臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第1730號
上 訴 人
即 被 告 陳鍵林
周宇辰
上 一 人
選任辯護人 劉鑫成律師
上 訴 人
即 被 告 曾義傑
選任辯護人 吳彥德律師
上 訴 人
即 被 告 李政赫
選任辯護人 林宗憲律師
上列上訴人即被告等因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院109
年度訴字第930號，中華民國109年11月25日第一審判決（追加起
訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第21501、24177號、1
09年度偵緝字第1116、1117、1118、1344、1345、1346、1347、
1348、1349、1350號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決撤銷。
二、丁○○犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期 徒刑貳年。
三、丙○○犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期 徒刑貳年。緩刑伍年。緩刑期間付保護管束，並應於本判決 確定後貳年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社 區或其他符合公益目的之機構或團體提供肆拾小時之義務勞 務，及接受法治教育課程陸場次。
四、戊○○犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期 徒刑貳年。緩刑伍年。緩刑期間付保護管束，並應於本判決 確定後貳年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社 區或其他符合公益目的之機構或團體提供肆拾小時之義務勞
務，及接受法治教育課程陸場次。
五、乙○○犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期 徒刑貳年。
事 實
一、丁○○、丙○○、戊○○、乙○○經由真實姓名、年籍不詳、綽號「 大頭」、「小黑」、「胖哥」之成年人招攬，加入由陳彥儒 、劉逢祐（陳彥儒、劉逢祐所犯詐欺等犯行，業經原審法院 以109年度訴字第930號判決判處罪刑）、盧稟朢（原名盧稟 仁）、謝志輿（盧稟朢、謝志輿所犯詐欺等犯行，現由原審 法院通緝中）及董日霖、林文亮、余章輝、韋廣治（董日霖 、林文亮、余章輝、韋廣治所犯詐欺等犯行，業據原判決判 處罪刑確定）、林國棟、林冠崴、許明吉、傅彥儒、黃敬樺 （原名黃靖學）、彭懷逸（林國棟、林冠崴、許明吉、傅彥 儒、黃敬樺、彭懷逸等6人所犯詐欺等犯行，業經原審法院 以109年度原訴字第8號、109年度訴字第191號等判決判處罪 刑）及真實姓名、年籍不詳、綽號「大頭」、「小黑」、「 胖哥」之成年人等人（下稱陳彥儒等人）所組成之三人以上 ，以實施詐術為手段具有持續性、牟利性及有結構性之詐欺 集團組織。丁○○、丙○○、戊○○、乙○○及陳彥儒等人共同意圖 為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財及參與犯罪 組織之犯意聯絡，進入由陳彥儒管理位於印尼巴淡島Riko T aman Niaga Mas Blok K6-K7 Kel.Batam Kota之機房，陳彥 儒並負責訓練在本件詐欺機房之話務機手，丁○○（於民國10 8年7月16日入境印尼）、丙○○（於109年8月9日入境印尼） 、戊○○（於108年7月29日入境印尼）、乙○○（於108年8月9 日入境印尼）於108年8月間至同年9月18日經印尼巴淡島Bar elang警分局查獲為止，在上開詐欺機房內從事詐騙，由陳 彥儒負責管理上開詐欺機房，丙○○、董日霖、韋廣治、劉逢 祐、黃敬樺、林國棟、林冠崴、許明吉、盧稟朢、謝志輿擔 任一線話務機手，負責撥打電話行騙，丁○○、戊○○、乙○○、 林文亮、余章輝、傅彥儒擔任二線話務機手，彭懷逸擔任操 作電腦人員，負責購買大陸地區民眾基本資料（俗稱菜單） 以及記帳等工作，盧稟朢另兼任機房電腦工程師，負責維護 機房內之手機及電腦設備維護。渠等之詐欺手法係由丙○○、 董日霖、韋廣治、劉逢祐、黃敬樺、林國棟、林冠崴、許明 吉、盧稟朢、謝志輿擔任一線話務機手，假冒公安、檢察院 工作人員或警察等身分，以電話聯繫大陸地區民眾，佯稱其 涉犯案件，並要求大陸地區民眾提供QQ通訊軟體帳號、身分 證號碼、手機號碼、銀行卡號及索取手機驗證碼等個人資料 ，於上開大陸地區民眾誤信上開第一線人員所訛稱之內容為
