臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第1655號
上 訴 人
即 被 告 陳益綸
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴
字第859、1169號，中華民國110年3月10日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第31805號。追加起訴案號
：109年度偵字第16592號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於被訴於民國109年5月6日犯圖利容留猥褻罪暨應執行刑部分，均撤銷。
甲○○犯圖利容留猥褻罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○為桃園市○○區○○路00號「○○○生活館」之現場負責人， 明知店內按摩小姐○○○○為招徠男客，會提供俗稱「半套性交 易」服務，竟基於意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容 留以營利之犯意，媒介、容留○○○○在館內與不特定男客從事 「半套性交易」，即由女子以手撫摸男客生殖器直至射精之 猥褻行為，該店消費方式為每次70分鐘新臺幣（下同）1,00 0元，由按摩小姐分得600元，其餘則歸店家所有，以此方式 以營利。嗣於108年11月7日下午2時28分許，警員林寧喬裝 男客進入上開生活館消費，由甲○○接待並向林寧收取1,000 元後，以感應遙控器開啟上址1樓通往2樓之暗門，將林寧帶 往2樓9號包廂內，並安排○○○○至該包廂為林寧提供按摩及性 服務，○○○○於按摩過程中以手撫摸林寧之生殖器而為猥褻行 為時，林寧藉機上廁所並聯絡在外警員進入店內而查獲，並 扣得感應遙控器1個。
二、甲○○另擔任桃園市○○區○○路00號0樓「○○○生活館」之現場負 責人，明知店內按摩小姐000000 000000000000（泰國籍， 下稱000000）為招徠男客，會提供俗稱「半套性交易」服務 ，竟基於意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利 之犯意，媒介、容留000000在館內與不特定男客從事「半套 性交易」，即由女子以手撫摸男客生殖器直至射精之猥褻行 為，該店消費方式為每60分鐘1,000元，由按摩小姐分得600 元，其餘則歸店家所有，以此方式以營利。嗣於109年5月6
日下午4時40分許，警員劉韋宏喬裝男客進入上開生活館消 費，甲○○出面接待並向劉韋宏收取1,000元後，以遙控器開 啟上址1樓通往2樓之暗門，將劉韋宏帶往2樓1號包廂內，並 安排000000至該包廂為劉韋宏提供按摩及性服務，000000於 按摩過程中再向劉韋宏收取1,000元後，以手撫摸劉韋宏之 生殖器而為猥褻行為時，劉韋宏表明警員身分而當場查獲。三、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、證據能力之說明
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別 定有明文。上訴人即被告甲○○經本院二次合法傳喚均未到庭 ，惟其於原審對於證據能力均表示無意見等語（見原審訴字 第859號卷第131頁，原審第1169號卷第33頁），另檢察官就 本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，亦未爭執證據能力 ，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕 疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條 之5規定，均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並 無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由：
被告經本院合法傳喚未到庭，據其於警詢、偵查及原審之供 述，固坦承分別於上開查獲時間在○○○生活館、○○○生活館擔 任現場負責人，並於108年11月7日下午2時28分許，在○○○生 活館接待林寧並收取1,000元後，引領林寧至該館2樓9號包 廂，由○○○○為林寧提供按摩服務，及109年5月6日下午5時15 分許，在○○○生活館接待劉韋宏並收取1,000元後，即引領劉 韋宏至該館2樓1號包廂，由000000為劉韋宏提供按摩服務等 事實，惟否認有何妨害風化犯行，辯稱：我不知道包廂內在 做什麼，我只知道在按摩而已，店內櫃檯後的牆壁有張貼禁 止小姐從事性交易之內容，也有交代小姐禁止從事性服務；
