臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第1631號
上 訴 人
即 被 告 林熙坤
選任辯護人 黃奕欣律師
戴智權律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院109年度訴字第481號，中華民國109年12月16日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第3688號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒 品甲基安非他命之犯意，於民國107年6月22日凌晨2時35分 ，使用門號0000000000號行動電話接連網際網路，以通訊軟 體LINE與甲○○聯繫，雙方達成交易甲基安非他命之合意後， 乙○○即於107年6月22日上午10時56分許對話後未久，在新北 市○○區○○街00巷00號4樓友人住處，販賣重量約3公克甲基安 非他命予甲○○，並收取新臺幣（下同）5,000元價金而牟利 。嗣因甲○○於同日為警查獲，供出其毒品上游為乙○○，並提 供其與乙○○間LINE對話紀錄，為警循線查獲上情。二、案經新北市政府警察局永和分局移送臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、證人甲○○於109年3月16日偵查中陳述具備證據能力 ㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。 偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害 人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察 官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴 訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊 問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實 務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原 則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職 是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項
供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」 之理由外，原則上應認具備證據能力。
㈡被告乙○○及辯護人以：證人甲○○曾有多次施用毒品遭判刑紀 錄，且曾於另案其他被告案件中，協助警方偵查而指證該被 告轉讓毒品，證人甲○○與警方就毒品案件有密切合作關係之 經驗，有長期擔任警方線民之高度可能性，且證人甲○○於10 7年6月22日上午10點58分與被告見面後，於當日中午12點50 分即接受採尿，並於13時45分製作警詢筆錄，顯示本案為警 方違法誘捕，證人甲○○於偵查中之陳述無證據能力。惟查， 證人甲○○有無施用毒品之紀錄，是否於另案證述其他被告轉 讓毒品等節，均無從證明證人甲○○為警方線民。又證人甲○○ 係於107年10月22日為警查獲施用毒品犯行，經警方查閱證 人甲○○手機內容後，發現其與暱稱「永和王陽明」之人交易 毒品訊息一節，業據證人甲○○於本院審理中證述在卷（本院 卷第239頁），而證人甲○○係於107年10月22日中午12時50分 許，經警方採驗尿液，於同日13時許警詢中坦認施用甲基安 非他命，並於13時45分許製作警詢筆錄，指證向網友「永和 王陽明」之林柏呈購買甲基安非他命，警方並於14時30分許 ，經證人甲○○同意搜索其住處，扣得吸食器1組及RUSH液體1 罐等物，此有證人甲○○調查筆錄2份、新北市政府警察局永 和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可憑（107 年度毒偵字第5351號卷〈下稱毒偵字卷〉第4至5頁、第13至15 頁、109年度偵字第3688號卷〈下稱偵字卷〉第8至9頁），核 與證人甲○○證述相符，衡以證人甲○○於警詢中陳稱：伊要指 證網友「永和王陽明」販賣安非他命給伊吸食；伊只知道他 叫林柏呈、電話號碼0000000000號等語（偵卷第8頁反面） ，顯示斯時證人甲○○及警方尚未知悉出售毒品之「永和王陽 明」真實年籍資料，證人甲○○若係警方線民，並與警方共同 策劃違法誘捕被告，其於107年6月22日上午10點56分對話後 與被告見面時，即應通知警方到場埋伏，以查獲販賣毒品之 人，並據此查知「永和王陽明」之真實年籍，當無僅對證人 甲○○採驗尿液並執行搜索，反生所謂警方線民甲○○受到施用 毒品刑事訴追，卻未查得販賣毒品之被告之結果，被告及辯 護人僅以證人甲○○聯絡被告購買毒品時間與其製作警詢指證 筆錄時間相近，逕自臆測證人甲○○係警方線民，而共同違法 誘捕被告，顯非可採。