真實，上開第一線人員即將電話轉接至擔任本件詐欺機房二 線話務機手之丁○○、戊○○、乙○○、林文亮、余章輝、傅彥儒 、陳彥儒續行以上開方式施用詐術，於上開大陸地區民眾信 以為真時，再將電話轉至兼任三線話務機手之陳彥儒，或由 詐欺集團中之二線話務機手傳送偽造之中華人民共和國北京 市人民檢察院刑事逮捕令、凍結管制令、中華人民共和國最 高人民檢察院協查通知予大陸地區民眾，致大陸地區民眾陷 於錯誤，自大陸地區民眾之銀行帳戶轉帳詐取財物，而分別 於如附表編號1至4詐騙時間、方式及金額欄所示之時間，對 如附表編號1至4被害人欄所示之人，分別以如附表編號1至4 詐騙時間、方式及金額欄所示之方式施用詐術，使如附表編 號1至4被害人欄所示之人陷於錯誤，分別接續交付如附表編 號1至4詐騙時間、方式及金額欄所示款項。
二、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察 局偵查後追加起訴。
理 由
一、證據能力部分
㈠按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆 錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定 訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被 告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用 刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定， 是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即 絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎。上開規定係排 除一般證人於警詢陳述之證據能力之特別規定，然被告於警 詢之陳述，對被告本身而言，則不在排除之列（最高法院10 2年度台上字第2653號判決意旨參照）。查證人即同案被告 陳彥儒、董日霖、林文亮、余章輝、韋廣治、劉逢祐於警詢 時之陳述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，依前揭規定 及說明，於違反組織犯罪防制條例之罪名，即絕對不具證據 能力，不得採為判決基礎（然就加重詐欺取財罪則不受此限 制）。又上訴人即被告丁○○、丙○○、戊○○、乙○○於警詢時之 陳述，對於被告自己而言，則屬被告之供述，為法定證據方 法之一，自不在組織犯罪防制條例第12條第1項規定之排除 之列，除有不得作為證據之例外，自可在有補強證據之情況 下，作為證明被告自己犯罪之證據。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人
於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑 事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引 用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料，公訴人、 被告丁○○、丙○○、戊○○、乙○○及辯護人等對本院提示之卷證 ，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯 論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之 情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作 為證據，應屬適當。
㈢本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係 公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自 然之關聯性，均得作為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由
㈠上開事實欄一部分，業據被告丁○○、丙○○、戊○○、乙○○於警 詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，核與證人即同案 被告陳彥儒、董日霖、林文亮、余章輝、韋廣治、劉逢祐於 偵查中之證述相符（見109年度偵緝字第1349號卷第141至14 6頁，109年度偵緝字第117號卷第119至121頁，109年度偵緝 字第1350號卷第139至141頁，109年度偵緝字第1344號卷第1 13至115頁，109年度偵緝字第1346號卷第117至119頁，109 年度偵緝字第1345號卷第141至144頁），並有詐騙話講稿影 本、被害人個人資料及詢問筆錄、中華人民共和國北京市人 民檢察院形式逮捕令、凍結管制令、中華人民共和國最高人 民檢察院協查通知、查獲照片、員工守則、山西省曲沃縣公 