畫範圍之一部分，當不必明示或言傳（最高法院10 1年度台上字第4673號判決意旨足資參照）。又按加重結果 犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指 客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有 預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍；是 以，加重結果犯對於加重結果之發生，並無主觀上之犯意可
言。從而共犯中之一人所引起之加重結果，其他之人應否同 負加重結果之全部刑責，端視其就此加重結果之發生，於客 觀情形能否預見；而非以各共犯之間，主觀上對於加重結果 之發生，有無犯意之聯絡為斷（最高法院91年度台上字第50 號判決）。經查：
⑴被告乙○○於警詢中自陳：我於107年2月15日3時左右與幾個朋 友要從臺北市○○○路0段000號11樓名享酒店離開，在離開的 時候有聽到酒店少爺跟我們說有一群人好像是要來找人，問 我們要不要晚點再離開，當時我們想應該不是來找我們的， 我們便一起下去在一樓騎樓突然一群人衝過來問是不是對方 ，雙方人馬開始互嗆，之後黃委駿先動手打對方，後來他就 被3、4個人圍毆，我當時看情況不對就衝回車上拿球棒和其 他朋友一起將對方打回去，在混亂之中我們將對方打傷後就 離開等語（見偵卷第7至10頁）。被告丙○○於警詢中亦自陳 ：我於107年2月15日3時左右與幾個朋友要從臺北市○○○路0 段000號11樓名享酒店離開，在離開的時候有聽到酒店少爺 跟我們說有一群人好像是要來找人，問我們要不要晚點再離 開，當時我們想應該不是來找我們的，我們便一起下去在一 樓騎樓突然一群人衝過來問是不是對方，雙方人馬開始互嗆 ，之後黃委駿先動手打對方，後來他就被3、4個人圍毆，我 當時看情況不對和其他朋友一起將對方打回去，在混亂之中 我們將對方打傷後就離開，當時我有從身上拿出預藏的折疊 刀朝對方大腿一陣亂砍等語（見偵卷第15至18頁）。可知被 告2人均係因同行友人與他人發生口角、肢體衝突後，被告2 人隨之加入其中後，均分別持有器械甚明。
⑵且經原審勘驗案發當時監視器錄影光碟，其一復興南路1段（ 拍攝方向由南往北）之監視器錄影光碟畫面略以：於03時55 分57秒許，畫面右方出現被告乙○○手持鋁棒、被告丙○○徒手 、1名真實姓名年籍不詳之成年男子（下稱某甲）手持鋁棒 包圍毆打告訴人，告訴人朝地面倒下，1名真實姓名年籍不 詳之成年男子（下稱某乙）退後並往畫面右方過去，徒手毆 打及用腳踢告訴人，某甲、被告乙○○、被告丙○○、某乙仍持 續分別徒手和以器械包圍毆打告訴人，於上開過程中某乙徒 手毆打及用腳踢告訴人身體部位約5下，被告乙○○手持鋁棒 毆打告訴人頭部和身體部位約10下，被告丙○○先以手握拳向 下攻擊告訴人之腹部至大腿部位1次，暫離畫面後，再次進 入畫面時，以右手握持小刀向下刺向告訴人腿部5下，某甲 手持鋁棒毆打告訴人頭部約10下。3時56分11秒許，某乙有 拉住被告乙○○雙手之動作，被告乙○○掙脫後仍持續毆打告訴 人，某乙、被告乙○○、被告丙○○、某甲於3時56分16秒許離
開畫面，告訴人仍持續倒臥於地面；另一拍攝角度朝復興南 路1段側之監視器錄影光碟結果略以：於3時55分57秒許，畫 面右上方出現被告乙○○、丙○○和某甲分別手持器械包圍毆打 告訴人，告訴人朝地面倒下，某乙退後並往畫面右上方過去 ，徒手毆打及用腳踢告訴人，被告乙○○、丙○○、某甲、某乙 仍持續分別徒手和以器械包圍毆打告訴人，3時56分11秒許 ，某乙有拉住被告乙○○雙手之動作，被告乙○○掙脫後仍持續 毆打告訴人，被告乙○○、丙○○、某甲、某乙於3時56分16秒 許離開畫面，告訴人仍持續倒臥於地面等情，有上開監視器 錄影光碟暨翻拍照片、勘驗筆錄附卷可佐（見偵卷第185至1 87頁，原審卷一第305至307頁、第397至435頁、第497至498 頁）。是被告2人自107年2月15日3時55分許起，與2名真實 姓名年籍不詳之成年男子共同對告訴人為傷害行為，且被告 2人與真實姓名年籍不詳之成年男子所為傷害行為時，均得 清楚認識彼此之行為狀態，乃利用該行為狀態，環繞在告訴 人四周，足認其等與2名真實姓名年籍不詳之成年男子就傷 害犯行，有犯意聯絡及行為分擔，就自應就彼此行為全部所 生造成告訴人身體之危害，及實際受有上開傷勢之結果，共 同負責，實堪確認。
