臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第1634號
上 訴 人
即 被 告 洪聖堯
選任辯護人 余俊儒律師
上 訴 人
即 被 告 卓訓謙
指定辯護人 鄭皓文律師（義辯）
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地
方法院109年度訴字第419號，中華民國110年1月22日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第18301、25890
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○及甲○○所犯如原判決附表一編號3主文欄所示之罪之宣告刑，暨其應執行刑均撤銷。
乙○○所犯如附表一編號3主文欄所示之罪，處有期徒刑捌年，並應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作叁年。甲○○所犯如附表一編號3主文欄所示之罪，處有期徒刑參年陸月。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○、甲○○（綽號大摳、小胖）及游文正（本名游言禮，綽 號阿勇、猴，業經原審判決確定）均知悉1-苯基-2-(1-吡咯 烷基)-1-戊酮為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，4- 甲基甲基卡西酮、硝甲西泮（硝甲氮平）、氯乙基卡西酮、 甲苯基乙基胺戊酮及愷他命均為同條例所列管之第三級毒品 ，不得販賣，竟共同基於販賣第二級、第三級毒品以營利之 犯意聯絡，於民國108年間共組具持續性、牟利性且有結構 之販毒集團（下稱本案販毒集團），由乙○○基於指揮犯罪組 織之犯意、游文正及甲○○皆基於參與犯罪組織之犯意，為以 下犯行：
㈠推由游文正先於108年5月12日，偕同不知情之張嘉鑠（原名 張翠婷），向不知情之洪雪霞承租位在臺北市○○區○○街00巷 00號5樓之2套房（下稱雙城街址）作為儲藏毒品之據點，約
定每月租金新臺幣（下同）13,500元、租賃期間自108年5月 15日起至109年5月14日止；嗣由乙○○使用其名下中國信託商 業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱中信帳戶）於同年6 月15日匯款13,500元至不知情之友人李政道之中國信託商業 銀行帳號00000000000號帳戶，再委託李政道於同年6月17日 將該筆款項轉匯至洪雪霞之帳戶內；乙○○另於同年7月15日 以中信帳戶直接匯款13,500元至洪雪霞同一帳戶內，均用以 支付該處房租。再由乙○○於同年6月27日下午17時32分許， 以門號0000000000號行動電話與不知情之吳麗華聯繫、表示 欲承租位在臺北市○○區○○○路0段000巷00弄00號5樓房屋（下 稱民權東路址），並由甲○○於翌（28）日出面向吳麗華承租 ，約定每月租金16,000元、租賃期間自108年7月5日起至109 年7月4日止、保證人為乙○○，彼3人並以該處作為販賣毒品 之據點。
㈡於承租前揭據點後，乙○○即向不詳人士，以不詳代價取得附 表二所示第三級毒品愷他命、含第二、三、四級毒品成分之 毒品咖啡包及其他供販賣毒品、指揮犯罪組織使用之物後， 即將之分別置放雙城街址、民權東路址，並以每日1,000元 、每月35,000元之報酬分別委由游文正（擔任「早班」，上 班時間為上午9時至晚間9時）、甲○○（擔任「晚班」，上班 時間為晚間9時至翌日上午9時）在民權東路址保管上開毒品 及與買家面交。乙○○繼而發放「工作用」手機（下稱工作機 ）予游文正、甲○○作為販毒時與買家聯繫之工具，另要求渠 等交班時，須清點庫存毒品並作紀錄，並將各自當班時之販 毒所得置於民權東路址之抽屜內，待乙○○不定時前往拿取， 再以工作機拍照後傳送予接班人員或乙○○確認；又言明渠等 所販售之毒品咖啡包單價500元、愷他命1公克1,000元，可 由買家選擇「外送」或前往民權東路址「自取」，若由游文 正或甲○○「外送」，買家須額外支付300至500元外送費用予 游文正或甲○○。且為免遭警查緝，乙○○復在民權東路址裝設 遠端監控設備監視器主機（含監視鏡頭4支）1組，供其以手 機安裝之SUPERLIVEPLUS軟體，隨時監控民權東路址之內部 及周圍現場狀況；此外，其更在民權東路址設置打卡鐘，用 以記錄游文正、甲○○之出勤狀況，透過上揭方式指揮犯罪組 織之運作。