安局立案決定書曲公刑立字【2019】001266號（己○○）、威 信縣公安局立案決定書威公（三）立字【2019】61號（甲○ ）、北京市公安局昌平分局立案決定書京公昌（霍）立字【 2019】00691號（辛○○）、珠海市公安局斗門分局立案決定 書珠公斗立字【2019】02115號（庚○○）、被告等人之入出 境資訊及護照影本、甲○帳戶資訊、內政部警政署刑事警察 局國際刑警科109年3月30日職務報告及其附件等件在卷可憑 （見108年度他字第7471號卷第39至41、43、45、47頁，108 年度偵字第27369號卷一第37、39至41頁，見108年度偵字第 27369號卷二第319至327、329至337、345至348、355、359 至365頁，見109年度偵緝字第1118號卷第261至277頁，109 年度偵字第21501號卷二第57至71、139至143、175至181頁 ，109年度偵字第24177號卷一第127至135、211至215、261 至265、299至303、353至357頁，109年度偵字第24177號卷 二第15至19頁，109年度偵字第3139號卷一第75頁，原審卷 第117至119頁）。是依上述補強證據已足資擔保被告丁○○、
丙○○、戊○○、乙○○等4人上開任意性自白與事實相符，應可 採信。
㈡按組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指三人以上，以實 施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒 刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織；而所 稱有結構性組織，係指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以 具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明 確為必要，此為組織犯罪防制條例第2條第1、2項分別定有 明文。依被告丁○○、丙○○、戊○○、乙○○等4人、證人即同案 被告陳彥儒、董日霖、林文亮、余章輝、韋廣治、劉逢祐所 述之犯罪情節以及被害人等所述遭詐騙之過程，可知被告丁 ○○、丙○○、戊○○、乙○○等4人所參與之詐欺集團，其成員均 係以詐騙他人金錢獲取不法所得為目的，分別撥打電話或負 責上下聯繫、指派工作或擔任車手提領款項，堪認其所參與 者，係透過縝密之計畫與分工，成員彼此相互配合，由多數 人所組成之於一定期間內存續以實施詐欺為手段而牟利之具 有完善結構之組織，其屬三人以上，以實施詐術為手段，所 組成之具有持續性及牟利性之有結構性組織之犯罪組織之事 實，堪以認定。被告丁○○、丙○○、戊○○、乙○○等4人在犯罪 組織中僅負責在機房端內擔任話務機手之工作，雖參與該詐 欺集團，但非發起、主持、操縱或指揮該犯罪組織之人，亦 堪認定。
㈢按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（ 最高法院34年上字第862號判例意旨參照）；共同正犯間， 非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內 ，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（最高法院 32年上字第1905號判例意旨參照）。換言之，共同實施犯罪 行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部 ，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全 部所發生之結果，共同負責。另共同正犯之意思聯絡，原不 以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內 ，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯 絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第 2135號判例意旨參照）。查一般詐欺集團之犯罪型態及模式 ，自收集被害人個人資料、撥打電話等方式實行詐欺、提領 詐得款項、繳回贓款、分贓等各階段，乃需由多人縝密分工 方能完成之集團性犯罪，倘其中有任一環節脫落，顯將無法 順遂達成詐欺集團詐欺取財之結果。被告丁○○、丙○○、戊○○ 、乙○○等4人於加入上開詐欺集團後，雖非居於核心地位，