再者，證人甲○○於偵查中所為之陳述 ，業經具結，此有結文1份附卷可佐（偵字卷第32頁），就 證人甲○○於偵查中陳述時之外部客觀情況，復查無其他顯不 可信之情形，因認證人甲○○於偵查中所為陳述，應有證據能 力。
二、被告於108年8月7日警詢中陳述具備證據能力 ㈠按刑事訴訟法第100條之1第1項固規定：訊問被告，應全程連 續錄音；必要時，並應全程連續錄影；同條第2項亦規定： 筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前 項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據，同法第 100 條之2亦準用同法第100條之1規定。考其立法目的，在於建 立訊問（或詢問）筆錄之公信力，並擔保其程序之合法正當 ，亦即擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及 所述與筆錄記載內容相符。如果犯罪嫌疑人之陳述，能證明 係基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事 實相符，縱令於訊問時未經全程連續錄音，致程序稍嫌微疵 ，仍難逕謂該筆錄當然無證據能力（最高法院110年度台上 字第2066號判決意旨參照）。
㈡被告及辯護人以：被告於108年8月7日接受警詢前，並非現行 犯或通緝犯，並無法定拘捕事由，卷內亦未見通知被告到場 接受詢問之通知書，顯示被告係經偵查機關違法拘捕被迫到 場，於身心受壓迫狀態下而為警詢陳述，且警方未踐行刑事 訴訟法第95條告知義務，復未連續錄音，因認被告於警詢中 陳述無證據能力。然查：
1.被告於108年8月7日係經警方通知前往製作警詢筆錄，此有 新北市政府警察局永和分局刑事案件報告書1份在卷可憑（ 偵字卷第1頁），衡以被告自警詢、偵查及審理中均未陳述 其於警詢前有遭警方逮捕或拘提之情，自不能僅因警方未提 出通知資料，推論被告係經違法拘捕到案。
2.警方於製作被告警詢筆錄時，確有錄音，但因未事先測試錄 音設備，致僅收錄警詢後半段32分49秒之錄音內容，該錄音 設備已汰換，難以記體、檔案還原等方式回溯，故無法提供 完整錄音，此有本院公務電話查詢紀錄表、警員賴則綱職務 報告各1份在卷可憑（本院卷第209頁、第211頁），本案固 錄音設備關係，致未能勘驗警方是否有踐行刑事訴訟法第95 條告知義務，然依被告警詢筆錄記載（偵字卷第3頁），顯 示警方先告知「你因為毒品危害防制條例案於受訊問時，得 行使下列權利：一、得保持緘默，無需違背自己之意思而為 陳述；二、得選任辯護人。如為低收入戶、中低收入戶、原 住民或其他依法令得請求法律扶助者，得請求之；三、得請 求調查有利之證據」，並經被告於告知欄內簽名及按捺指印 ，參以警方於被告製作警詢筆錄時，未為強暴或脅迫等不法 行為，此據被告於本院準備程序中供述明確（本院卷第200 頁），而被告於警詢中雖坦認交付甲基安非他命予甲○○並收 取價金，然亦陳述沒有從中牟利等有利於己之內容（偵卷第
5頁），堪信警方當無以漏未踐行告知義務以獲取自白之必 要與動機，被告空言陳稱警方於製作警詢筆錄時未踐行告知 義務，尚非可採。又本案既係因錄音設備故障而未錄得被告 全部警詢錄音陳述，非人為故意所為，審酌被告於偵查及審 理中未表示警詢內容有不正訊問或筆錄所載與其陳述不符之 情形，並無遭不正詢問致違背自由意志而為陳述之情形，因 認被告警詢筆錄係在其自由意志下所為任意陳述，而有證據 能力。
