臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第1756號
上 訴 人
即 被 告 姜俊德（已更名為姜旻松）
選任辯護人 黃逸哲律師
許語婕律師
上 訴 人
即 被 告 吳駿宥
選任辯護人 黃煒迪律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地
方法院109年度訴字第912號，中華民國110年3月24日第一審判決
（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第10760號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
姜俊德（已更名為乙○○）共同犯非法持有非制式手槍罪，累犯，處有期徒刑貳年肆月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
甲○○共同犯非法持有非制式手槍罪，處有期徒刑貳年柒月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號1所示手槍壹枝沒收。
犯罪事實
一、姜俊德（已更名為乙○○，以下仍以姜俊德稱之）與甲○○均明 知可發射子彈具有殺傷力之手槍及具有殺傷力之子彈，均屬 槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物品，未經中央主管機 關許可，不得持有。姜俊德於民國108年5月間以網際網路之 方式向身分不詳之人購入如附表編號1至2所示手槍、子彈（ 下合稱本案槍彈）、不具殺傷力子彈1顆及不詳子彈3顆後， 即放置於其新竹縣○○鄉○○路0段000巷000號住處，迄109年9 月17日18、19時許，姜俊德將本案槍彈置於皮包內攜帶外出 ，並搭乘甲○○所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車至不 詳朋友處，姜俊德下車時將放有本案槍彈之皮包置於甲○○車 內，之後姜俊德打電話告知甲○○皮包內放有槍彈，自斯時起 ，甲○○即與姜俊德共同基於非法持有非制式手槍及具有殺傷 力子彈之犯意聯絡持有本案槍彈。嗣於翌日（即109年18日 ）凌晨1、2時，姜俊德指示甲○○將本案槍彈送至新竹市○區○ ○路0段000號「新竹之夜」，甲○○旋駕上開車輛攜帶本案槍 彈，於109年9月18日凌晨2時37分許（監視器畫面時間），
送至「新竹之夜」門口，將本案槍彈交付姜俊德，姜俊德即 持上開手槍對空鳴擊3發子彈後，搭乘甲○○駕駛之上開車輛 離開現場。嗣新竹市警察局第一分局員警獲報到場，於現場 扣得3顆子彈及3個彈殼，調閱現場監視錄影畫面循線追查， 由該分局偵查隊第三小隊員警於109年9月18日中午12時許通 知甲○○到案；另姜俊德則於同日上午10許向該分局偵查隊第 四小隊員警自首，並偕同員警於同日15時45分許至放置本案 槍彈地點報繳本案槍枝予以扣案，而查悉上情。 二、案經新竹市警察局第一分局報請臺灣新竹地方檢察署檢察官 偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。 本判決以下所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院於審判 期日提示並告以要旨後，檢察官、上訴人即被告姜俊德、甲 ○○及其等辯護人均表示無意見而不予爭執，且迄言詞辯論終 結前亦未有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取 得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定 ，應均有證據能力。
二、至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務 員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不 可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依 法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保 障，亦應有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開犯罪事實，業據被告姜俊德於警詢、偵查、原審、本院 準備及審判程序時及被告甲○○於本院準備及審判程序時坦承 不諱（見偵查卷第6至7、73至75、64至96、170至173頁，聲 羈卷第35至41頁，原審卷一第45至48、203至212頁、卷二第 9至76、79至104頁，本院卷第138、218頁），核與證人傅建 鈞、黃立行於警詢、偵查及原審之證述、證人徐正岡於警詢 及原審之證述大致相符（見偵查卷第136至137、145至152、
139至140、23至24、14至15、20至22、76至78、97至99、16 1、175頁、聲羈卷第43至49頁、原審卷一第225至227、卷二 第9至62頁），並有現場監視錄影畫面翻拍照片16張、新竹 市警察局第一分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收 據各1份、新竹市警察局槍枝初步檢視報告表1份（內附槍枝 檢視照片5張）、檢察官勘驗筆錄1份、現場監視錄影檔案光 碟4片、內政部警政署刑事警察局109年11月2日刑鑑字第109 8007669號鑑定書、109年11月12日刑鑑字第1098007667號鑑 定書節本各1份、車號000-0000號自用小客車之車輛詳細資 料報表1紙、新竹市警察局第一分局領回槍彈證物「註記日 期」一覽表1紙、員警於109年9月18日2時44分許在新竹市○ 區○○路0段000號（新竹之夜）前採證扣案子彈、彈殼照片5 張、原審擷取現場監視錄影畫面截圖10張、原審勘驗筆錄2 份、警員賴則澄出具之偵查報告1紙、內政部警政署刑事警 察局110年1月28日刑鑑字第1100006723號函1紙、警員蔡松 樺出具之職務報告1紙在卷可稽（見偵查卷第10至13、31至3 9、127至132、162至164、49頁，原審卷一第119、131至133 、143至161、166至171、204至209、223、315頁、訴卷2第1 38至140頁）附卷可稽，復有本案槍彈扣案可證。足見被告 之任意性自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行，均堪 認定，俱應依法論科。
