臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第1594號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 楊喻茹
選任辯護人 張義閏律師
謝清昕律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北
地方法院106年度訴字第292號，中華民國110年2月19日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度調偵字第2823號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
楊喻茹緩刑貳年。
事 實
一、楊喻茹於民國103年2月至104年5月初與鄭國宏交往期間，知 悉鄭國宏同時與胡雨婷交往，且於104年5月4日經鄭國宏告 知後，得悉胡雨婷懷孕故鄭國宏準備與胡雨婷結婚，楊喻茹 為使胡雨婷昏睡數小時，以達其取得胡雨婷手機傳送其與鄭 國宏照片之目的，竟基於剝奪他人行動自由之犯意，於104 年5月8日以臉書將胡雨婷加入好友，一方面藉故攀談、邀請 胡雨婷陪同自己於104年5月15日赴臺北市○○區○○街00○0號益 曼中醫診所面試以應徵助理一職，另方面於104年5月12日至 13日間某時上網至「男兒九九」網站購買成分、劑量不明之 藥劑，待於104年5月15日與胡雨婷同往面試前，即將該不明 藥劑摻入果汁，於同日下午7時許在益曼中醫診所附近之一 江公園，佯作謝禮當面交給胡雨婷飲用，欲使胡雨婷昏睡以 剝奪其行動自由，惟胡雨婷喝下該含有不明藥劑之果汁後， 於陪同等候楊喻茹面試期間感覺頭暈不適，即搭計程車回家 ，因而未遂。嗣經胡雨婷發覺有異，於104年11月13日具狀 申告，始查知上情。
二、案經胡雨婷訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，
亦得為證據（第1項）。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開 傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本院以下所引用被告以 外之人於審判外之陳述，檢察官、被告楊喻茹及辯護人於本 院準備程序中，分別表示同意或不爭執證據能力（本院卷第 95至99頁），復於審判期日就本院提示之前揭證據方法於言 詞辯論終結前，未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159 條第1項不得為證據之情形，本院審酌各該證據資料製作時 之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為 證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據 均具證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，復無 證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得， 亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證 據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論 ，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應有證據能力。貳、有罪部分
一、上揭事實，業據被告於本院審理中坦承不諱，經核與告訴人 胡雨婷於原審審理中證述相符（原審卷四第59至73頁），且 有證人鄭國宏、證人即告訴人之母李莉芳於原審審理中證述 附卷可憑（原審卷四第76至87頁、第88至91頁），復有被告 向告訴人提出其購買藥劑之網頁連結截圖、告訴人與被告之 通訊軟體對話紀錄各1份附卷可稽（104年度他字第11619號 卷〈下稱他字卷〉第143至144頁、原審卷一第99至100頁）， 被告上揭任意性自白核與事實相符，堪信為真實。本案事證 明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪
㈠按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時 之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行 為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用 之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，包括犯 罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形。故行 為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部
罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所 修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正、 條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或 不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，亦不 生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用 裁判時法（最高法院107年度台上字第4438號判決意旨參照 ）。查被告行為後，刑法第302條雖於108年12月25日公布修 正，於同年月27日施行，惟修正後規定係依刑法施行法第1 條之1第2項前段規定將罰金提高30倍，亦即將原本之銀元3, 000元，修正為新臺幣9萬元，其修正之結果不生有利或不利 於行為人之情形，自非法律變更，當亦不生新舊法比較之問 題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。 ㈡按刑法以非法方法剝奪人之行動自由罪，係指無權之人，於 私行拘禁而外，將被害人置於自己實力支配之下妨害其行動 自由者而言（最高法院94年度台上字第5517號判決意旨參照 ）。查被告係以使告訴人昏迷數小時之犯意，將成分、劑量 不明之藥劑摻入果汁內交付告訴人飲用，惟因不明藥劑未能 即時發揮昏迷之作用，始未發生告訴人昏迷而喪失行動自由 之結果。故核被告所為，係犯刑法第302條第3項、第1項之 剝奪他人行動自由未遂罪。檢察官於原審審理中補充起訴法 條為刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由既遂犯（原審卷 四第56頁），容有誤認，惟此同一犯罪罪名中之行為階段使 用法律條項更易，無庸變更起訴法條，併此敘明。 ㈢被告將藥劑摻入果汁交付告訴人飲用而著手於犯罪行為之實 行，但未發生告訴人喪失行動自由之結果，為未遂犯，應依 刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。 ㈣按刑法第302條第1項及第304條第1項之罪，其所保護之法益 ，固均為被害人之自由，但前者係將被害人置於自己實力支 配之下而剝奪其人身行動自由，後者僅使人行無意義之事或 於其行使正當權利時加以妨害，兩者構成要件，行為態樣及 被害人受害之程度尚不相同（最高法院70年度台上字第1487 號號判決意旨參照）。又如以使人行無義務之事為目的，而 其強暴、脅迫已達剝奪人行動自由程度，應只成立刑法第30 2條之剝奪行動自由罪，不再依同法第304條之強制罪論處（ 最高法院106年度台上字第21號判決意旨參照）。查被告係 以使告訴人昏迷數小時之剝奪行動自由犯意，將成分、劑量 不明之藥劑摻入果汁內交付告訴人飲用，依前揭說明，應論 以妨害自由未遂罪，自難認被告係成立或另行成立強制罪， 附此敘明。
三、上訴駁回部分
㈠原審詳予審理後，認被告係犯刑法第302條第1項、第3項之剝 奪他人行動自由未遂罪，審酌被告為成年人，遇感情糾紛不 思理性處理，竟以摻入不明藥劑於果汁使告訴人飲用，以此 非法方式剝奪告訴人之行動自由未遂，所為實不足取，兼衡 被告雖與告訴人達成和解，然於原審否認犯行，態度難謂良 好，及被告於原審自陳尚在就讀碩士班之智識程度，未婚、 與父母同住、無子女、無人需其扶養之家庭經濟生活狀況（ 原審卷四第200頁），復考量被告犯罪動機、目的、手段、 情節等一切情狀，量處有期徒刑8月。復說明公訴人認被告 亦涉犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪、刑法第291條第1 項、第3項未得孕婦同意使之墮胎未遂罪、修正前毒品危害 防制條例第9條第2項、第6條第3項明知為懷胎婦女而對其以 欺瞞方式使其施用第三級毒品罪等罪嫌，均不另為無罪諭知 之理由。經核其採證認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應 予維持。