三、被告於偵查及原審中之陳述，均有證據能力 ㈠按刑事訴訟法第98條結合同法第156條第1項，建構成完整之 自白證據排除規定，旨在維護被告陳述與否之意思決定與意 思活動自由權。被告自白須出於自由意志，且與事實相符， 始具有證據適格，設若被告第一次自白係出於偵查人員以不 正方法取得，該次自白因欠缺任意性，固不得為證據，但嗣 後由不同偵查人員再次為訊問，並未使用不正方法而取得被 告第二次之自白，則其第二次自白是否加以排除（此即學理 上所稱非任意性自白之延續效力）？須視第二次自白能否隔 絕第一次自白之影響而不受其污染而定，亦即以第一次自白 之不正方法為因，第二次自白為果，倘兩者具有因果關係， 則第二次自白應予排除，反之，即具有證據能力。此延續效 力是否發生，依具體個案客觀情狀加以認定，倘若其偵訊之 主體與環境、情狀已有明顯變更而為被告所明知，除非有明 確之證據，足以證明被告先前所受精神上之壓迫狀態延續至 其後應訊之時，應認已遮斷第一次自白不正方法之延續效力 ，即其第二次之自白因與前一階段之不正方法因果關係中斷 而具有證據能力（最高法院104年度台非字第212號判決意旨 參照）。
㈡被告及辯護人以：被告於警詢中陳述係遭不正方法取得，於1 09年3月17日偵查中，檢察官未對被告告知先前警詢時之陳 述可能無證據能力，因認被告於偵查中之陳述無證據能力。 而被告於警詢及偵查中遭不正方法取得認罪陳述，原審並未 曉諭警詢及偵查中供述供述可能缺乏證據能力，致影響被告 於審判中供述之任意性及真實性，亦無證據能力等語。然查 ，被告警詢筆錄係在其自由意志下所為任意陳述，非經警方 以不正方法取得，業經說明如前，無從課以檢察官及原審法 官告知先前陳述可能無證據能力之義務，且被告於108年8月 7日製作警詢筆錄，距離其於109年3月17日製作偵訊筆錄， 於109年10月7日原審審理程序，均有相當時日，亦足以遮斷 其於警詢陳述之延續效力，此外，尚查無被告於偵查及原審 中之陳述，係出於強暴、脅迫或其他不正取供之情，因認均
具備證據能力。
四、本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，被告 及辯護人雖認證人甲○○與被告之LINE對話紀錄係警方違法誘 捕之不法方式取得之證據，且可能為警方指示甲○○變造，而 無證據能力，然本案無從認定警方有違法誘捕之情，又被告 雖於107年5月10日申辦門號0000000000號行動電話，此有被 告提出之中華電信股份有限公司客戶個人資料申請暨處理回 覆單1紙附卷可憑，惟衡以現今社會申辦行動電話方式簡便 ，亦無身分或門號數限制，一人使用數行動電話門號之情形 ，並非少見，被告於案發前雖另有使用門號0000000000號， 亦無從認定被告於案發時未使用門號0000000000號，進而臆 測卷附LINE對話紀錄係警方指示甲○○變造所為，被告及辯護 人所指，自非可採。此外，復無證據證明係實施刑事訴訟程 序之公務員以不法方式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4 顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理 期日依法進行證據之調查、辯論，依刑事訴訟法第158條之4 之反面解釋，應有證據能力。
五、本院未採證人甲○○於警詢之陳述為證據方法，爰不贅述證人 甲○○於警詢中陳述之證據能力，併此敘明。 貳、實體部分
一、被告乙○○於上揭時地，販賣甲基安非他命予證人甲○○之事實 ，業據被告於原審審理中坦承不諱（原審卷第138至140頁） ，並有證人甲○○於偵查及本院審理中證述附卷可憑（偵字卷 第31頁、本院卷第237至245頁），且有被告使用之LINE通訊 軟體帳號翻拍照片3張、被告與證人甲○○間LINE通訊軟體對 話紀錄翻拍照片14張在卷可參（見同上偵查卷第20頁至第27 頁），堪認被告之自白與事實相符，足以採信。二、被告於本院審理中雖改否認犯行，辯稱：伊雖然有以LINE與 甲○○對話，但因甲○○傳很多騷擾訊息給伊，並一直希望伊過 去找他，伊都沒有理會，他就問伊關於毒品的事，伊就敷衍 他，隨便傳「2」、「3/55」等毒品價格內容騙他，之後伊 等在中興街碰面，但伊沒有交付甲基安非他命給他，並收取 5,000元價金的行為云云。辯護人則為被告辯護稱：1.證人 甲○○雖證稱於107年6月22日自被告處收受甲基安非他命，然 證人甲○○於107年6月22日中午12時許即受偵查機關全程控制 ，經警方搜索證人甲○○住處，僅扣得吸食器及RUSH液體1罐 ，若證人甲○○當日確實有自被告處收受甲基安非他命，警方 自不可能未扣得甲基安非他命為證據。且關於證人甲○○有自 被告處取得甲基安非他命一節，僅有證人甲○○單一證述，並 無其他證據佐證，無從認定其為真實。2.證人甲○○於本院審