亦未自始至終參與各階段之犯行，然其主觀上對該詐欺集團 呈現細密之多人分工模式及彼此扮演不同角色、分擔相異工 作而屬有結構性組織等節，已有所認知，且其所參與者既係 本件整體詐欺取財犯罪計畫不可或缺之重要環節，而與該詐 欺集團其他成員間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為 之一部，彼此相互利用他人之行為，最終共同達成其等詐欺 取財犯罪之目的，則被告自應就其參與之詐欺取財犯行，同 負全責。是被告丁○○、丙○○、戊○○、乙○○等4人與陳彥儒等 人及其所屬詐欺集團成年成員間，就事實欄一（即附表編號 1至4）所載之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔甚明。 ㈣綜上所述，本案事證明確，被告丁○○、丙○○、戊○○、乙○○等4 人確實有為事實欄一（即附表編號1至4）所載之參與犯罪組 織及加重詐欺等犯行，堪予認定。
三、論罪
㈠核被告丁○○、丙○○、戊○○、乙○○等4人如附表編號3部分所為 ，均係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織 罪及刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪 。其4人如附表編號1、2、4部分所為，均係犯刑法第339條 之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。 ㈡被告丁○○、丙○○、戊○○、乙○○與董日霖、林文亮、余章輝、 韋廣治、林國棟、林冠崴、許明吉、傅彥儒、黃敬樺、彭懷 逸、陳彥儒、盧稟朢、謝志輿、劉逢祐、「大頭」、「小黑 」、「胖哥」等人間就本案犯行具有犯意聯絡及行為分擔， 均應論以共同正犯。
㈢被告丁○○、丙○○、戊○○、乙○○及其所屬詐欺集團成年成員基 於單一詐騙目的，以電話分飾不同角色，分別對如附表編號 1至4所示被害人接續施以詐術誘騙、令其等多次轉帳或辦理 貸款交付財物，而為數次加重詐欺行為，各係於密切接近之 時地實施，各侵害法益相同，各行為之獨立性極為簿弱，依 一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，自應視 為數個舉動之接續實行，而各論以包括一罪之接續犯。又起 訴書附表編號4詐騙方法欄漏未記載被害人庚○○於108年9月1 2日下午，遭本案詐騙集團成員詐騙以手機下載拍拍貸款軟 體，申請貸款8,194.16元乙節，容有疏漏，但此與同日下午 ，本案詐欺集團成員佯為廣西百色市檢察院工作人員施用詐 術部分，具有前述接續犯之實質上一罪關係，而為起訴效力 所及，仍應併予審理。
㈣查被告丁○○、丙○○、戊○○、乙○○參與犯罪組織即詐欺集團之 著手行為，即加入犯罪組織與其等加重詐欺之行為雖非同一 ，然加重詐欺行為係在其等繼續參與犯罪組織中所為，二者
仍有部分合致；且其等參與該詐欺集團之犯罪組織，即係依 其前開分工開始實施加重詐欺犯行，是其等參與該犯罪組織 ，顯係以實施加重詐欺犯行作為其目的，揆諸上開說明，自 不能將參與犯罪組織及加重詐欺論以數行為，而予以併罰， 以免過度評價，僅其參與犯罪組織後首次犯行（即附表編號 3所示加重詐欺犯行），論以一行為觸犯數罪名之想像競合 犯，應從一重以加重詐欺罪處斷。
㈤詐欺取財罪既係為保護個人之財產法益而設，則關於行為人 詐欺犯罪之罪數計算，除非存在時間或空間上之全部或局部 之重疊關係，否則原則上自應依遭受詐騙之被害人人數定之 。而就不同被害人所犯之詐欺取財行為，受侵害之財產監督 權既歸屬各自之權利主體，且犯罪時間或空間亦有相當差距 ，是其等所犯如附表編號1至4所示加重詐欺犯行，犯意各別 ，行為互殊，應予分論併罰。
㈥被告丁○○前因公共危險案件，先後經臺灣新北地方法院以⒈10 4年度交簡字第4291號判決判處有期徒刑3月確定，於105年5 月6日易科罰金執行完畢，⒉106年度交簡字第4894號判決判 處有期徒刑4月確定，於107年6月27日易科罰金執行完畢， 此有本院被告前案紀錄表可佐，其於有期徒刑執行完畢後， 5年以內各故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。參酌 司法院釋字第775號解釋，法院應區分行為人所犯情節，裁 量是否依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，以避免因一 律適用累犯加重規定，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔 之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑 相當原則。經查被告前案為公共危險案件，與本案被告所犯 三人以上共同詐欺取財及參與犯罪組織等罪之犯罪類型、行 為態樣、侵害法益均不同，審酌累犯規定所欲維護法益之重 要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合 斟酌各項情狀，認被告丁○○本案犯行對照其所犯罪名之法定 刑而言，其罪刑應屬相當，並無加重最低法定本刑之必要， 爰不依刑法第47條第1項規定加重最低本刑。 ㈦按想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人犯罪行為侵害數 法益皆成立犯罪，僅因法律規定從一重處斷科刑，而成為科 刑一罪而已，自應對行為人所犯各罪均予適度評價，始能對 法益之侵害為正當之維護。因此法院於決定想像競合犯之處 斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑作為裁量之準據，惟具 體形成宣告刑時，亦應將輕罪之刑罰合併評價。基此，除非 輕罪中最輕本刑有較重於重罪之最輕本刑，而應適用刑法第 55條但書規定重罪科刑之封鎖作用，須以輕罪之最輕本刑形 成處斷刑之情形以外，則輕罪之減輕其刑事由若未形成處斷