㈢上述販賣前置工作完成後，游文正、甲○○即以二人所持之工 作機（如附表三編號12至15所示）安裝微信通訊軟體，作為 聯繫交易毒品之工具，待如附表一所示各該購毒者以微信通 訊軟體與渠等聯絡，談妥欲購買毒品之種類、數量、價格及 交易時間、地點等事宜，渠等再分別於附表一各該編號所示
交易時間、地點，以附表一所示交易方式，交付如附表一所 示數量毒品予購毒者，並收取如附表一所示各該價金及外送 費以牟利。
嗣員警於108年7月24日上午9時30分許，持搜索票至民權東 路址執行搜索，先於該處樓下查獲欲前往上址交班之游文正 ，經甲○○自現場監視器查覺後，旋以通訊軟體FACETIME致電 乙○○此事，乙○○立刻指示甲○○丟棄附表二編號1至6所示毒品 咖啡包至廁所馬桶上、廁所地上等處。嗣為警控制現場後， 扣得附表二編號1至10所示毒品及附表三編號1至17所示物品 。另於徵得游文正同意後，偕同警方於同日下午1時25分許 ，至雙城街址執行搜索，扣得附表二編號11至16所示毒品及 附表三編號18至24所示物品，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
甲、程序方面
壹、審理範圍
被告甲○○僅就原判決附表1、2判決有罪部分聲明上訴（見本 院卷第85、87頁），檢察官就無罪部分亦未上訴，是本院審 理範圍不包括被告甲○○業已確定之無罪部分。貳、證據能力
一、組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆 錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定 訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」，係採法定證據 原則，則本案關於各該證人之警詢筆錄，既非在檢察官或法 官面前作成，依上開規定，自不得採為上訴人即被告乙○○、 甲○○犯組織犯罪防制條例罪名之證據，是本判決所引用證人 之警詢筆錄，僅於認定被告犯販賣毒品部分具有證據能力， 先予敘明。
二、本案相關具有傳聞性質的證據資料，檢察官、上訴人即被告 乙○○、甲○○及其辯護人均表示不爭執證據能力（見本院卷第 206至212頁），所為意見均為證明力問題，且本案所引用的 非供述證據，也是合法取得，依法均可作為認定犯罪事實的 依據。
乙、實體方面：
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告甲○○部分
上揭犯罪事實，業據被告甲○○迭於偵查、原審準備程序及審 理坦承不諱，核與證人即同案被告游文正於偵查及原審審理 中之證述（108年度偵字第18301號卷二【下稱偵18301卷二 】第423、581至582、、595至596、662至663頁，原審卷一
第150至157頁，原審卷二第184至185頁）；證人胡雪妍、陳 庭容、洪雪霞、吳麗華於警詢及偵查時之證述、證人張嘉鑠 於偵查中之證述內容均相符（108年度偵字第18301號卷一【 下稱偵18301卷一】第179至182、331至334頁，偵18301卷二 第115至117、127至131、155至159，108年度偵字第25890號 卷【下稱偵25890卷】第429至433、623至627頁），並有自 願受搜索同意書、甲○○所持門號0000000000號手機雙向通聯 紀錄、游文正所持門號0000000000號手機雙向通聯紀錄、雙 城街址與民權東路址房屋契約書各1份、指認犯罪行為人紀 錄表、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表各2份、打卡單2張、微信通訊軟體對話擷圖6張 、臺北市政府警察局刑事警察大隊蒐證照片7張、雙城街址 現場照片18張、民權東路址現場照片12張可憑(偵18301卷一 第77、79至87、89至96、101至103、109至119、141至153、 157至162、171至172、174至175、195、196至199、206頁， 偵18301卷二第145至150、107至108、679至710、711至779 頁)。且扣案如附表二（除編號8、16以外）所示毒品咖啡包 及白色晶體，經送內政部警政署刑事警察局驗後均檢出含附 表二各該編號鑑定結果欄所示毒品無誤，亦有內政部警政署 刑事警察局108年9月24日刑鑑字第1080079880號鑑定書1份 附卷及上開毒品扣案可資佐憑（偵18301卷二第537至541頁 ），足認甲○○之任意性自白經上述證據補強，要與事實相符 ，堪以採信。