⑶又被告丙○○自承有以折疊刀刺向告訴人左下肢等語（見原審 卷一第93頁、卷二第133頁、本院卷第121頁），且經原審勘 驗案發當時監視器錄影光碟，如上開貳、一、㈡、⑵所述，可 知被告丙○○以折疊刀，接續刺向告訴人身體下半身5次，所 實施之普通傷害行為，當然可能導致告訴人受傷，被告對此 自當有所認識，竟仍決意實行，顯然有意使其發生，足認其 主觀上有普通傷害之故意。衡諸被告丙○○與告訴人並無深仇 大恨，又非刻意準備刀具預謀下所為，起因係為被告丙○○之 友人與告訴人之友人間口角、肢體衝突，難認被告有何重傷 害之犯罪故意，告訴人之重傷害結果應非被告丙○○之本意。 然傷害人體下半身之肢體稍有不慎，即可能造成肌肉、血管 、神經斷裂使肢體機能嚴重減損，足以造成重傷結果，此在 一般情狀下均會產生相同之結果，屬於一般人社會生活經驗 中，客觀上所能預見之事，被告丙○○為智識正常之人，猶以 折疊刀剌向告訴人之身體下半身，且接續刺傷行為達5次， 導致告訴人之左下肢之神經及肌肉損害嚴重，在客觀上顯有 預見重傷結果發生之可能性。被告丙○○主觀上雖疏未預見， 但仍應就告訴人所受重傷害之加重結果，負傷害致重傷之罪 責至明。至被告丙○○所辯只有以折疊刀刺1次，應該只有4下 云云（見原審卷二第133頁），顯與上開勘驗監視器錄影光 碟（即上開貳、一、㈡、⑵所述）結果未合，自不足採。
⑷復觀之，被告丙○○以折疊刀接續刺向告訴人左下肢時，告訴 人已倒臥在臺北市○○○路0段000○0號前之人行道上，且被告 丙○○係身體呈半蹲方式，手持折疊刀接續刺向告訴人左下肢 ，甚且刺傷告訴人過程中一度將手高舉再刺向告訴人左下肢 ，上開過程中均在被告乙○○面前完成，且告訴人為被告丙○○ 刺傷過程，既已倒臥在上址人行道上，並有血液流出，被告 乙○○又全程站立在告訴人倒臥地點旁，又其亦持鋁棒之器械 攻擊傷害告訴人等情，有上開貳、一、㈡、⑵所述之監視器錄 影光碟暨翻拍照片、原審勘驗筆錄附卷可佐（見偵卷第185 至187頁，原審卷一第305至307頁、第397至435頁、第497至 498頁）。依被告乙○○本身亦有站立持器械攻擊傷害倒臥在 地之告訴人，其係正面對著被告丙○○、告訴人，兼及被告2 人與告訴人之相對位置，被告丙○○刺傷告訴人之行為中，甚 且有一度高舉持刀之手再向下刺向告訴人之過程，被告乙○○ 斯時自已知悉被告丙○○有持刀攻擊告訴人之舉，且於客觀上 一般人均可預見被告丙○○之行為有使就告訴人受嚴重減損一 肢之機能之重傷結果之可能性，然於主觀上卻疏未預見，揆 諸上開意旨，被告乙○○上開辯稱無可能預見被告丙○○會持刀 具攻擊告訴人，顯不足採，其當有與被告丙○○犯共同傷害致 重傷之犯意聯絡，甚為灼然。
㈢按刑法第23條規定之正當防衛，必須對於現在不法之侵害， 而出於防衛自己或他人權利之行為為要件（最高法院98年度 台上字第6558號、108年度台上字第1404號判決意旨參照） 。又所謂誤想防衛，乃事實上本無現在不法之侵害，誤認為 有此侵害之存在而為正當防衛，並因而實行行為者。此種誤 想中之不法侵害，仍須具有現在性、急迫性、迫切性，即法 益之侵害已迫在眉睫，始足成立，倘誤想中之侵害並無已開 始之表徵，不致有所誤認，而係出於行為人幻覺、妄想，或 主觀上憑空想像，即無誤想防衛之可言（最高法院107年度 台上字第2071號判決意旨參照）。且查：
⒈被告乙○○自陳略以：「（問：告訴人站在那也沒打人，為何 你過去就直接打他？）互毆不就是這樣。」、「（問：所以 你覺得，反正告訴人是他們那群的人，你是你們這群的人， 你們有衝突，告訴人沒做什麼事，但他朋友有打你們，所以 你過去要先打他？）是。」、「（問：你覺得你不先動手， 告訴人可能會來打你？）是。」等語（見原審卷二第127至1 29頁）。顯見被告乙○○主觀上並非已認識告訴人已有何攻擊 傷害被告乙○○抑或其友人之行為，係基於互毆報復之互相攻 擊傷害之意思，且被告乙○○及其友人客觀上自無遭受來自告 訴人之不法侵害，被告乙○○自無由須以傷害告訴人之行為，