刑之外部性界限，自得將之移入刑法第57條或第59條之科刑 審酌事項內，列為是否酌量從輕量刑之考量因子（最高法院 109年度台上字第3936號判決可資參照）。查被告丁○○、丙○ ○、戊○○、乙○○於偵查及審判中就其等所犯參與犯罪組織之 犯行，均自白不諱，固合於組織犯罪防制條例第8條第1項之 減刑規定，惟所犯參與犯罪組織罪屬想像競合犯之輕罪，依 據前開說明，應為量刑考量因子即可，附此敘明。四、上訴之判斷
㈠原審審理後，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無 見。惟查：
⒈被告丁○○、丙○○、戊○○、乙○○等人及其所屬詐欺集團成員對 如附表編號1至4所示之被害人所為加重詐欺取財犯行係接續 為之，原審漏未說明論以接續犯，且如附表編號2至4所示詐 得金額（詳如附表編號2至4詐欺時間、方式及金額欄所示） 認定亦與卷內事證不符，容有未洽。
⒉被告丁○○、丙○○、戊○○、乙○○參與本案詐欺集團犯罪組織後 首次犯行應為附表編號3所載之加重詐欺犯行，原審誤認渠 等參與本案詐欺集團犯罪組織後首次犯行係附表編號1所示 加重詐欺犯行，而渠等附表編號1所示加重詐欺罪與參與犯 罪組織罪依想像競合犯規定，從一重論以加重詐欺取財罪， 亦有未合。
⒊又被告丁○○、丙○○、戊○○、乙○○於偵查及審判中就其等所犯 參與犯罪組織之犯行，均自白不諱，已如前述。渠等所犯參 與犯罪組織罪係想像競合犯之輕罪，雖無從於論罪時作為減 輕事由，然於量刑時仍需併予具體審酌，然原審於量刑時漏 未予以審酌，尚有未洽。
㈡被告等上訴意旨分述如下：
⒈被告丁○○上訴意旨略以：原判決認為被告丁○○就附表編號1之 行為，成立參與犯罪組織罪與加重詐欺取財罪之想像競合， 從一重三人以上共同詐欺取財罪處斷云云，惟原判決並未就 參與犯罪組織後「首次」詐欺取財犯行論以想像競合，有判 決理由矛盾及判決違法之違誤；又原判決未確實審酌被告丁 ○○於偵査及審判中均自白參與犯罪組織部分，於量刑時一併 審酌該減輕其刑事由，實難認刑當其罪；且原判決僅泛言「 並定其等應執行之刑」，並未說明定應執行之刑之理由，遽 謂被告丁○○應執行有期徒刑2年6月，自亦有裁量理由不備之 違法，堪認原判決所為量刑顯非適法等語。
⒉被告丙○○上訴意旨略以：原審判決未審酌被告丙○○於印尼已 服刑有期徒刑4個月，而有刑法第9條但書得免除部分刑之執 行；又其承認涉犯加重詐欺罪之未遂犯及參與犯罪組織罪，
即有起訴書所載之犯行，惟其參與機房1個月期間並無得手 ，應有刑法第25條未遂得減輕之事由；原審判決科刑未詳予 審酌刑法第57條所列之事由，逕認被告丙○○與同案被告均科 予相同之有期徒刑2年6月，容有未予詳査之違誤；末查，被 告丙○○前並無任何詐欺之前科，行為時年僅22歲，因一時思 慮而致罹刑章，請考量其參與詐騙集圑之時間僅僅1個月餘 甚短，所擔任之角色為一線話務手，非居於核心角色，歷經 本案偵審程序，已深刻反省，亦無涉犯其他刑事案件，又具 有水電之專業技術，現為水電技工，有正當之職業，平時樂 於助人，時常前往育幼院擔任志工，並捐助物資與育幼院， 品行尚佳，請給予缓刑之宣告云云。
⒊被告戊○○上訴意旨略以：被告戊○○坦承犯行，態度良好，請 考量其需照顧生病之父親和臥床之祖母，經濟壓力頗大，需 錢孔急，方為本件犯行，現已深感悔悟，對於當時迫於生活 而生之僥倖心態實不可取，犯罪情節亦非屬重大，能予從輕 量刑，並給予緩刑宣告之機會等語。
⒋被告乙○○上訴意旨略以：被告乙○○因一時為錢所困，而為本 案詐欺犯行，且自偵查期間即坦承不諱，原判決就此未於罪 刑量定時予以審酌，容有難認符合比例、平等及罪刑相當原 則，請撤銷原判決等語。
㈢經查：