二、被告乙○○部分
訊據被告乙○○矢口否認有指揮犯罪組織、共同販賣第二級與 第三級毒品等犯行，辯稱：查扣第二、三級毒品從何而來、 販毒所得如何處理，均無所悉，雖識游文正、甲○○，並曾向 吳麗華表明欲承租民權東路址，嗣在該址裝設監視器主機、 鏡頭，並以所持用IPHONE廠牌手機安裝SUPERLIVEPLUS軟體 監看民權東路址之環境，且支付雙城街址108年6月、7月之 租金各13,500元，但未支付薪水請他們販賣毒品、承租據點 ，也未提供租金，雙城街租金是游文正所給，108年7月24日 上午是甲○○電告監視器怪怪的，才以手機點進去看，只見有 人衝進該址，畫面就斷掉了云云。惟查：
㈠被告乙○○如何僱用甲○○、游文正以所租用之雙連街及民權東 路處所為據點販賣第二級及第三級毒品一事，業經證人即共 同被告甲○○、游文正於原審審理中具結證述甚詳。 ⒈證人甲○○結證稱：我於108年初在酒店認識乙○○，我因為缺錢 而販毒，嗣於108年7月間，以月租16,000元代價承租民權東 路址作為販賣毒品的據點，乙○○僱用我跟游文正來販賣毒品
及看顧民權東路址，游文正負責早班、我負責晚班，乙○○並 提供工作機給我們，交接班時我跟游文正要當面點清毒品、 錢跟手機，我們每天都會記帳，帳冊記錄完後，我跟游文正 要拍照上傳到包含我、游文正和乙○○在內的3人群組中，並 將當日所得放到保險箱中，這些錢乙○○大概每隔2至3天會自 己來全部拿走；又因為乙○○是老闆，民權東路址的監視器是 他安裝的，我沒有請他裝，監視器有擴音器，乙○○會從另一 個地點透過遠端直接和我們對話，該處租金也是乙○○先給我 現金，我再轉交給房東，繳交後要用工作機跟乙○○說，現金 來源就是從民權東路址販毒的所得中直接扣下來；108年7月 24日民權東路址被查獲當天，因為我從監視器看到警察要上 樓，所以聯絡乙○○請示要怎麼處理，乙○○指示我將毒品咖啡 包沖到馬桶內，我是打完電話後才依照他的指示丟棄的；至 於雙城街址是游文正簽約承租的，一開始作為休息用，後來 在承租民權東路址後，就作為毒品倉庫，如果民權東路址毒 品不夠，就會由當班的人去雙城街址拿，該處一直有人在補 充毒品，但我不知道是誰會補毒品進去，也沒碰過補貨的人 ，只知道乙○○有鑰匙，可是不知道他有沒有多複製給誰；我 跟游文正的工作內容、時段都是在一開始工作時乙○○跟我們 說的，乙○○因為要確認我們有無來上班，會看我們的打卡紀 錄，薪水是由乙○○給我們的，當初要租雙城街址與民權東路 址也是乙○○決定的等語（原審卷二第119至143頁）。 ⒉證人游文正結證以：甲○○所述與我的認知大概都一致，雙城 街址是我於108年5月間承租，當時就有跟乙○○聊過天，但不 熟，有看過他拿毒品進來雙城街址，是甲○○請我出面承租， 我只是掛名而沒有參與洽談，我是從甲○○承租民權東路址後 才開始跟甲○○2人在民權東路址輪班販賣毒品，交易方式是 客戶會直接打電話來指定要哪一種毒品，我再看咖啡包上面 的名稱交給他們，這些客戶我都不認識，也沒有接觸過，他 們是工作機裡本來就有的好友，我不知道他們是怎麼被加入 微信通訊軟體裡的，也不知道客戶如何知道工作機的接聽者 會販賣毒品咖啡包，我的工作內容和薪水算法都是由甲○○跟 我說的，但甲○○說他自己不是老闆，所以我推測乙○○應該是 老闆，在我們的交易過程中也是由乙○○負責補充毒品，但不 知道乙○○是否需要將毒品交易的內容再去向任何人報告；我 和甲○○上班都需要打卡，至於乙○○是否需要打卡我不知道， 但沒看過有他的打卡單等語明確（原審卷第144至153頁）。 ⒊經核二人所證，就其等在民權東路址如何輪班、工作內容為 何、是否需清點庫存毒品、執勤方式等事項均吻合，且二人 皆與乙○○並無宿怨，甚至於警詢及偵查前階段所言均迴護乙