我只負責收錢，交代小姐按摩油壓，我有跟小姐講不做半套 性交易，那都是小姐個人的行為等語（見原審訴字第859號 卷第128至131頁，原審訴字第1169號卷第30至33頁）。經查 ：
㈠事實欄一部分：
⒈被告為桃園市○○區○○路00號○○○生活館之現場負責人，負責接 待客人、指派按摩小姐與費用收取等工作，該店內消費方式 為每70分鐘1,000元，由按摩小姐分得600元，其餘則歸店家 所有；被告於108年11月7日下午2時28分許，接待林寧並收 取1,000元後，以感應遙控器開啟上址1樓通往2樓之暗門， 將林寧帶往2樓9號包廂內，由○○○○為林寧提供按摩服務等情 ，業據被告於警詢、偵訊及原審供述在卷（見偵字第31805 號卷第11至14、69至70頁，原審訴字第859號卷第128至131 頁），並經○○○○於警詢、偵訊、原審及林寧於偵訊、原審證 述屬實（見偵字第31805號卷第21至24、85至87、95至97頁 ，原審訴字第859號卷第199至217、293至304頁)，且有桃園 市政府警察局中壢分局108年11月7日扣押筆錄暨扣押物品目 錄表、扣押物品收據、職務報告、桃園市政府警察局中壢分 局普仁派出所臨檢紀錄表各1份、現場照片17張及臺灣桃園 地方檢察署檢察事務官勘驗筆錄等在卷（見偵字第31805號 卷第31至37、43、45、49至53、109至110頁)，復有感應遙 控器1個扣案可資佐證，此部分之事實，首堪認定。 ⒉林寧於偵訊及原審證稱：當天進入店內是被告接待的，被告 直接帶我上樓，就跟我收1,000元，之後○○○○進來包廂，○○○ ○表示天氣冷不要用油壓，請我趴著並把衣褲脫掉，僅穿著 內褲，○○○○先按摩背部一陣子，再轉為按摩正面，正面徒手 按完後，○○○○就問我小弟弟有無洗乾淨，之後她出去拿東西 ，回來後她本來要親我嘴巴，被我閃掉，只有親到我的臉頰 ，接下來她把我的內褲脫下來，之後用毛巾擦拭我的生殖器 ，拿東西擦我的生殖器，之後就套弄我的生殖器5、6下，我 就趕緊撥開她的手，之後我起身跟她說我要去廁所，並用手 機聯絡支援的員警；○○○○不可能是不小心碰到我的生殖器， 因為她有擦拭的動作，如果是不小心碰到生殖器，不會有擦 拭、套弄的動作，○○○○當時說「有沒有把小弟弟清洗乾淨」 ，我覺得她是要做之後的半套性交易，先問而已，當時她跟 我說「小弟弟有無清洗乾淨」後，有脫下我的內褲，應該還 有跟我說「有弄乾淨耶」等語（見偵字第31805號卷第95至9 7頁，原審訴字第859號卷第301至302頁）。又○○○○於108年1 1月7日2時許在上址生活館為林寧按摩過程中，向林寧稱「 因天氣冷，所以不要用油壓，用指壓」、「..乾淨ㄟ」等語
，業經臺灣桃園地方檢察署檢察官指揮檢察事務官勘驗員警 與○○○○在上址生活館2樓9號包廂之對話錄音，並製有勘驗筆 錄在卷可稽（見偵字第31805號卷第109至110頁），與林寧 上開證述○○○○當時有跟我說「有弄乾淨耶」等情，大致相符 ；且○○○○於警詢、偵訊及原審證稱：我有跟林寧聊天說有沒 有將小弟弟清洗乾淨，之後按摩有碰到他的生殖器；當天我 有先親林寧的臉頰，也有跟他說我要將他內褲褪下；我有稍 微脫一下林寧的內褲；那時幫他按摩，他穿短褲，我說要把 短褲脫掉幫他按，林寧願意，我才脫他內褲等語(見同上偵 查卷第22、23、85頁背面，原審訴字第859號卷第211頁)， 是○○○○證述當天確有向林寧說「有沒有將小弟弟清洗乾淨」 ，並親吻林寧臉頰、將其內褲褪下及碰觸其生殖器等情，足 徵林寧證述○○○○於按摩過程中確實有主動碰觸其生殖器進行 半套性交易等情，堪以採信。○○○○雖於警詢、原審證稱：我 是開玩笑的跟林寧說有沒有將小弟弟清洗乾淨，之後按摩時 手不小心碰到顧客的生殖器，我不是故意的云云（見偵字第 31805號卷第22頁，原審訴字第859號卷第204、210、211頁) ，然○○○○有無為性交易行為，涉及自己是否違反社會秩序維 護法而有受處罰之虞，已難期待其為真實之陳述，參以林寧 偵訊證稱：案發當天第一次前往上址生活館查緝等語(同上 偵卷第95頁)，足見林寧與○○○○案發當天是第一次見面，雙 方並不認識，且正常按摩情況下亦無可能以顧客隱私部位作 為聊天話題，或讓顧客脫下內褲而碰觸生殖器等情形，由此 可徵○○○○證述：我是開玩笑的跟林寧說有沒有將小弟弟清洗 乾淨，之後按摩時手不小心碰到顧客的生殖器云云，與一般 社會通念相異，顯係迴護被告之詞，自難採信。是以，依照 ○○○○證述當天確有向林寧說「有沒有將小弟弟清洗乾淨」， 並親吻林寧臉頰、將其內褲褪下及碰觸其生殖器等情，足徵 林寧證述確值採信，並無刻意為不實陳述以構陷被告之情， 是○○○○確於上揭時、地有對林寧為「半套」性服務之猥褻行 為，堪以認定。
