臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第1701號
上 訴 人
即 被 告 黃建融
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院109年度訴字
第454號，中華民國110年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺北地方檢察署109年度偵字第234號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
黃建融犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、黃建融基於參與犯罪組織之犯意，於民國108年11月7日後之某日，加入真實姓名年籍不詳、自稱「林威丞」成年男子及其他同夥所組成，全部成員3人以上，以實施詐欺取財為目的，具有持續性、牟利性、結構性之詐欺集團犯罪組織，擔任持提款卡提領被告人所存入款項之工作（俗稱車手），而參與該犯罪組織。並於參與期間，與「林威丞」及其他成員，共同基於意圖為自己不法所有而3人以上詐欺取財、意圖掩飾及隱匿特定犯罪所得去向及所在而洗錢之犯意聯絡，由其他成員於108年11月15日13時許，假冒郭瑞華之親友，打電話向郭瑞華詐稱亟需借款周轉云云，致郭瑞華誤信為真正，因而陷於錯誤，於同日13時44分許，依指示存入新臺幣（下同）8萬元，至元大商業銀行帳號000-0000000000000000號帳戶（無證據證明為非法取得之帳戶），再由黃建融持「林威丞」交付上開帳戶之提款卡及密碼，於同日14時15分至20分許，在臺北市○○區○○路000號、同區○○路000號等便利商店，接續操作自動櫃員機提領合計8萬元，並將領得款項及提款卡放在包包內，依指示藏放在臺北市○○○路0段0號0樓樓梯間隱密處，由其他成員收取上繳集團上層成員，以製造金流斷點，使司法機關難以溯源追查，而掩飾及隱匿特定犯罪所得之去向及所在，黃建融因而獲得免除其積欠「林威丞」2萬元債務之利益。二、案經郭瑞華訴由臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
㈠組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄 ，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊 問證人之程序者為限，始得採為證據。」準此，被告以外之 人於警詢時所為之陳述，關於組織犯罪防制條例之罪，固絕 對不具證據能力。惟上開規定，僅是針對違反組織犯罪防制 條例之罪有關證據能力之特別規定，其他非屬組織犯罪防制 條例之罪部分，例如加重詐欺等罪，其被告以外之人於審判 外所為之陳述，不受上開特別規定之限制，仍應依刑事訴訟 法相關規定，定其得否作為證據。查告訴人郭瑞華於警詢時 之證述，依上開說明，固不得作為認定違反組織犯罪防制條 例之證據，惟就被告所犯加重詐欺等罪部分，仍應依刑事訴 訟法相關規定判斷其證據能力之有無。
㈡除上開警詢證述不得採為證明被告違反組織犯罪防制條例之 證據外，本院認定犯罪事實所憑之供述證據，檢察官、被告 均同意作為本案證據（本院卷第52、53頁），經本院審酌各 該陳述作成時之情況，認為適當，而其他非供述證據之取得 程序，亦無違法或不當，因認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
上開事實，業據上訴人即被告黃建融於警詢、偵訊、原審及本院準備程序時坦承不諱（見偵卷第18至22頁、64至65頁、原審卷第96、100、101頁、本院卷第52頁），核與證人即告訴人郭瑞華所述情節相合（偵卷第36至37頁），並有元大銀行代收款項存入憑條、客戶往來交易明細（偵卷第43、45頁）、監視錄影畫面（偵卷第83至85頁）、受理刑事案件報案三聯單、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、受理各類案件紀錄表、金融機關聯防機制通報單（偵卷第38至41頁）附卷可稽，足認被告之自白與事實相符。本案事證明確，被告之犯行堪予認定。
二、論罪：
㈠按行為人於參與詐欺犯罪組織之行為繼續中，先後多次為加 重詐欺之行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續 進行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始 行終結。故該參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺之行為皆 有所重合，然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社 會法益，屬單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪 時間較為密切之首次加重詐欺犯行論以參與犯罪組織罪及加 重詐欺罪之想像競合犯，而其他之加重詐欺犯行，祗需單獨 論罪科刑即可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複 評價。是如行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為 ，因部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後 分由不同之法官審理，為裨益法院審理範圍明確、便於事實 認定，即應以數案中「最先繫屬於法院之案件」為準，以「 該案件」中之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以 想像競合。縱該首次犯行非屬事實上之首次，亦因參與犯罪 組織之繼續行為，已為該案中之首次犯行所包攝，該參與犯 罪組織行為之評價已獲滿足，自不再重複於他次詐欺犯行中 再次論罪，俾免於過度評價及悖於一事不再理原則。至於「 另案」起訴之他次加重詐欺犯行，縱屬事實上之首次犯行， 仍需單獨論以加重詐欺罪，以彰顯刑法對不同被害人財產保 護之完整性，避免評價不足（最高法院109年度台上字第394 5號判決意旨參照）。被告參與詐欺集團後，先後多次實行 加重詐欺等犯行，以本案最先繫屬於法院，且不曾因犯參與 犯罪組織罪經判刑確定等情，有本院被告前案紀錄表可參， 是被告參與犯罪組罪部分，自應在本案予以論科。 ㈡核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與 犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐 欺取財罪、洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。被告於 密切接近之時地，以相同方式，先後數次提領告訴人所存入 之款項，侵害同一財產法益，應評價為一行為。其所犯上開 3罪，在自然意義上雖非完全一致，然基於同一犯罪計畫， 且行為間有局部重疊關係，為避免過度評價，認係以一行為 同時觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一 重以3人以上共同詐欺取財罪處斷。就上開犯行，被告與「 林威丞」及其他成員間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正 犯。