○○，所證認難有故意為對乙○○不利證述之動機。況參以二人 經詢及毒品係由何人提供、補充或乙○○是否需向其他人報告 交易情形時，均回答不知道乙節，不僅未為乙○○不利之證述 ，抑且可見二人為前揭證言之目的非在求得毒品危害防制條 例第17條第2項所定之減免刑責寬典，而係就個人確知事項 據實陳述，是上開證述內容，自足憑信。
⒋供述證據雖前後雖有差異或矛盾，法院並非不得本於經驗及 論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂 其中一有不符，即應全部不予採信。證人即共同被告甲○○固 曾於警詢、偵查及羈押訊問中供稱：查獲之毒品為其所有、 自己施用，怕有人而裝監視器觀看，該處所扣打卡鐘及打卡 單是伊便我每天上下班打卡用的，當日見監視器發現有警察 上來，欲打電話是打給阿勇，但接電話人是乙○○，後將毒品 咖啡包沖進馬桶内，民權東路址、雙城街分別請乙○○、游文 正幫忙找的，民權東路請乙○○裝監視器，因伊網路無法轉帳 ，遂將雙城街址108年7月租金給游文正，游文正轉交給乙○○ ，乙○○與本案無關云云（偵18301號卷一第123、129、136、 347、461頁）。證人即同案被告游文正、偵查及羈押訊問中 供以：雙城街毒品倉庫是我承租給男子甲○○使用、民權東路 係甲○○自己承租使用，都不是乙○○要承租的，雙城街址的押 金及租金都是甲○○支付，第二、三個月租金都是甲○○自己匯 的扣案毒品均甲○○所有，現場打卡單並非乙○○委託我保管扣 案毒品、乙○○沒有發手機給我使用、乙○○沒有委託我保管扣 案品云云（見偵18301號卷一第359、365、473頁）。然二人 上開所證，已經其於原審審理交互詰問中更正如上述⒈、⒉所 載，參諸民權東路址由被告乙○○裝設監視器，內容均由其手 機觀看，被告甲○○第一時間係向被告乙○○求助，二地房屋承 租及租金均由乙○○負責，甚至被告甲○○每日傳送被告乙○○帳 冊等（詳後㈡所析），交互觀之，證人二人嗣於原審審理中 具結之證述較為可信。
㈡除前引證述內容外，另就以下證據相互勾稽： ⒈證人甲○○證稱二人每日交班時會清點毒品數量，並將該日帳 冊拍照上傳至渠等2人與乙○○之共同群組內乙情，已如前㈠所 述，並有自扣案工作機擷取之帳冊及毒品數量清冊照片25張 可憑（偵18301卷二第225至228頁）。益認被告乙○○指揮被 告甲○○及游文正販毒。
⒉就販毒及倉儲據點之設置方面，雙城街址與民權東路址2處據 點均係由乙○○所擇定及授意承租乙事，業經證人甲○○供陳在 卷（原審卷二第134、140至141頁），證人吳麗華於偵查中 亦陳稱：當初是一個男生打電話給我說要租房子，後來是一
胖一瘦2個男生來看房子，胖的甲○○之後來簽約，另一個瘦 的就是打電話給我的人等語（偵25890卷第623至625頁）， 並有乙○○聯繫證人吳麗華洽談看屋事宜之通訊監察譯文1份 可佐（偵18301卷一第27頁），而卷附民權東路址租賃契約 上亦顯示由甲○○記載乙○○之暱稱「洪鐵頭」為連帶保證人（ 偵18301號卷一第162頁），且證人李政道於偵查中已證稱： 乙○○有給我一組帳號，說這是他房東的帳號，因為他手機不 能轉帳，所以請我幫他轉一下，因為他是我員工，我才願意 幫他轉等語（偵18301卷二第614頁），加以乙○○於犯罪事實 欄一㈠所示時間，分別以透過友人李政道轉匯及自行匯款之 方式，將雙城街址108年6月及7月之租金繳交予房東洪雪霞 ，業據乙○○供承在卷（原審卷二第185至187、205至206頁） ，核與證人洪雪霞於警詢時、證人李政道於偵查時之證述大 致相符（偵18301卷一第181頁，偵18301卷二第613至615頁 ），並有乙○○之中信帳戶交易明細、洪雪霞之國泰世華銀行 帳號000000000000號帳戶交易明細、李政道之中國信託商業 銀行帳號000000000000號帳戶交易明細各1份及乙○○手機桌 面SUPERLIVE PLUS應用程式翻拍照片1張可參（偵18301卷一 第187至189、323頁，偵18301卷二第641至642頁，偵25890 卷第560、564頁），以此租金給付流程，堪認雙城街址與民 權東路址之承租過程及租金來源，均由乙○○主導，其已先行 勘查過據點位置，始由甲○○、游文正出面承租。 ⒊被告乙○○自承在民權東路址安裝附表三編號7所示監視器主機 及鏡頭，俾以透過其所有之IPHONE廠牌手機安裝SUPERLIVE PLUS軟體接收監視器傳送之畫面，藉以觀看民權東路址內部 及周遭之活動，而民權東路址於犯罪事實欄一㈡所示時間為 警查獲時，甲○○立即以通訊軟體FACETIME與其聯繫等情（原 審卷二第185至187、205至206頁），並有乙○○手機桌面SUPE RLIVEPLUS應用程式翻拍照片1張可參（偵18301卷一第187至 189、323頁，偵18301卷二第641至642頁，偵25890卷第560 、564頁）。而乙○○於民權東路址所架設之監視器主機1組及 監視鏡頭4個，經到場員警檢視分係裝設在1樓屋外、5樓室 內、後陽台、樓梯間，現場並無備份保存監視影像之硬碟， 監視器係藉由網路連結遠端監視並無錄影之功能等情，有臺 北市政府警察局刑事警察大隊109年3月2日職務報告及所附 照片4張可按（偵18301卷二第571至573頁），衡以該監視器 倘若係甲○○或游文正所裝設，應不致將鏡頭裝設在日常作息 之室內，且無配備錄影之功能與保存影像之硬碟，復參以前 引甲○○證述乙○○會透過監視器之遠端連結至手機以監視室內 情況，並由監視器之擴音設備傳送指令一情，已徵該監視器
裝設之目的除警戒外，無非使乙○○監控民權東路址販毒據點 之活動。另就民權東路址遭查獲時，甲○○立即致電乙○○，經 其指示始將毒品咖啡包丟入馬桶內乙節以觀，除經證人甲○○ 證述明確外，亦有現場員警蒐證影像之勘驗紀錄1份可考（ 偵18301卷二第357至361頁）。
⒋另甲○○於偵查時證稱：因為游文正會遲到，某天交班時，就 突然有打卡鐘，乙○○跟我們說要開始打卡等語（偵18301卷 二第587頁），而觀諸民權東路址現場查扣之打卡單2份所示 上下班時間，亦分別明確對應甲○○、游文正之輪班時間（偵 18301卷一第101至103頁），在在可證乙○○確係主持本案販 毒集團，雇用被告甲○○、游文正，因而設置打卡鐘及指示要 求打卡記錄交班時間，俾考察甲○○及游文正出勤狀況。 ⒌綜合上揭每日回報交易紀錄、據點承租方式、監視器監控、 通知警戒及打卡管理各情相互勾稽，堪信甲○○、游文正係受 僱於乙○○，負責在民權東路址輪班販賣毒品，渠等每日上下 班皆需打卡以製作出勤紀錄，且欲購買毒品之客戶均非渠等 主動聯繫，而是由客戶透過管道撥打工作機，直接指定欲購 買何種毒品，渠等始依照客戶需要，交付毒品、收取款項， 交班時亦須清點毒品與款項回報乙○○，無法自由處分交易所 得，而於本案毒品交易結構中僅處於基層、聽從乙○○指揮。 質言之，乙○○對於甲○○、游文正有支配性之地位，無論客源 、價格、工作方式、報酬等方面，皆係其實質指揮，至為灼 然。
㈢被告乙○○辯解之論述
⒈乙○○於本案審理時雖係在法務部○○○○○○○執行中，然其徒刑期 間為2年10月，僅至111年3月11日止（未扣除累進處遇及縮 刑日數），尚非屬長期，自難認於甲○○、游文正可預見其出 監在即，而有將罪責悉歸咎於乙○○之動機。且徵以二人上述 證言，均未將乙○○指為毒品來源，亦有所憑，難認其證言係 諉責於乙○○而不實。
⒉再觀以證人何坤錠、張秀文皆屢於警詢、偵查時證稱：乙○○ 為酒店幹部，會經由酒店工作人員介紹，販賣毒品咖啡包予 客人等語（偵18301卷一第295至299、311至315、307至308 、319至320頁），並有2人與乙○○之通訊監察譯文各1份可按 （偵18301卷一第29至31頁），此與本案販毒集團之組織分 工，即由乙○○負責招攬業務，在其擔任酒店幹部之處所吸收 客源、提供客戶連絡販毒據點之管道，再由客戶與甲○○、游 文正所在之民權東路址販毒據點聯繫，安排交易事宜相符， 乙○○就本案毒品來源、交易方式及所得去向自難諉為不知； 又其是否另有申請銀行貸款，係個人資金調度，甚至販賣毒
品得利以還貸款亦有可能，其以貸款而無販賣毒品以牟利之 動機、行為云云，並無關連性。
⒊乙○○雖辯稱民權東路址遭查獲時，甲○○於電話中只說監視器 有異常，其未為任何湮滅毒品之指示云云，然以當時警方在 該址1樓攔下游文正，甲○○透過監視器已知悉此情，情況萬 分緊急，警方上門迫在眉睫，甲○○當下反應並非立即將工作 機及毒品等刑事犯罪證據湮滅，而係致電乙○○，自係因甲○○ 於驚慌失措下須請示乙○○始知如何應變，且若非乙○○之主持 者地位，甲○○何須發現員警後立即電告，又豈有僅反應監視 器異常之理。乙○○此揭所辯與常理有違，亦屬無據。 ⒋乙○○之行動電話位置於108年5月中旬後頻繁出現於「臺北市○ ○區○○街0號6樓頂」乙情，有其行動上網通聯報表1份可證（ 偵18301卷二第781至803頁），該處與雙城街址相距非遠， 且其頻繁造訪該處之時間復與承租雙城街址之時間相吻合， 堪認其確曾多次進出雙城街址。又通訊基地台本即有涵蓋一 定範圍之通訊位置，難期精準定位在某處位置，且乙○○及其 辯護人始終未能提出其究竟在該處造訪何友人，其辯解乙○○ 之手機行動網路基地台位置與雙城街址不符，應係去他處拜 訪友人云云，無足憑採。