理中證稱其曾在「106年」6月14日施用毒品遭判刑，然其曾 經另案件認定施用毒品時間為「107年」6月14日，此有臺灣 新北地方法院108年度簡字第265號判決可憑，可知證人甲○○ 根本無法辨識區分收受或施用毒品日期及各次情狀，極可能 將其與不明人士交易毒品之情形，張冠李戴而稱係與被告進 行交易，其證述證明力低落。3.被告與證人甲○○之LINE對話 紀錄，實際上係因證人甲○○對被告有好感，而一再找藉口約 被告見面，被告不堪其擾始回覆之訊息，嗣後證人甲○○話鋒 一轉開始詢問被告關於甲基安非他命事宜，被告因曾施用毒 品，也經朋友處得知證人甲○○有施用毒品經驗，被告原本打 算直接回絕，但被告想給證人甲○○一個教訓，才假意與證人 甲○○討論價格事宜，實際上被告沒有毒品可供銷售，主觀上 也沒有販賣毒品故意。然查：
㈠本案交易過程，業據證人甲○○於偵查中證稱：被告自稱「永 和王陽明」；伊先前去另一友人中興街家中碰到被告，被告 跟伊兜售毒品，才知道被告有在賣毒品，107年6月21至22日 LINE對話紀錄，是伊和被告的對話，在講伊要跟被告買毒品 的事情，這次有交易成功，交易地點應該是在永和區中興街 84巷15號，伊當時人在該處，該處是被告的朋友家，伊印象 中有殺價，所以是以5,000元購買3克安非他命，伊是給被告 現金，一手交錢，一手交貨，是買賣關係，不是合資或調貨 等語（偵字卷第31頁反面），與證人甲○○於本院審理中證稱 ：伊和被告傳送訊息當天有見面，記得是在永和附近，見面 後跟被告談到安非他命和價錢；被告當天有交付毒品給伊等 語（本院卷第240至241頁），互核相符。 ㈡證人甲○○與暱稱「永和王陽明」之LINE對話紀錄節錄如下： 甲○○：可以外送嗎、可以買嗎、一克多少錢（02：36） 永和王陽明：2（02：54）
甲○○：可以送過來嗎、三克多少錢（03：03） 永和王陽明：6（03：04）
甲○○：5000接受嗎（03：08）
永和王陽明：......（03：08） 甲○○：好吧一克可以外送剛剛永和、永和區中興街84巷15 號（03：09）
永和王陽明：3/55、你們沒了？（03：10） 甲○○：出門敲我（03：19）
永和王陽明：我找不到我鄰居、拿到再去？（04：16） 永和王陽明：還要嗎？（08：29）
甲○○：多少錢（09：06）
永和王陽明：55（09：08）
甲○○：多久到（09：48）
永和王陽明：25分（09：49）
甲○○：大概多久到（10：40）
永和王陽明：我已出門嘍（10：41）
永和王陽明：到了門外（10：56）
此有雙方LINE對話翻拍8張照片附卷可憑（偵字卷第22頁下 方至第26頁上方），上揭對話紀錄雖未顯示日期，僅記載「 今天」，衡以該對話紀錄為警方於107年6月22日所拍攝，堪 信其所指「今天」應為107年6月22日無訛，而「永和王陽明 」為被告使用之LINE暱稱，此據被告於警詢及偵查中陳述明 確（偵字卷第4頁反面、第37頁），並有設置被告大頭貼之 「永和王陽明」帳號主頁翻拍照片1張在卷可佐（偵字卷第2 0頁），堪信此係被告與證人甲○○於107年6月22日之對話紀 錄，又上開對話談論之物品為毒品甲基安非他命，亦據被告 於本院準備程序中陳明在卷（本院卷第197頁），則依雙方 對話內容，顯示證人甲○○先向被告詢問甲基非他命之價格， 經被告答覆「2」、「6」、「3/55」，並同意於取得甲基安 非他命後，送至永和區中興街84巷15號，並於上午10時56分 告知其已到達該處，核與證人甲○○於偵查及本院審理中證述 雙方對話係談論交易3公克甲基安非他命，且兩人於當日有 碰面等語相符，又被告於偵查及原審中均坦認當日確有交付 3公克甲基安非他命予證人甲○○，並收取5,000元（偵卷第37 頁反面、原審卷第139至140頁），核與證人甲○○證述相符， 堪認被告於上揭時地，確有販賣3公克甲基安非他命予證人 甲○○，並收取價金5,000元之事實。
㈢按所謂販賣毒品罪之「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以 發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤 賣貴而從中得利為必要（最高法院103年度台上字第2764號 、101年度台上字第2331號判決意旨參照），另按我國法令 對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販 賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利 潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反 證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之 意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第 3164號判決意旨參照）。