被告丙○○雖以其並未接觸本案被害人，其所為詐欺取財犯行 應屬未遂，及其曾於印尼服刑4月，得免除其刑之一部執行 為由，提起本件上訴。然被告丙○○於本院準備程序及審理時 已坦承犯行，並有如理由欄二㈠所載之各項證據在卷可稽， 犯行堪予認定，已如前述，故其上訴之初，空言否認犯行， 顯不足採。另其於本院審理時供稱：我在印尼那個案子算是 被軟禁，該案也沒有提到本案如附表編號1至4所示之被害人 等語（見本院卷第294頁）。從而，被告丙○○縱於印尼曾經 因案服刑，然該案既未曾提及本案被害人，即與本案無涉， 核與本案非屬同一案件，要無依刑法第9條規定而為主張； 另被告丙○○與被告丁○○、戊○○、乙○○於本案詐欺集團均擔任 話務手之工作，故於此詐欺集團中所擔任之角色、參與之部 分幾無不同，故原判決就被告丙○○部分量處與被告丁○○、戊 ○○、乙○○相同之刑度，並無違誤；且被告丙○○及其辯護人於 本院準備程序時亦不再主張110年6月10日刑事辯護意旨狀所 載之理由（見本院卷第218頁），故被告丙○○所執前開上訴 理由，並無理由。然被告丙○○其餘主張及被告丁○○、戊○○及 乙○○所執前開上訴理由，尚屬有理由，且原判決既有前開可 議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
五、科刑審酌事項
㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丁○○、丙○○、戊○○及乙○ ○等4人均正值青壯之齡，不思循正當途徑以謀取生活所需， 無視於政府一再宣誓掃蕩詐欺取財犯罪之決心，仍貪圖不法 利益，加入本案詐騙集團，向大陸地區民眾施詐行騙，導致 如附表編號1至4所示被害人財物受有損害，所為實屬不該， 然其等均係於詐騙集團中擔任話務手，考量其等於本案詐欺 集團內之分工，較諸實際策畫佈局、分配任務、施用詐術之 核心份子而言，僅居於聽從指示之次要性角色，又被告丙○○ 、戊○○、乙○○之前並無犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表可 稽，素行尚可，及被告丁○○、丙○○、戊○○、乙○○等4人犯罪 後於偵審中均坦承犯行（就所犯輕罪參與犯罪組織部分，亦 符合組織犯罪防制條例第8條第1項自白減刑規定之有利量刑 因子）、知所悔悟之犯罪後態度，兼衡被告丁○○自陳高中畢 業之智識程度、從事工地工作、日薪約新臺幣（下同）1,50 0元、未婚、需扶養母親之家庭生活經濟狀況，被告丙○○自 陳高中肄業、從事水電工作、日薪約1,700元、未婚之家庭 生活經濟狀況，被告戊○○自陳高中畢業之智識程度、現於人 力公司任職、日薪約1,200元、未婚、需扶養中風之父親之 家庭生活經濟狀況，被告乙○○自陳高職畢業、從事水電工作 、日薪約1,800元、離婚、現與母親同住之家庭生活經濟狀 況（見本院卷第303、304頁）等一切情狀，分別改量處如附 表宣告刑欄所示之刑。並斟酌被告4人各該犯行均為參與同 一詐欺集團期間所為，犯罪類型之同質性甚高，且犯罪行為 態樣、手段均屬近似，責任非難重複性程度較高，爰為整體 之非難評價後，分別改定其應執行之刑如主文欄第2項至第5 項所示。
㈡被告等應均無適用組織犯罪防制條例第3條第3項規定宣付強 制工作之必要：
⒈按想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為避免對同一行為過度 及重複評價，刑法第55條前段規定「從一重處斷」。上揭「 從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定 刑度內，量處適當刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收及保安 處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定 無關，自得一併宣告。故行為人以一行為觸犯組織犯罪防制 條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4 第1項第2款之加重詐欺罪，於從一重之加重詐欺罪處斷而為 科刑時，因所犯輕罪（參與犯罪組織罪）之刑罰以外之法律 效果，即組織犯罪防制條例第3條第3項強制工作之規定，並 未被重罪所吸收，仍應一併適用。然該項強制工作規定並未
依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化 矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3年。從而，本於法 律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號解釋關於行為人 有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意 旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條 第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危 險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目 的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比 例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣 告刑前強制工作（最高法院大法庭108年度台上大字第2306 號裁定意旨參照）。