㈣綜上各節交互審視，本案販毒據點房屋之租賃、裝設監控設 備、監看販毒據點營運情形、指示遭警方查獲時之應變、接 受每日交易資訊回報、僱用人員出勤管理、倉儲地點之租金 繳納等販毒整體網絡架構，每一環節均與乙○○有直接關係， 其位居本案指揮販毒集團之要角，並與甲○○、游文正就販賣 第二級與第三級毒品之犯行有犯意聯絡及行為分擔之事實， 已堪認定。
三、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋 上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商 業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下， 仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕 毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報 導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政 府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒 品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕 易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品係違法行為，非可公 然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格， 復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨 時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對 行情之認知、查緝之寬嚴，及購買者被查獲時供述購買對象
之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論。是 販賣之利得並不固定，然縱使販賣之人從價差或量差中牟利 方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍為相同。今被告甲 ○○於原審準備程序坦認：販售之毒品咖啡包單價500元、愷 他命1公克1,000元，如買家選擇外送，需多支付300至500元 外送費，該筆費用歸伊等所有等語（原審卷一第151頁）， 足認甲○○出售毒品予不特定買家之目的，確係藉此從中謀得 經濟利益，是其有獲利之不法意圖，亦堪認定。而被告乙○○ 雇用甲○○及游文正，且租用二處房屋，若無利可圖，必不可 能甘冒查緝之風險，投入如此大量資金及心力，其有營利之 意圖當甚明確。
四、綜上所述，被告乙○○所辯無非飾卸之詞，顯不足採。本案事 證已明，被告甲○○已於被告乙○○及其辯護人在場下於原審審 理中行詰問，被告乙○○請求再予詰問被告甲○○自無必要。是 被告乙○○及被告甲○○之犯行，均堪認定，應依法論科。貳、論罪
一、罪名
㈠新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告2人行為後：