一般民眾普遍認知買賣毒品交易係 屬非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情 ，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。 從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本 意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價 賣出之比較，諉無營利之意思，阻販賣犯行之追訴。經查，
被告與甲○○非屬至親，當無可能甘冒重典而按購入價格轉售 而不求利得之理，被告交付甲基安非他命予證人甲○○，並收 取價金5,000，非無償轉讓，佐以被告於原審審理中亦坦承 其可從中賺取500元等情在卷（原審卷第140頁），堪認被告 有從中賺取差額利潤以牟利之意圖甚明。
㈣證人甲○○於本院審理中證稱：伊與被告見過兩次面，一次是1 06年6月14日之前，一次是106年6月14日；因為伊之前施用 毒品被判刑，判決書有寫出來，所以伊記得日期等語（本院 卷第237頁），惟證人甲○○係於107年6月14日施用毒品，經 判處有期徒刑4月，此有臺灣新北地方法院108年度簡字第26 5號判決書1份在卷可憑（本院卷第179頁），固顯示證人甲○ ○於本院審理中就其與被告見面時間有證述不清之處，惟證 人甲○○就其與暱稱「永和王陽明」之被告於上開LINE對話後 ，確有交易甲基安非他命3公克，並交付現金5,000元之重要 情節，於偵查及本院審理中證述一致，衡以一般人對於過往 事物之記憶，常隨時日之間隔而漸趨模糊或有失精確，自難 期能如錄影重播般，將過往事物之原貌完全無遺地呈現，而 證人甲○○於110年9月16日本院審理中作證，距離案發時間已 逾3年，本難期待證人甲○○對於其數年前與被告見面時間等 細節事項為清楚記憶，此由證人甲○○於本院審理中對於其與 被告LINE對話紀錄係何時傳送、107年6月22日有無其他行程 等節，均陳述不清楚、不記得等語（本院卷第240頁），益 徵明確，故難以證人甲○○因時間經過，而為上開與事實不一 致之證述，遽認其證述不可採，併此敘明。
㈤證人甲○○於107年10月22日日中午12時40分許，經警方採驗尿 液，另經警方於14時30分許，搜索甲○○位於新北市○○區○○街 00巷00號住處，扣得吸食器及RUSH藥物1罐等物，此有調查 筆錄、新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表各1份在卷可憑（毒偵字卷第4頁、第13至15頁），雖 警方並未扣得證人甲○○於同日上午10時56分許與被告碰面後 購買之甲基安非他命，然證人甲○○當日向被告購買毒品時間 距離其經警採集尿液時間，約2個小時，足供證人甲○○施用 、藏匿或處分所購得之毒品，又其向被告購買毒品地點為新 北市○○區○○街00巷00號4樓，與警方對證人甲○○住處執行搜 索地點亦不同，本難僅以警方嗣後未搜索扣得證人甲○○所證 述向被告購買之甲基安非他命，即認證人甲○○證述不可採。 且證人甲○○於107年6月22日中午10時56分許對話後，在新北 市○○區○○街00巷00號4樓，與被告交易甲基安非他命3公克一 節，除據證人甲○○證述外，並有前揭雙方LINE對話紀錄可佐 ，復與被告於警詢、偵查及原審中坦認當日確有交付甲基安
非他命並收取現金等語相符，足供補強證人甲○○證述之真實 性，辯護人辯稱本案就被告交付甲基安非他命及收取價金一 節，僅證人甲○○單一證述，並無補強證據，自非可採。 ㈥證人甲○○於107年12月21日19時4分許，曾傳送「我想當你幹 弟弟」，經被告回以「靠北」，嗣後證人甲○○於20時37分再 傳送「他準備上、一個年輕弟弟、18、你來嘛」，被告則傳 送「已睡著、幹、浪費我時間、我快氣死了、臺北捷運旅遊 嗎、我帶他繞一圈、最後我被放族」，證人甲○○則傳送「回 來一起玩？」