⒉本院衡酌被告丁○○等4人參與本案詐欺集團而共同為本案加重 詐欺犯行，固有不該，但其等先前均無涉犯參與詐欺集團之 紀錄，本案應屬初犯，其等經查獲參與詐欺集團之時間亦屬 短暫，詐騙之對象亦僅被害人4人，且其等於詐欺集團中之 角色僅為話務手之次要角色，參與程度非深，雖仍屬該集團 內不可獲缺之一環，但其主、客觀惡性較諸該集團主要成員 ，並非至惡不赦，目前亦均有正當工作，難認係好以犯罪為 習性之徒，經本次偵審教訓，且經分別判處如主文欄第2項 至第5項所示之相當刑罰後，應足以達成預防矯治之目的， 尚不至對社會造成危害，故依其等行為之嚴重性、表現之危 險性、對於未來行為之期待性，經斟酌比例原則後，認為尚 無對被告丁○○等4人施以刑前強制工作之必要，爰不依組織 犯罪防制條例第3條第3項規定對其宣付強制工作。 ㈢緩刑之說明：
⒈被告丙○○、戊○○部分：
被告丙○○、戊○○等2人前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上 刑之宣告均無犯罪紀錄，且其2人於案發時分別為22歲、21 歲，年輕尚輕，因一時失慮，致犯本罪，犯罪後尚能坦承全 部犯行，深具悔意，堪認其等經此教訓，應知警惕，信無再 犯之虞，基於社會人力資源之有效運用，非無再觀後效之餘 地，本院因認前開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法 第74條第1項第1款之規定，併均予宣告緩刑5年，以啟自新 。又為促使其等日後確能深切記取教訓，得以知曉尊重法治 之觀念，導正觀念及行為之偏差，本院認除前開緩刑宣告外 ，尚有賦予一定負擔之必要，併依刑法第74條第2項第5款、 第8款規定，命其等均應於判決確定後2年內，向檢察官指定 之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目 的之機構或團體提供40小時之義務勞務，及法治教育課程6 場次，以發揮附條件緩刑制度之立意，並應依刑法第93條第
1項第2款規定，於緩刑期間內付保護管束，以期符合本案緩 刑目的。其等如未遵循本院諭知之緩刑負擔而情節重大者， 檢察官得依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款 規定，聲請撤銷緩刑宣告。
⒉被告丁○○、乙○○部分：
查被告丁○○前因公共危險案件，曾經法院判處罪刑及易科罰 金執行完畢，已如前述，故被告於本案判決前既曾因故意犯 罪受有期徒刑以上刑之宣告，核與刑法第74條第1 項之規定 不符，即無從為緩刑之宣告。另被告乙○○前因侵占案件，經 臺灣花蓮地方法院以102年度易字第261號判決判處有期徒刑 6月，緩刑2年確定，緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷，其 刑之宣告雖未失其效力。惟法院對於是否為緩刑宣告時，僅 審查被告是否符合緩刑之法定要件，並就被告有無以暫不執 行刑罰為適當之情形（即被告犯罪狀況、有無再犯之虞及能 否由於刑罰之宣告而策其自新等）予以審酌。查被告乙○○前 經法院判處罪刑，並給予緩刑之寬典後，仍未記取教訓，自 我惕勵，竟再為本案犯行，實難認其日後無再犯之虞，故本 件並無對被告乙○○暫不執行刑罰為適當之情形，爰就被告乙 ○○部分，不為緩刑之宣告。
六、沒收之說明
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；前項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項固分 別定有明文。然因犯罪所得之物，以實際所得者為限，苟無 所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知。查卷內並無 證據證明被告丁○○等4人因本案而獲取任何利益或報酬，既 無犯罪所得，自無庸諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王文咨追加起訴，被告丁○○、丙○○、戊○○、乙○○提起上訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 8 日 刑事第二十一庭審判長法 官 林怡秀
法 官 劉元斐
法 官 胡宜如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 駱麗君
中 華 民 國 110 年 10 月 8 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。
前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第98條第