㈢刑之加重、減輕：
⒈被告前因公共危險案件，經臺灣新北地方法院以107年度交 簡字第227號判處有期徒刑2月確定，已於107年5月30日易
科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表可稽。其於 有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上 之罪，成立累犯。且核無司法院釋字第755號解釋所指加 重最低本刑後，不符合罪刑相當原則、比例原則之情形， 自應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒉按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂 從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為 科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法 定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益 者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告 所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應 說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充 足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對 於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以 其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕 重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上 字第4405、4408號判決意旨參照）。又犯組織犯罪防制條 例第3條之罪，偵查及審判中均自白者，減輕其刑；犯洗 錢防制法第14條、15條之罪，在偵查或審判中自白者，減 輕其刑，組織犯罪防制條例第8條第1項後段、洗錢防制法 第16條第2項分別定有明文。被告於偵查及審判中，均對 參與犯罪組織及洗錢部分坦承不諱，符合上揭組織犯罪防 制條例第8條第1項後段、洗錢防制法第16條第2項減輕其 刑之規定，應併為量刑之審酌。
三、撤銷改判之理由及科刑：
㈠原審以被告犯行事證明確，對被告論罪科刑，固非無見。惟查：本案被告成立累犯，且無司法院釋字第755號解釋所指加重最低本刑後，不符合罪刑相當原則、比例原則之情形，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。原判決僅因前案犯罪類型、情節與本案有別，及二者罪質不同，認「本件犯行不宜依累犯規定加重最低本刑」（見原判決第4頁）；另於量刑時，未審酌被告有組織犯罪防制條例第8條第1項後段、洗錢防制法第16條第2項所定減輕事由，均有未洽。被告雖稱願與告訴人和解，提起本件上訴，經告訴人表明無和解或調解意願（見本院卷第47頁），惟原判決既有上揭未洽之處，被告上訴請求從輕量刑，為有理由，應由本院撤銷改判。 ㈡爰審酌被告因貪圖不正利益，參與本案犯行，足以助長詐欺歪風，增加檢警查緝犯罪及告訴人求償之困難，惟念其年紀尚輕，犯後坦承犯行，且於偵查及審判中均對參與犯罪組織及洗錢部分坦承不諱，符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段、洗錢防制法第16條第2項減輕其刑之規定，犯罪後之態度尚佳，斟酌其在詐欺集團中擔任之角色、分工手法、詐騙金額、不法利得，兼衡其教育程度、工作收入情形、家庭生活狀況（見原審卷第102頁），及告訴人表明希望給被告自新機會之意見（見原審卷第103頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又被告於5年以內，曾因故意犯加重詐欺等罪，經臺灣基隆地方法院以109年度金訴字第148號、臺灣新北地方法院以109年度審易字第2628號、本院以110年度上訴字第520號判處罪刑在案，有本院被告前案紀錄表可憑，核與刑法第74條第1項所定緩刑要件不符，上訴意旨另請求宣告緩刑（本院卷第27頁），於法不合。 ㈢沒收：
被告參與本案犯行，於本次提領告訴人受騙之款項後，因而 獲得免除其積欠「林威丞」2萬元債務之利益乙情，迭據被 告於警詢、偵訊及原審時供承明確（見偵卷21頁、64頁、原 審卷第96頁），為本案犯罪所得，屬被告所有，且未實際合 法發還告訴人，亦無刑法第38條之2第2項所定沒收或追徵有 過苛之虞等情事，爰依刑法第38條之1前段規定宣告沒收， 並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
㈣強制工作：
被告參與本案詐騙集團之犯罪組織，非擔任該組織之主謀或 核心幹部，審酌其犯罪情節、行為之嚴重性、所表現之危險 性、對於未來行為之期待性等，衡諸比例原則，認無宣告於
刑之執行前，令入勞動場所強制工作，以預防矯治其社會危 險性之必要，爰不予宣告之，附此敘明。
參、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行 判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，組織犯罪防制條例第3條第1項後段、第8條第1項後段，洗錢防制法第14條第1項、第16條第2項，刑法第11條、第28條、第339條之4第1項第2款、第47條第1項、第55條、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳鴻濤提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 10 月 28 日 刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 許曉微
法 官 朱嘉川
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 尤朝松
中 華 民 國 110 年 10 月 29 日附錄本案論罪科刑法條全文：
組織犯罪防制條例第3條第1項
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
洗錢防制法第14條
有第二條各款所列洗錢行為者，處 7 年以下有期徒刑，併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。 中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。