，被告回覆「是到幾點」，證人甲○○傳送「過 夜、應該、你問他、正在玩、你自己問、別說我說的」，被 告回覆「等等」，證人甲○○傳送「他歡迎您過來」，被告回 覆「要等等、我先處理是」，證人甲○○回覆「好」，嗣後證 人甲○○於翌（22）日凌晨2時40分許，傳送上開向被告詢問 購買甲基安非他命相關訊息，此有雙方LINE對話翻拍照片4 張在卷可憑（偵字卷第21至22頁），顯示被告於107年6月21 日19時許，被告曾因證人甲○○傳送之訊息而心生不悅，然嗣 後證人甲○○仍與被告談論他人近況，被告亦向證人甲○○抱怨 其遭不詳之人浪費時間共搭臺北捷運一圈，且被告對於證人 甲○○邀約前往友人處一起玩樂，不僅未見拒絕詞語，更旋即 回覆需先處理要事後再前往，並於107年6月22日上午8時29 分許，主動傳送「還要嗎」之訊息，詢問甲○○是否還要購買 甲基安非他命，雙方對話氣氛融洽，顯無被告所辯先經證人 甲○○傳送騷擾簡訊，始故意回覆虛假甲基安非他命價格等交 易對話之情，且被告若真係不堪證人甲○○騷擾，只需將證人 甲○○之簡訊封鎖即可，自無於半夜2時許，經證人甲○○傳送 訊息詢問購買甲基安非他命事宜，數分鐘內即回覆「2」、 「3/55」等毒品價格訊息，甚且同意前往與證人甲○○見面， 只為警告證人甲○○不要再騷擾之必要，被告所辯顯有悖於常 情，自難採認。
三、綜上，足認被告確有於上揭時地販賣甲基安非他命予證人甲 ○○，被告及辯護人前開所辯，均非可採。本案事證明確，被 告犯行堪以認定，應予依法論科。
四、論罪
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。此一規定係規範行為後法律變更所生新 舊法律比較適用之準據法。而比較時應就罪刑有關之共犯、 未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯 加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減 例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院96
年度台上字第7542號判決可資參照。經查，被告行為後，毒 品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定業於109年1 月15日修正，於109年7月15日施行，茲比較如下： 1.修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販 賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、 販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併 科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，修正後規定就有期徒刑及 併科罰金刑度部分已提高為「10年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1千萬5百萬元以下罰金」，經比較新舊法規定，自以修 正前規定較有利於被告。
2.修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規 定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑」，修正後就被告自白犯罪減輕其刑之適用，變更為 「於偵查及歷次審判中均自白」，要件更為嚴苛，經比較新 舊法規定，以修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定較 有利於被告。
3.據上，綜合比較之結果，以被告行為時之修正前毒品危害防 制條例之規定，較為有利被告，自應適用修正前毒品危害防 制條例第4條第2項、第17條第2項之規定。 ㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品罪。被告於販賣第二級毒品甲基安非他命犯行 前後，持有甲基安非他命之低度行為，為販賣甲基安非他命 之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告前①因施用第二級毒品案件，分別經臺灣臺北地方法院以 105年度審簡字第1168號判決判處有期徒刑2月確定、以105 年度審簡字第1520號判決判處有期徒刑2月確定；②因藥事法 案件，經臺灣臺北地方法院以106年度簡字第158號判決判處 有期徒刑4月確定；③因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院 以106年度審簡字第33號判決判處有期徒刑2月、1月、1月確 