⒈毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項等規定 ，已於109年1月15日修正公布，並自公布後6個月施行。修 正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項分 別規定為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」、「 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得 併科新臺幣700萬元以下罰金」、「犯第4條至第8條之罪於 偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後為「製造、運 輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑， 得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣 第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬 元以下罰金」、「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中 均自白者，減輕其刑」，經比較修正前、後，毒品危害防制 條例第4條第2項、第3項規定，構成要件均未變更，然罰金 之刑度皆較修正前提高；另同條例第17條第2項規定，參諸 修正理由略以：「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件 之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯 罪者，始足當之。」故修正第2項，明定於偵查及歷次審判 中均自白者，始減輕其刑，修正後適用減輕其刑之要件顯然
更為嚴苛。是綜合比較新舊法之結果，修正後之規定均對被 告3人並未較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用 行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第1 7條第2項等規定。
⒉另毒品危害防制條例雖於同日修正增訂第9條第3項，規定「 犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒 品之法定刑，並加重其刑至2分之1」，然本項係屬刑法分則 之加重，為另一獨立之犯罪型態，依刑法第1條所定之「罪 刑法定原則」及「法律不溯及既往原則」，本案被告等販賣 混合摻有前開第二級、第三級毒品成分咖啡包之犯行（如附 表一編號1、2所示），自不適用其行為後增訂之毒品危害防 制條例第9條第3項規定論處，併此敘明。
㈡販賣毒品罪
按1-苯基-2-(1-吡咯烷基)-1-戊酮為毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所列管之第二級毒品，4-甲基甲基卡西酮、硝 甲西泮（硝甲氮平）、氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮及 愷他命均為同條例第2條第3項所列管之第三級毒品，不得販 賣。是核被告3人所為，就附表一編號1、2部分，均係犯修 正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二級毒 品罪、販賣第三級毒品罪；就附表一編號3部分，均係犯修 正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。 ㈢指揮及參與犯罪組織罪
⒈查本案販毒集團，為被告乙○○、甲○○及同案被告游文正所組 成，具備3人以上，被告甲○○及游文正聽命及接受乙○○調度 安排，而有上下隸屬之關係，且該販毒組織分工及獲利均屬 明確，已具備「持續性」、「結構性」、「牟利性」，自屬 組織犯罪防制條例第2條第1項所規定犯罪組織甚明。 ⒉按組織犯罪防制條例第3條第1項前段，對於發起、主持、操 縱、指揮犯罪組織等不同層次之犯行，均予規範處罰，以收 遏制之效。所謂「主持」，係指主事把持。「操縱」，係指 幕後操控。而「指揮」犯罪組織者，雖非「主持」，然就某 特定任務之實現，得指使命令犯罪組織成員，決定行動之進 退行止，與同條項後段之「參與」犯罪組織之人，係聽取號 令，實際參與行動之一般成員有別。查乙○○於本案所為，係 僱用被告甲○○、同案被告游文正於民權東路址販賣毒品，雖 無證據證明其有提供毒品而為主持該販毒網絡之人，然其以 監視器、打卡鐘、每日回報交易內容等方式，使參與該犯罪 組織之甲○○、游文正聽其號令，具體決定渠等之工作內容， 故屬指揮犯罪組織者。則核此部分，被告乙○○另犯組織犯罪 防制條例第3條第1項前段之指揮犯罪組織罪，被告甲○○另犯