㈡檢察官上訴意旨略以：1.案發後告訴人質問被告，被告即傳送購買三唑侖片網站之網路連結予告訴人，依網頁記載可得知三唑侖片又稱高效麻醉藥、迷藥、迷魂藥等，不僅是醫師處方用藥，更是毒品危害防制條例所列之第三級毒品，依台灣婦產科醫學會或衛福部食藥署函文附件亦均有指出除非有絕對需要，並經醫師同意，否則孕婦應避免服用三唑侖片，在小老鼠身上實驗，該藥物確會透過胎盤影響胎兒，足見有醫務背景之被告對該藥物對人體之傷害應有所預見，佐以被告與鄭國宏在案發前幾日之對話記錄，被告不斷說服鄭國宏拿掉告訴人之胎兒，因無法說服成功，被告隨即上網購買三唑侖片，摻入果汁而欺瞞告訴人飲用，告訴人於服用後，確實有昏睡、迫切流產等症狀，均與衛福部食藥署顯示服用三唑侖片過量之症狀吻合，可間接證明被告購買之藥劑確實為三唑侖片。原判決以未能扣得藥物，無從認定告訴人施用者為三唑侖片，實與實務常情不合。2.被告明知告訴人懷孕而為本件犯行，自始否認知悉告訴人懷孕之事實，且飾詞狡辯對告訴人下藥係為了要在告訴人手機中放入被告與鄭國宏之照片，犯後態度不佳，被告雖與告訴人就民事上達成和解，然迄今仍未取得告訴人諒解，原審量刑過輕，有違罪刑相當原則，難認妥適。被告上訴意旨略以：被告於原審坦認犯行，且與告訴人已達成和解，陸續於開庭時表達對告訴人之歉意，態度尚稱良好，請求從輕量刑等語。 ㈢經查
1.綜合卷證所示，客觀上尚未達到使通常一般之人均不致於有 所懷疑，而得確信被告所為確使告訴人受到「迫切流產」之 傷害、被告摻入果汁之藥劑確實含有第三級毒品三唑侖成分 及其主觀上有使告訴人墮胎犯意之程度，無從令本院確信被 告有公訴意旨所指之傷害、未得孕婦同意使之墮胎未遂、明 知為懷胎婦女而對其以欺瞞方式使其施用第三級毒品等犯行 ，又此部分與已起訴有罪部分為實質一罪關係，應不另為無 罪諭知（理由詳如後開不另為無罪諭知部分），檢察官上訴 認被告此部分行為亦應成立前開數罪嫌，難認有理由。 2.按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟 其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列 一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明 顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度 台上字第6696號判例、99年度台上字第189號判決意旨參照 ）。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌 刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準， 並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或 減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情 形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重 （最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查原審 判決關於科刑部分，已於理由內說明其審酌之量刑事由，復 已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列一切情狀， 並未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，所量之刑亦屬允
當，並無應構成撤銷之事由。檢察官上訴意旨認原審量刑過 輕，被告上訴意旨請求從輕量刑，意指原審量刑過重，均難 認有理由。
3.綜上，檢察官及被告提起上訴，均無理由，應予駁回。 ㈣末查，被告前未曾因故意犯罪，而受有期徒刑以上刑之宣告， 此有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告因一時失慮，致 罹刑典，擅自提供摻入不明藥劑之果汁供告訴人飲用，意欲 剝奪其行動自由，固有不當，然於行為時僅21歲，智慮不周 ，行為後業已坦承犯行，知所錯誤，復與告訴人達成和解， 賠償其損失，經告訴人同意給予緩刑宣告，此有和解筆錄、 和解書各1份在卷可憑（原審卷二第217頁、本院卷第139頁） ，被告經此偵審程序及科刑教訓，應知所警惕，信無再犯之 虞，因認前開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74 條第1項第1款規定，宣告緩刑2年，以啟自新。四、不另為無罪諭知
㈠公訴意旨另認被告所為，亦涉犯修正前刑法第277條第1項之 傷害罪嫌、修正前毒品危害防制條例第9條第2項、第6條第3 項明知為懷胎婦女而對其以欺瞞方式使其施用第三級毒品罪 嫌、刑法第291條第1項、第3項未得孕婦同意使之墮胎未遂 罪嫌。
㈡被訴傷害部分：