定；④另因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以106 年度簡字第500號判決判處有期徒刑3月確定，上揭①至③所處 罪刑，經臺灣臺北地方法院以106年度聲字第1859號裁定應 執行有期徒刑9月確定，並與④所示罪刑接續執行，於106年1 2月6日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1份在 卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有 期徒刑以上之罪，為累犯，審酌被告前案與本案販賣犯行， 均與毒品有關，且其受前案執行完畢後，僅數月即再犯本案 ，顯未能從前案執行中獲得警惕，刑罰反應能力較薄弱，本
案依被告犯罪情節，亦無應量處最低法定刑，又無法適用刑 法第59條在內減輕規定之情形，參酌司法院釋字第775號解 釋意旨，認應依刑法第47條第1項規定加重其刑（惟法定刑 無期徒刑部分，依法不得加重）。
㈣按有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒 品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑 罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，被 告雖供認係合資販賣，而有收取價款、交付毒品之行為，然 就販賣毒品犯罪重要構成要件之事實即意圖營利一節，既未 坦承，即難認已就販賣毒品之犯罪自白（最高法院101年度 台上字第3273號、第3933號、第3703號、第1345號判決意旨 參照）。被告於警詢中陳稱：伊本來沒有在販賣毒品，因為 甲○○知道伊在使用毒品安非他命，他一直煩伊要伊幫他問那 邊可以拿到，伊就向伊認識身上有安非他命的朋友詢問是否 可以購買，確認以後，伊就幫甲○○代購3公克的安非他命， 伊沒有從中牟利；伊是幫甲○○代購而已，當天伊有交付甲基 安非他命給甲○○；當天下午綽號「中中」之人有來伊租屋處 找伊，伊當下有將代價5,500元交給他，伊並沒有從中牟利 等語（偵字卷第4至5頁），被告於警詢中固坦承交付甲基安 非他命予甲○○，並收取價金，然一再否認有牟利意圖，且其 係陳述代甲○○向綽號「中中」之人購買毒品，實無從得致其 係表明與收取價金之綽號「中中」之人共同販賣毒品之結論 ，而認其於警詢中坦認具備營利意圖；另被告於偵查中陳稱 ：伊拿3公克安非他命給甲○○，後來他給伊5,000元。伊本來 沒有在販賣，但他一直盧伊；伊沒有賺他的錢，伊也是5,00 0元買；伊是跟「中中」買的等語（偵字卷第37頁反面）， 被告於偵查中固坦承交付甲基安非他命予甲○○，並收取價金 5,000元，然辯稱係以原價轉讓予甲○○，並未牟利，顯然未 坦認其具備營利意圖，依首揭判決意旨，均難認被告於警詢 或偵查中自白販賣毒品犯行，雖被告於原審審理中自白販賣 毒品犯行，仍無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減 輕其刑。
㈤按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資 料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特 徵等，使調查或偵查犯罪之公務員，因而對之發動調查或偵 查並破獲者而言。申言之，必須行為人供出毒品來源之對向 性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關 係之毒品由來之人的確實相關資料，使調查或偵查犯罪之公 務員據以對之發動調查或偵查，並因此而確實查獲其人、其
犯行而言；而所謂查獲其人、其犯行，著重在其犯行之查獲 ，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必 也已臻至起訴門檻之證據明確，且有充分之說服力，方得獲 邀上開減免其刑之寬典。換言之，供出毒品來源，及破獲相 關他人犯罪，二種要件兼具，才能因其戴罪立功，享受寬典 。從而，非謂行為人一有「自白」、「指認」毒品來源之人 ，即得依上開規定，予以減免其刑；猶須提供確實資訊，使 調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查，進而查獲該 人及其犯行，否則，尚與上開減免其刑規定要件不合（最高 法院109年度台上字第1369號判決要旨參照）。