⒊被告於偵訊、原審供述：店內有暗鎖，用遙控器開啟，扣案 感應遙控器是帶客人上2樓所用等語（見同上偵卷第70頁， 原審訴字第859號卷第129頁)，核與○○○○於偵訊證稱：店內1 樓上到2樓有遙控器等語（見同上偵卷第86頁)，及林寧於原 審證稱：按摩的地點是在2樓，樓梯間有暗鎖，由被告開啟 暗鎖等語（見原審訴字第859號卷第299頁）相符，且有員警 拍攝現場同往2樓設有遙控器感應鎖之現場照片4張在卷（見 同上偵卷第51頁）及感應遙控器1個扣案為憑，可徵○○○生活 館2樓包廂房間甚具隱密性，外人難以輕易進入，店內暗鎖
設置，顯為規避、拖延警員臨檢、查緝所設，衡情與正當經 營之按摩場所設置有悖，反與一般媒介容留色情服務之場所 設置相符。而以經營舒壓生活館等名義兼營媒介、容留女子 與他人為猥褻之行為，為警方治安查察之重點，輕則違反社 會秩序維護法，重則觸犯刑法，被告於警、偵訊自承在店從 事性交易是違法行為(見同上偵卷第13、14、69頁)，對於上 情當無不知之理，且○○○生活館之包廂僅設有拉門，內情極 易曝露於外，有現場照片在卷可佐（見同上偵卷第52至53頁 ），衡諸常情，「半套」性服務係屬極私密之行為，提供性 服務之女子與顧客多有互相撫摸對方之舉，甚或嬉戲、挑逗 言談等，若非經被告之允許、授意，自陳在該生活館工作第 二天之○○○○豈會恣意於店內被告隨時可得管領、監督、查看 、聽聞之範圍且在包廂內之舉措極易曝現於外之環境下，有 恃無恐地與男客從事「半套」性服務，徵以被告於警詢自承 為○○○生活館之現場負責人(見同上偵卷第13頁)，男客林寧 係由被告收費而以感應遙控器開啟1樓通往2樓之暗鎖，將林 寧帶往2樓9號包廂後，安排○○○○或其他女子提供服務，顯見 被告能自由出入上址2樓9號包廂，堪認被告有管理、監督之 權限，○○○○係在被告允許、授意之情況下為本案「半套」性 服務之猥褻行為無訛。被告辯稱：我不知道包廂內在做什麼 ，我只知道在按摩而已云云，與事實及常情不符，不足採信 。
⒋又依現場○○○○穿著細肩帶背心之照片所示（見同上偵卷第53 頁），可見○○○○穿著與一般正當經營之按摩業者規定按摩師 傅應穿著正式、整齊服裝替顧客進行按摩之常情迥異，堪認 ○○○生活館非單純提供專業按摩服務，係藉聘僱之女子為男 客提供「半套」性服務以招攬生意。又店內聘僱之女子從事 法令所不許「半套」性服務之猥褻行為，較之一般正常按摩 紓壓服務，就特定客群，具有相當吸引力，對店內營收自有 助益，足徵被告主觀上有媒介、容留使女子與他人為猥褻行 為之意圖及藉此以營利之犯意甚明。從而，被告客觀上確有 於上揭事實欄一所示時、地媒介、容留使女子與他人為猥褻 行為以營利之行為，主觀上亦有媒介、容留使女子與他人為 猥褻行為之意圖及藉此以營利之犯意，堪以認定。被告雖辯 稱：我有交代店內小姐作正常按摩（見原審訴字第859號卷 第128頁），惟○○○○於原審證稱：我向櫃檯應徵工作時，沒 有要求我示範按摩技術，只有說幫客人油壓，沒有跟我說不 可以做性服務，店內也沒有張貼從事性服務會處罰的公告等 語（見原審訴字第859號卷第214至216頁），足認被告並無 實質監督、防範○○○○從事半套性交易之積極作為，被告所辯
，顯為卸責之詞，不足採信。
㈡事實欄二部分：
⒈被告為桃園市○○區○○路00號○○○生活館之現場負責人，負責接 待客人、指派按摩小姐、安排包廂與費用收取等工作，該店 雇用000000提供按摩服務，店內消費方式為每60分鐘1,000 元，由按摩小姐分得600元，其餘則歸店家所有；被告於109 年5月6日下午4時40分許，接待劉韋宏並收取1,000元後，以 遙控器開啟上址1樓通往2樓樓梯之暗鎖，將劉韋宏帶往2樓1 號包廂內，並安排000000至該包廂為劉韋宏提供按摩等事實 ，業據被告於警詢、偵訊及原審供述在卷（見偵字第16592 號卷第25至33、89至90頁，原審訴字第1169號卷第30至33頁 ），並經000000於警詢、劉韋宏於原審證述明確（見同上偵 卷第49至54頁，原審訴字第859號卷第218至224頁)，復有現 場照片7張、桃園市政府警察局中壢分局仁愛派出所臨檢紀 錄表及桃園市政府警察局中壢分局職務偵查報告各1份等在 卷足憑（見同上偵卷第59至65、73、77頁)，此部分之事實 ，亦可認定。