始能對於面臨之現在不法侵害為必要排除，其主觀上顯非具 有防衛之意，應具有傷害之故意。
⒉被告丙○○於原審108年9月12日準備程序中先稱：我當天有持 刀傷害告訴人，是因為告訴人以持球棒要傷害我朋友王柏翔 ，如果我不攻擊他，那就換成我朋友受重傷云云；復於109 年4月23日準備程序中改稱：我因為看到朋友黃委駿被拿鋁 棒追打，我才臨時起意用小刀刺告訴人的大腿，避免他去找 同夥云云，又於審理中再改稱略以：告訴人他沒有傷害我， 可是我看到他拿鋁棒追王柏翔，我出自於看到王柏翔被他拿 鋁棒追，所以我才從後面絆倒他，並拿刀刺告訴人云云（見 原審卷一第93頁、第224頁、卷二第133頁）。被告丙○○就告 訴人是否有曾攻擊傷害其友人，衡以被告丙○○係陳述其友人 為告訴人為攻擊傷害，竟對友人身分有王柏翔、黃委駿不一 之陳述，是否確為事實，已有疑義。復且，被告乙○○業已自 陳告訴人在場沒做什麼事等語（見原審卷二第128頁）。再 者，經原審勘驗案發現場之監視器錄影光碟，均未見告訴人 有何攻擊傷害他人之行為，有監視器錄影光碟暨翻拍照片、 勘驗筆錄附卷可佐（見偵卷第185至187頁，原審卷一第299 至309頁、第311至435頁、第495至501頁）。顯見被告丙○○ 辯稱告訴人有先為攻擊傷害其友人之行為，自不足採。被告 丙○○自無由須以傷害告訴人之行為，始能對於面臨之現在不 法侵害為必要排除，其主觀上顯非具有防衛之意，應具有傷 害之故意。
⒊再者，告訴人既無任何攻擊傷害被告2人及其友人行為，自不 因告訴人與其友人在場之事實，可認為已有現在不法之侵害 ，且就客觀情狀以觀，告訴人當時係在臺北市○○○路0段000○ 0號係臨復興南路側，與被告2人所述其友人與告訴人之友人 發生衝突之同路段305號前，實已有相當距離，告訴人既未 有任何攻擊傷害他人之舉動，自不存在任何侵害已開始之表 徵，當不致有所誤認，被告乙○○及其辯護人上開所辯，已難 採信，如前所述，是被告乙○○辯稱其出於誤認而正當防衛云 云，俱難憑採。雖告訴人於偵查中陳稱：其見友人蔡東峰遭 打，就過去幫忙，有一男的過來，拿鋁棒朝伊的頭打下去， 他就暈了等語（見偵卷第180頁），並未陳及伊有出手攻擊 現場被告友人之情，而證人即告訴人之父林惠龍向警局提出 重傷害告訴時，警詢筆錄中雖陳及告訴人與人互毆導致被打 成重傷等語(見偵卷第49頁)，然其亦稱：係於事發後經告訴 人友人通知下，方知告訴人遭人打成重傷，其既未在場目睹 事發經過，且亦未陳稱告訴人有先出手或持鋁棒毆打被告友 人之行為，亦難採為被告等人有利之認定。另證人陳威翰於
警詢中雖陳稱告訴人有與被告等人先發生口角衝突，然亦證 陳那群人之中有人先揮拳毆打告訴人等語（見偵卷第44頁） ，亦無被告等所辯告訴人有先為攻擊傷害其友人之情，又證 人呂英宗於原審證述略以：我不在告訴人被打的現場等語（ 原審卷二第105至115頁），其既未在場親身見聞被告2人及2 名真實姓名年籍不詳之成年男子共同傷害告訴人之過程，則 渠等所為證述均難為被告2人有利之認定，附此敘明。 ㈣綜上所述，被告2人上開所辯，顯係犯後卸責之詞，並無可採 ，被告2人與2名真實姓名年籍不詳之成年男子共同傷害告訴 人，導致告訴人受有嚴重減損左下肢之一肢之重傷加重結果 ，事證明確，被告2人共同傷害致重傷犯行，堪可認定，應 依法論科。辯護人上訴後聲請將被告2人轉為證人詰問，本 院認事證已臻明確，並無再予傳訊調查必要，併此說明。
二、論罪
㈠按行為後法律雖有修正，但其內容僅係形式上做文字之修正 ，或僅將法理明文化，或僅係異動法條項次時，因未涉及犯 罪構成要件或處罰內容之變更，自非屬法律之變更，而無依 刑法第2條第1項規定予以比較新舊法之必要。查被告行為後 ，刑法第277條第2項之規定業於108年5月29日修正公布，並 於同年月31日施行，而比較修正前刑法第277條第2項後段法 條文字，與修正後刑法第277條第2項後段之規定，除將「致 重傷者，處3年以上、10年以下有期徒刑。」之文字修改為 「致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。」外，其餘文 字內容並無二致，修正前後條文既僅係形式上做標點符號之 修正，自不生新舊法比較之問題，本案應逕適用裁判時之規 定，合先敘明。