組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪。 ⒊起訴書犯罪事實欄一已敘明被告2人與同案被告游文正「……共 組販毒集團，渠等約定由游文正、甲○○出面承租房屋工作販 毒及置放毒品之據點，再由乙○○取得第三級毒品……」等內容 （起訴書犯罪事實欄一第2至4行），足認本案起訴書確已記 載乙○○指揮、甲○○參與犯罪組織之犯罪事實，雖漏未載明該 罪名起訴法條，仍屬起訴範圍，並經檢察官於原審審理時補 充被告3人此部分可能涉犯之事實及罪名，原審及本院復就 此部分當庭為事實及罪名之諭知，且經被告2人於審理時依 法辯論，當無礙於其等防禦權之行使，法院自得併予審究。二、罪數
㈠被告2人因販賣而持有第二級、第三級毒品之低度行為，為其 等各該次販賣第二級、第三級毒品之高度行為所吸收，皆不 另論罪。
㈡被告2人就附表一編號1、2所示部分，係以一個販賣行為，同 時販賣第二級毒品及第三級毒品，係一行為觸犯2罪名，為 想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之販賣第二 級毒品罪處斷。
㈢按組織犯罪防制條例於106年4月19日修正公布，擴大犯罪組 織之定義，將具有持續性及牟利性之詐欺集團亦納為犯罪組 織之犯罪類型，從而，行為人參與以詐術為目的之犯罪組織 ，即尚有待其他加重詐欺犯罪，以確保或維護此一繼續犯之 狀態。基此，行為人參與詐欺犯罪組織之先行為，與其嗣後 著手實行加重詐欺行為間，雖在時間及場所未能完全重合， 在自然意義上非完全一致，然二者具有階段性之緊密關聯性 ，並有部分合致，復為確保及維護犯罪組織之宗旨或目的所 必要，自得評價為單一行為，而有想像競合犯之適用，如予 數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合 。惟倘行為人於參與詐欺犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺 數人之財物，因該一貫穿全部犯罪歷程之參與犯罪組織的不 法內涵，較之陸續實行之加重詐欺犯行為輕，自不能「以小 包大、全部同一」，應僅就參與犯罪組織及首次加重詐欺二 罪，依想像競合犯從一重之加重詐欺罪處斷。而此一參與犯 罪組織之繼續行為，已為首次加重詐欺行為所包攝，自不得 另割裂與其他加重詐欺行為，各再論以想像競合犯，以免重 複評價。是以，第二次（含）以後之加重詐欺犯行，應單純 依數罪併罰之例處理，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再 另論一參與犯罪組織罪，而與第二次（含）以後所犯加重詐 欺罪從一重論處之餘地（最高法院108年度台上字第337號判 決意旨參照）。依照上引最高法院判決之同一法理，關於行
為人有發起、主持、操縱、指揮販毒犯罪組織，或參與販毒 犯罪組織犯行，與其後所犯販賣毒品行為之罪數關係，亦應 依相同原則處理。是本案乙○○指揮販毒犯罪組織，游文正、 甲○○參與犯罪組織，其等既未經自首或有其他積極事證，足 以證明其等確已解散或脫離該組織，被告等違反組織犯罪防 制條例之行為仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪 ，至行為終了時，仍論以一罪，揆諸上開判決意旨，自應僅 就其等指揮或參與販毒犯罪組織之首次販賣毒品犯行即附表 一編號3，與指揮犯罪組織罪或參與犯罪組織罪，論以想像 競合犯，分別論以販賣第三級毒品罪。
三、共同正犯
被告2人就附表一所示犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為 共同正犯。
四、數罪併罰
另被告2人所為2次販賣第二級毒品、1次販賣第三級毒品犯 行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、刑之加重、減輕事由：
㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項 定有明文。又該條項規定所謂「自白」，係指行為人坦承販