⒉000000於按摩過程中向劉韋宏收取1,000元，並以手撫摸劉韋 宏之生殖器而為猥褻行為之事實，業經000000、劉韋宏分別 於警詢、原審證述屬實（見同上偵卷第49至54頁，原審訴字 第859號卷第218至224頁)，且000000對劉韋宏為猥褻行為前 雙方之對話內容，亦有卷附上開偵辦刑案譯文錄音內容可稽 ，是000000確於上揭時、地有對劉韋宏為「半套」性服務之 猥褻行為，堪以認定。又劉韋宏於原審證稱：被告帶我上去 2樓，在暗門旁邊有牆壁，上面掛有1串鑰匙，我看到被告摸 遙控器一下，門才打開，我所稱的暗鎖，就是審判長提示偵 查卷63頁上方照片中的暗鎖等語（見原審訴字第859號卷第2 22至223頁），並有員警拍攝現場1樓至2樓樓梯暗鎖照片在 卷可佐（見同上偵卷第63頁），可徵○○○生活館2樓包廂房間 甚具隱密性，外人難以輕易進入，店內暗鎖設置，顯為規避 、拖延警員臨檢、查緝所設，與正當經營之按摩場所設置有 悖，而與一般媒介容留色情服務之場所設置相符。且以經營 舒壓生活館等名義兼營媒介、容留女子與他人為猥褻之行為 ，為警方治安查察之重點，輕則違反社會秩序維護法，重則 觸犯刑法，業如前述，且被告前於108年11月7日在上址○○○ 生活館因媒介、容留女子與他人為猥褻行為為警查獲，被告 對於上情應知之甚明，且「半套」性服務係屬極私密之行為 ，提供性服務之女子與顧客多有互相撫摸對方之舉，甚或嬉 戲、挑逗言談等，亦如前述，若非經被告之允許、授意，00 0000豈會恣意於店內被告隨時可得管領、監督、查看、聽聞
之範圍，在包廂內之舉措極易曝現於外之環境下，有恃無恐 地與男客從事「半套」性服務。復以被告當天在上址○○○生 活館1樓向劉韋宏收取1,000元後，亦向劉韋宏表示「剩下的 跟小姐處理就好」等語，業據被告、劉韋宏於原審供證述屬 實(見原審訴字第1169號卷第31頁，原審第859號卷第219、2 20頁)，被告雖稱當時意思是向劉韋宏表示看有沒有別的按 摩方式如推拿之類，不是在講半套性交等語(見原審訴字第1 169號卷第31頁)，然劉韋宏證稱店內人員對我說「剩下的跟 小姐處理就好」，會覺得該店有從事半套性行為服務的暗示 等語（第859號卷第220頁），且劉韋宏進入包廂後，接受00 0000按摩過程中，000000向劉韋宏收取1,000元，並以手撫 摸劉韋宏之生殖器而為猥褻行為，業如前述，足徵劉韋宏證 稱被告稱「剩下的跟小姐處理就好」，會覺得該店有從事半 套性行為服務的暗示等情，堪以採信。被告於警詢自承係○○ ○生活館之現場負責人(見同上偵卷第33頁)，其向劉韋宏收 取1,000元後，復對劉韋宏暗示店內還有按摩以外之服務， 而以遙控器開啟1樓通往2樓樓梯之暗鎖，將劉韋宏等男客帶 往2樓之包廂後，再安排000000或其他女子提供服務，顯見 被告能自由出入上址2樓之包廂，堪認被告有管理、監督之 權限，000000係在被告允許、授意之情況下為本案「半套」 性服務之猥褻行為無訛。被告辯稱：我不知道包廂內在做什 麼，我只知道在按摩而已云云，顯與事實及常情不符，難以 採信。被告另辯稱：我有跟小姐講不做半套性交易等語，然 被告自承只有口頭交代而已（見原審訴字第1169號卷第31、 32頁），可知被告並無實質監督、防範000000從事半套性交 易之相關作為，被告所辯，顯為卸責之詞，不足採信。 ⒊又依現場000000上身僅穿著胸罩之照片（見同上偵卷第63頁 ），可見000000之穿著與一般正當經營之按摩業者規定按摩 師傅應穿著正式、整齊服裝替顧客進行按摩之常情不同，可 認○○○生活館非單純提供專業按摩服務，係藉聘僱之女子為 男客提供「半套」性服務以招攬生意。而店內聘僱之女子從 事法令所不許「半套」性服務之猥褻行為，較之一般正常按 摩紓壓服務，就特定客群，具有相當吸引力，對店內營收自 有助益；徵諸卷內之相關證據資料，雖無其他事證足認被告 可就店內按摩小姐向男客提供半套性交易服務所額外收取之 費用進行朋分，惟衡酌被告知悉並容任000000提供半套性交 易服務，除得使單純欲接受按摩之男客來店消費外，更得吸 引意在享受店內按摩師傅提供半套性交易服務而前來消費之 男客，被告前舉既可吸引更多男客前來消費，藉此維持○○○ 生活館之營運並增益收入，堪認被告主觀上具有營利之意圖
。故被告客觀上確有於上揭事實欄二所載之時、地媒介、容 留使女子與他人為猥褻行為以營利之行為，主觀上亦有媒介 、容留使女子與他人為猥褻行為之意圖及藉此以營利之犯意 ，堪以認定。
㈢綜上所述，被告所辯各節，並不足採，本案事證明確，被告 犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪
㈠刑法第231條第1項所謂「媒介」指居間介紹，使男女因行人 之介紹牽線行為而能與他人為性交或猥褻之行為；「容留」 指提供為性交或猥褻之行為之場所而言。如行為人媒介於前 ，復加以容留在後，其媒介之低度行為應為容留之高度行為 所吸收，僅論以容留罪名（最高法院100年度台上字第2478 號判決參照）。又現行刑法第231條於88年4月21日修正公布 ，其規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、 容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之 人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人 為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行 為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使 男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或 媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥 褻之行為，則非所問，亦不以媒介容留行為人取得財物或利 益，始足當之。是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之 結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言 (最高法院98年度台上字第862號判決採同一意旨)。 ㈡核被告就事實欄一、二所為，均係犯刑法第231條第1項之意 圖使女子與他人為猥褻行為，而容留以營利罪。其媒介之低 度行為應為容留之高度行為所吸收，均不另論罪。 ㈢被告前因持有第二級毒品案件(下稱前案)，經原審以108年度 壢簡字第1151號判決判處有期徒刑1月20日確定，於109年2 月4日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按 。其受徒刑之執行完畢5年以內，故意再犯事實欄二所示有 期徒刑以上之罪，為累犯。本院衡酌被告所犯之前案與本案 所犯雖非相同罪質之罪，然被告前案甫於109年2月4日執行 完畢後，仍不知謹慎自持，再犯事實欄二之圖利容留猥褻罪 ，足見前案所執行刑罰之矯治力仍有不足，認加重其法定最 低度刑，亦不至使其等所受之刑罰超過其等所應負擔之罪責 ，審酌司法院釋字第775號解釋意旨，就被告事實欄二部分 應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣被告所犯上開圖利容留猥褻2罪，犯意各別，行為互殊，應分 論併罰。
三、維持部分原判決(事實欄一部分)之理由： ㈠原判決於事實欄一，本於同上認定，以被告之犯行事證明確 ，適用刑法第231條第1項、第38條第2項、第38條之1第1項 前段、第3項、刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被 告不思依循正軌賺取財物，無視法令之禁止，經營生活館媒 介、容留他人從事猥褻行為，並從中牟取不法利益，所為實 無可取，考量其犯罪之動機、目的、手段、所生危害及所獲 利益，暨其自述高中畢業，入監前從事服務業，經濟狀況普 通（見原審訴字第859號卷第324頁）等一切情狀，就事實欄 一所示犯行，量處有期徒刑3月，並諭知如易科罰金以1,000 元折算一日之折算標準；另說明：⑴扣案之感應遙控器1個， 為被告所有，且供事實欄一犯罪所用之物，為被告於原審供 承明確（見原審訴字第859號卷第322頁），應依刑法第38條 第2項規定宣告沒收。⑵未扣案之400元(按：原判決理由四、 沒收2.記載「未扣案之800元」，其中事實欄一之犯罪所得4 00元)，係被告如事實欄一所示，基於意圖使女子與他人為 猥褻行為而容留以營利之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1 項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。核此部分之認事用法並無不當 ，量刑亦稱妥適。