二、論罪：
㈠、按槍砲彈藥刀械管制條例所定未經許可持有槍彈，其持有之 繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經持有該槍 彈，罪即成立，但其犯罪行為之完結須繼續至持有行為終了 時為止。次按犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合 犯、吸收犯、結合犯等實質上一罪之分類，因均僅給予一罪 之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至 行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法 律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已 在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較 新、舊法而為有利適用之問題（最高法院108年度台上字第1 179號判決意旨參照）。查被告持有本案槍彈迄109年9月18 日15時45分許為警扣得本案槍枝止，為持有行為之繼續犯， 而槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7至9 條等規定雖於109 年6 月10日修正公布，並於同年月12日生效施行，惟依前開 說明，被告本案行為終了於上開規定修正生效之後，其等所 為直接適用現行槍砲彈藥刀械管制條例之規定，自無新舊法 比較問題。是核被告2人所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條 例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪及同條例第12條第4
項之非法持有子彈罪。
㈡、被告2人之間，具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規 定，論以共同正犯。被告甲○○之辯護人雖辯稱被告甲○○之行 為至多成立幫助犯。惟查，被告甲○○已取得直接實力支配本 案槍彈之管領力，業經本院認定如上，核其所為已屬非法持 有槍彈之構成要件行為，自無僅成立幫助犯之餘地，併予敘 明。
㈢、被告2人均以一行為非法持有本案槍彈而同時觸犯上開2罪名 ，為想像競合犯，均應依刑法第55條前段規定，從一重依槍 砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之非法持有非制式手槍罪 處斷。
㈢、被告姜俊德於104年間，因公共危險案件，經原審法院以104 年度竹北交簡字第396號判決判處有期徒刑3 月確定，於104 年11月9日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷 可參。被告姜俊德於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故 意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，固係累犯，惟審酌被告 姜俊德前揭所犯係公共危險案件，核與本案所犯罪名、犯罪 情節均不相同，亦非相類似之犯罪，且卷內並無確切事證， 足認被告姜俊德於前揭案件後再犯本案，係因對於刑罰之反 應力薄弱等教化上之特殊原因，而有加重其最低本刑之必要 ，是經參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，本院認經審酌本 案情節後，就被告姜俊德本案所犯之罪，於法定刑內審酌其 罪刑即已相當，並無再依刑法第47條第1 項規定，加重其最 低本刑之必要。
㈣、被告姜俊德於案發後之109年9月18日上午10時許，透過友人 向具偵查犯罪權限之新竹市警察局第一分局偵查隊第四小隊 偵查佐張家文表明其持本案槍彈擊發一事欲主動到案說明， 而斯時承辦之第三小隊尚在調閱監視器畫面及至被告甲○○住 處尋找涉案車輛。被告姜俊德於109年9月18日15時1分許到 案配合製作警詢筆錄，嗣於同日15時45分許配合交出本案槍 枝供警方扣案等情，業據被告姜俊德於警詢時供述明確，並 有新竹市警察局第一分局扣押筆錄1份、扣押物品目錄表共2 紙、警員蔡松樺出具之職務報告1紙為憑（見偵查卷第6至7 、31至34頁，原審卷二第138至140頁），足認被告姜俊德就 本案犯行係自首，並報繳其持有之全部槍枝而自願接受裁判 ，同時符合刑法第62條前段及槍砲彈藥刀械管制條例第18條 第1項前段規定，依特別規定優先適用原則，爰依槍砲彈藥 刀械管制條例第18條第1項前段規定，減輕其刑（依刑法第6 6條規定：「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二 分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之
二。」）。又依被告姜俊德自首並報繳本案槍彈之時機及其 犯罪情節、當街開槍危害社會治安程度等情，認對被告姜俊 德減輕其刑為已足，尚無依本條項規定免除其刑之必要。㈤、刑法第59條適用之說明：
⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此所謂最低度刑，固包 括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指 適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。次按槍 砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪之 法定刑為5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金 ，其法定刑遠較其他犯罪為重，然其態樣顯非可一概而論， 其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其持有行為所造成危 害社會之程度亦非可等量齊觀，倘依其情狀處以相當之有期 徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依 客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫 恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁 判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