被告於警詢 中固供稱其毒品上游為綽號「中中」之鄭勝中，惟因鄭勝中 居無定所行蹤不明，偵查機關未因被告供述而查獲共犯或其 他正犯，此有新北市政府警察局永和分局109年7月6日新北 警永刑字第1094207881號函、臺灣新北地方檢察署109年7月 6日新北檢德禮109偵3688字第1090067184號函各1份（原審 卷第119頁、第121頁）可參，依前揭說明，自無從依毒品危 害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑。 ㈥按刑法第59條規定「犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍 嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依法得行使裁量 之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與 情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低 度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院69年台上字第 4584號判例參照）。經查，毒品之危害，除戕害施用者之身 心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為 取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因 之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及 處罰之規定外，並積極查緝毒品案件，復在各大媒體廣泛宣 導反毒，被告對此自不能諉為不知，其為圖私利，以5,000 元之價格，出售毒品甲基安非他命3公克，數量及價金尚非 甚低微，造成毒品在社會上擴散，足以危害他人身心健康， 被告販賣第二級毒品之犯罪情狀及手段顯屬可議，復查無被 告有何特殊之原因或環境而犯罪，在客觀上足以引起一般人 同情之處，核無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地。辯護 人請求依刑法第59條定酌減其刑，尚非可採。參、上訴駁回之理由
一、原審詳予審理後，為相同之認定，並審酌被告正值青壯，不 思以正途獲取所需，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮， 甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防 制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品藉以牟利，將 助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而
無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家， 所為實無足取；惟念其尚能於原審審理中坦承犯行，兼衡被 告販賣毒品之數量、獲利、被告之素行、智識程度、生活狀 況等一切情狀，量處有期徒刑7年2月。就沒收部分說明：㈠ 未扣案之行動電話門號0000000000號1支（含SIM卡1枚）， 係被告用以與甲○○聯繫販賣第二級毒品所用之物，此據被告 於原審審理中供陳在卷（原審卷第141頁），應依毒品危害 防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項 之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。㈡被告收取販賣甲基安非他命價金5,000元，雖未扣案 ，然屬被告犯罪所得財物，依刑法第38條之1第1項、第3項 規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。經核其採證認事用法均無違誤，量刑亦屬允當 ，應予維持。
二、被告上訴意旨略以：㈠被告於警詢及偵查中均坦承交付甲基 安非他命予甲○○，並收取現金，而自白販賣毒品主要行為， 雖被告於警詢中陳稱係幫甲○○代購，然僅影響被告販賣毒品 為單獨正犯或共同正犯之認定，且被告於警詢中陳稱：證人 甲○○詢問「5000接受嗎」，伊就問綽號「中中」這件事，「 中中」跟伊說3公克最便宜5,000元，不然就不要拿，於是伊