㈡按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之 權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項， 苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款 所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公 平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失 入情形，自不得指為違法。原審判決就事實欄一既已詳細記 載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科 刑之一切情狀，判處有期徒刑三月，並諭知易科罰金之折算 標準，係合法行使其量刑裁量權，於客觀上既未逾越法定刑 度，亦無明顯過重之情，難認有何違法或不當之處。是被告 上訴否認犯罪，並請求輕判，俱無理由，應予駁回。四、撤銷部分原判決(事實欄二部分）之理由： 原審以被告事實欄二之犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非 無見。惟查：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其 發生者，為故意；如對於構成犯罪之事實，預見其發生而其 發生並不違背其本意者，以故意論。前者為直接故意，或稱 確定故意；後者為間接故意，亦稱不確定故意。本件事實欄 二之按摩小姐000000係在被告允許、授意之情況下為本案「 半套」性服務之猥褻行為，已如前述，應認被告明知000000 會招攬男客會主動提供半套性交易服務，仍容任000000為劉
韋宏按摩過程中為劉韋宏為半套性交易之猥褻行為，原判決 事實欄二記載被告係基於縱有小姐利用其處所做為半套性交 易場所，亦不違反其本意之意圖使女子與他人為猥褻行為而 媒介、容留之犯意，媒介、容留000000在館內與男客從事「 半套性交易」之猥褻行為，自有未恰。被告上訴否認犯罪， 為無理由，惟原判決就此部分既有前揭可議之處，自屬難以 維持，應由本院將原判決關於事實欄二及定執行刑部分，均 予以撤銷改判。
五、就撤銷改判（事實欄二）部分之科刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於108年11月7日為警查 獲事實欄一之犯行後，另擔任○○○生活館之現場負責人，媒 介、容留他人從事猥褻行為，並從中牟取不法利益，兼衡被 告犯罪之動機、目的、手段、所生危害及所獲利益，暨其原 審自陳高中畢業，入監前從事服務業，經濟狀況普通（見原 審訴字第859號卷第324頁）等一切情狀，就事實欄二所示犯 行，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標 準。
六、撤銷改判(事實欄二)部分之沒收：
⒈被告於警詢供述：按摩60分鐘為1,000元，按摩小姐拿600元 店家分得400元等語（見偵字第16592號卷第31頁），又劉韋 宏於原審證稱：我有給被告1,000元等語（見原審訴字859號 卷第220頁），是被告就事實欄二之犯罪所得為400元，應依 刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收，並諭 知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒉至000000提供半套性交易服務另自劉韋宏收取之1,000元，劉 韋宏於原審證稱：我不曉得我給小姐的1,000元，小姐是否 需要再給被告等語（見原審訴字第859號卷第222頁），此外 ，復無其他證據證明被告就此1,000元確有所得或有處分權 限，爰不予諭知沒收。
七、定執行刑：
被告上開經本院撤銷改判及駁回被告上訴部分所犯各罪之有 期徒刑，雖均為得易科罰金之罪，倘此部分判決確定，尚可 與被告他案已確定得易科罰金之罪，另由檢察官聲請法院定 應執行之刑，為減少不必要之重複裁判等情事，爰不予定應 執行刑，併予敘明。
參、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第37 1條規定，不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，判決如主文。本案經檢察官蕭方舟到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 28 日 刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 李世華
法 官 楊志雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林昱廷
中 華 民 國 110 年 10 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第231條
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。