㈡核被告2人所為，均係犯刑法第277條第2項後段之傷害致重傷 罪。其等與其他2名在場不知真實姓名年籍之成年人間就傷 害告訴人之犯行，業經認定如上，有犯意聯絡及行為分擔， 應論以共同正犯。
㈢被告乙○○持鋁棒朝向告訴人毆打之行為、被告丙○○徒手毆打 並持折疊刀刺向告訴人之行為，均係出於單一傷害故意，且 係在密接之時、地而為，依一般社會觀念難以強行分開，應 包括評價為一行為，而分論以接續犯之包括一罪。三、駁回上訴之理由
㈠原審經審理結果，認被告2人罪證明確，因而適用刑法第28條 、第277條第2項後段之規定，並說明以行為人責任為基礎， 並審酌被告2人不思理性方式解決紛爭，竟因一時與告訴人 友人間之口角、肢體紛爭，即無端攻擊傷害告訴人，且被告
2人尚分持鋁棒、折疊刀為本案犯行，致告訴人受有上開之 傷害，受有嚴重減損左下肢之一肢之重傷加重結果，影響告 訴人日後生活甚鉅，所為顯有不該，並審酌被告2人雖願分 別給付新台幣20萬元予告訴人（見原審卷二第136至137頁） ，仍未與告訴人達成和解，或取得告訴人原諒，併參酌被告 乙○○自述目前就讀大學二年，需扶養1名未成年子女之家庭 生活與經濟情形（見原審卷二第144頁）；被告丙○○自述受 有國中畢業之教育程度，入監前從事水電業，無人需其扶養 之家庭生活與經濟情形（見原審卷二第144頁），及被告2人 犯罪之手段、目的、素行、告訴人所受傷勢結果等一切情狀 ，爰分別量處有期徒刑3年10月。復就沒收部分說明： ㈠按 供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38 條第2項前段定有明文。查被告乙○○於本案犯行所使用之鋁 棒，其稱係從對方那邊搶來等語（見原審卷一第224頁）， 復無證據證明為被告乙○○所有，且非違禁物，爰不予宣告沒 收。㈡至被告丙○○於本件犯行使用之折疊刀1支未據扣案，亦 無證據證明屬違禁物，雖為被告丙○○所有，然經被告丙○○自 陳已丟棄（見偵卷第15至18頁，原審卷一第231頁），併該 物品均屬市面上容易取得之物，單獨存在亦不具刑法上之非 難性，倘予追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告 丙○○犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復無礙於被告丙 ○○刑度之評價，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦 無任何助益，欠缺刑法上重要性，更可能因刑事執行程序之 進行，致使被告丙○○另生訟爭之煩及造成公眾利益損失，認 無沒收或追徵之必要，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不 予宣告沒收或追徵等旨。
㈡原審復依據卷內各項證據資料，就被告2人所辯各節，詳為論 述、一一指駁，核其認事用法，俱無違誤，量刑亦稱妥適。 被告乙○○上訴意旨仍執前開陳詞認不應負重傷害之罪責及應 有誤想防衛減輕刑責之適用；被告丙○○上訴意旨執前詞認有 防衛過當減輕其刑之適用及不應負重傷害之罪責，指摘原判 決不當，請求撤銷改判，難認可採，理由詳如前述，其上訴 均為無理由，應予駁回。
四、被告2人經本院合法傳喚，均無正當理由不到庭，爰不待其 陳述，逕為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。 本案經檢察官陳立儒提起公訴，檢察官呂光華到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 10 月 26 日 刑事第一庭 審判長法 官 周煙平
法 官 吳炳桂
法 官 連育群
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳碧玲
中 華 民 國 110 年 10 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。