⒉查被告甲○○非法持有可發射子彈具有殺傷力槍枝之行為，固 顯無可取，惟依本件被告甲○○持有情形以觀，其持有之時間 甚短。再者，本案尚乏證據證明被告除本案外，有以該槍枝 供自己或他人犯罪，犯罪所生惡害非屬重大，對於社會治安 影響顯較輕微。且被告甲○○業已坦承犯行，因一時思慮未周 ，以致誤蹈法網，衡其危害國家社會治安之情節，實尚與立 法擬嚴予重懲之情節有別，依社會一般觀念及法律情感，若 處以槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項規定之法定最低度刑 ，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情，確有情輕法 重之失衡現象，而顯有堪可憫恕之情狀，為使其量刑斟酌至 當，符合比例原則，爰依刑法第59條規定減輕其刑。 ⒊被告姜俊德之辯護人主張被告姜俊德之父母親年邁，身體健 康不佳，其因酒後失慮而犯本案，請求依刑法第59條規定酌 減其刑。惟被告姜俊德於取得本案手槍既明白法律禁令及該 槍枝之危險性，卻毫不避諱在市區道路公然擊發3發子彈， 自具相當可責難性，況被告姜俊德業已依槍砲彈藥刀械管制 條例第18條第1項前段規定減輕其刑，並無輕情法重之情形 ，是辯護人此部分主張並非可採。
㈥、至被告姜俊德及甲○○雖主張尚得依槍砲彈藥刀械管制條例第1 8條第4項規定減輕或免除其刑，惟按槍砲彈藥刀械管制條例 第18條第4項前段規定：犯本條例之罪，於偵查或審判中自 白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲 或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。
依此規定，犯上開條例之罪，必須於偵查或審判中自白，並 供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而使偵查機 關查獲，或因而防止重大危害治安事件之發生者，始得依上 述規定減輕或免除其刑。若被告雖已自白並供述其槍砲、彈 藥、刀械之來源及去向，但偵查機關並未因而查獲或因而防 止重大危害治安事件之發生者，尚難遽依上述規定減輕或免 除其刑。又此所謂「查獲」，固不以檢察官已對該槍砲、彈 藥、刀械之來源或去向之人提起公訴為必要，惟仍應以偵查 機關依據被告之供述，經調查而獲悉該被供出槍砲、彈藥、 刀械之來源或去向之人確有相關犯罪事實者為限。否則，被 告僅片面供出槍砲、彈藥、刀械來源及去向，而未經偵查機 關循此查獲相關涉案之人與相關事實，則其所供真偽不明， 自難遽邀上開減免之寬典（最高法院110年度台上字第1807 號判決參照）。本案依卷附證據資料，尚無從認定被告姜俊 德、甲○○符合該等要件，自無適用本條項規定之餘地。三、撤銷改判之理由：
㈠、原審認被告犯行事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查 ：⒈原審就就被告2人共同持有本案槍彈之時間認定有誤：⒉ 就被告甲○○之整體犯罪情狀，衡情難謂無可堪憫恕之處，已 如上述，原審未適用刑法第59條規定減輕其刑，尚有未洽， 甲○○此部分之上訴為有理由。被告姜俊德上訴以其業已供出 本案槍枝來源，符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之 規定云云，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無 可維持，應由本院予以撤銷改判。
㈡、爰審酌被告姜俊德自首並報繳本案槍枝及始終坦認犯罪，後 態度尚可，惟其持有本案槍彈進而當街開槍的行為，與單純 持有之行為，應受較高之責難。兼衡被告2人犯罪之動機、 目的、手段、持有槍枝時間之長短，以及被告姜俊德於原審 陳稱：高中畢業之智識程度，從事營造業，未婚，無小孩， 為家中經濟支柱。被告甲○○於原審陳稱：國中畢業之智識程 度，兼職送貨員及白牌計程車司機，離婚，育有2名未成年 子女，父母親身體健康狀況不佳等情狀，就被告姜俊德、甲 ○○分別量處如主文第2、3項所示之刑，罰金部分並諭知易服 勞役折算標準。至被告2人雖請求予以緩刑之宣告，惟被告2 人所量之刑並不符合緩刑之條件，故無從宣告緩刑，併予敘 明。
㈢、沒收：
扣案如附表編號1所示非制式手槍1枝，為違禁物，有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書附卷可參，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。至於附表編號2所示非制式子彈均經擊發失其子彈違禁物之性質，故不另宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄒茂瑜、陳亭宇提起公訴，檢察官林安紜到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 19 日 刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞 法 官 古瑞君
法 官 廖紋妤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 江珮菱
中 華 民 國 110 年 10 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
附 表
編號 物品名稱 數量 鑑定結果 1 手槍（槍枝管制編號：0000000000號） 1枝 認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力（見偵查卷第164頁）。 2 子彈 2顆 認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力（見偵查卷第162頁、原審卷一第344頁）。