1.告訴人於104年5月15日下午7時許與被告見面並飲用摻有不 明藥劑之果汁前，於當日下午3時至4時許先至醫院產檢乙節 ，業據告訴人於原審審理中證述明確（原審卷四第60頁）， 又該次就醫診斷為「正常懷孕」及「迫切流產」，此有臺北 醫學大學附設醫院106年9月12日校附醫歷字第1060005327號 函暨所附告訴人病歷0份附卷可稽（原審卷二第3至4頁）， 顯示告訴人於飲用被告提供之摻有不明藥劑果汁前，即有「 迫切流產」症狀。
2.原審將告訴人病歷及被告購買不明藥劑之網站資料送請台灣 婦產科醫學會鑑定，認：造成胎兒流產之原因有很多因素， 目前並無確切證據證明孕婦使用此藥物有流產之風險；醫學 上所稱「迫切流產」是指妊娠期間有異常出血的統稱，並無 程度上之差異性，該藥物與流產沒有絕對的關連性，因此也 應該不會加重或引發流產風險，有該醫學會107年3月15日台 婦醫字第107045號函在卷可考（原審卷二第158頁）；觀以 告訴人之病歷，於104年5月1日診斷記載「正常懷孕」，104 年5月15日診斷記載「正常懷孕」及「迫切流產」，104年5 月20日診斷記載「迫切流產」及「甲狀腺功能障礙」，104 年6月12日至同年12月30日，多次診斷紀錄均為「正常懷孕
」，嗣於105年1月2日生產（原審卷二第4至9頁、第68頁反 面），可知告訴人所受「迫切流產」之診斷，應係其於早期 懷孕期間異常出血，並非俗稱之墮胎或流產之意，況其於案 發前已受此診斷，尚難認係因飲用被告提供之摻有不明藥劑 果汁所致之傷害。公訴意旨以告訴人104年5月20日病歷記載 「迫切流產」之診斷，即謂被告所為已致告訴人受有「迫切 流產」之傷害，尚難憑採。
㈢被訴明知為懷孕婦女而對其以欺瞞方式使其施用第三級毒品 部分：
依據被告向告訴人提出其購買藥劑之網頁連結截圖（他字卷 第143至144頁），固顯示其所購買之藥劑名稱為三唑侖片， ，然未扣得該藥劑以供檢驗，告訴人亦未經檢出有該藥物代 謝物或經醫療處置發現相關藥理作用過程，則被告所購得之 藥劑是否確含第三級毒品三唑侖成分，尚非無疑。至告訴人 於飲用該果汁後，固有昏睡之情形，此據告訴人及證人李莉 芳於原審審理中證述在卷（原審卷四第62頁、第89至90頁） ，然一般安眠、鎮定藥物均有使人昏睡之效果，非獨含有三 唑侖成分之藥劑始有此效果，故難僅以告訴人服用被告提供 之摻有不明藥劑果汁後，有昏睡情形，推認被告摻入果汁內 之藥劑確實含第三級毒品三唑侖成分，依罪疑有利於被告之 原則，自難認被告所為，另成立修正前毒品危害防制條例第 9條第2項、第6條第3項明知為懷胎婦女而對其以欺瞞方式使 其施用第三級毒品罪。
㈣被訴未得孕婦同意使之墮胎未遂部分
1.被告摻入果汁內之藥劑是否確實含三唑侖成分，非無疑義， 且依台灣婦產科醫學會函之鑑定意見略以：目前證據顯示孕 婦30到39歲診斷為精神分裂症並且有服用安復立錠，而且連 續1至2年服用三唑侖片，才會有自發性流產；目前並無確切 證據顯示孕婦服用此藥物有流產之風險等語（原審卷二第15 8至159頁），顯見含三唑侖成分藥劑與流產並無絕對關連性 。至衛生福利部食品藥物管理署提出之Triazolam（即三唑 侖）標準化仿單，固記載「本藥用於孕婦之安全性尚未確立 ，因此若育齡婦女必須使用此藥，則需告知病人在希望懷孕 或懷疑懷孕時，應諮詢醫師是否需要停用藥物。使用小鼠進 行研究顯示，藥物或其代謝產物可通過胎盤」等語，此有該 署108年8月12日FDA管字第108990222號函文暨所附仿單1份 在卷可憑（原審卷三第72至75頁），係以該藥物經以小鼠實 驗，可通過小鼠之胎盤，而提醒對懷孕婦女應謹慎使用含三 唑侖成分之藥劑，並非指稱使用含三唑侖成分之藥劑能達到 使孕婦流產之效用。
2.被告於104年5月15日與告訴人見面前，業經鄭國宏告知告訴人懷孕，固曾要求鄭國宏使告訴人墮胎，此據證人鄭國宏證述於原審審理中證述在卷（原審卷四第76至78頁），並有被告與鄭國宏之104年5月5日至同年5月8日、104年5月16日通訊軟體對話紀錄1份在卷可憑（原審卷一第58至67頁），然觀以被告購買該藥劑之網頁截圖（他字卷第143至144頁），未提及對懷孕者有無影響或是否會造成墮胎之效用，其上雖記載「三唑侖片屬於高效麻醉藥，俗稱迷藥、蒙汗藥、迷魂藥」，然亦記載「如果不大量使用的話，一定是安全的，我所配的藥劑都在安全範圍之內」等語，一般人依網頁之記載，實無從查知該藥劑有造成墮胎之效果，且案發後，於104年7月9日告訴人質問被告時，被告即自陳「對不起，飲料裡面我放了一點安眠藥」、「當時我的想法很單純，只是希望你能發現而已」、「想說能在你手機裡面放一些照片，讓你能夠發現」等語，此有被告與告訴人間通訊軟體對話1份在卷可憑（他字卷第105至106頁），核與告訴人104年10月16日自白書所載：「104年5月15日面試之前，本人計畫要讓胡雨婷得知本人與鄭國宏交往，並且在不知道是本人的情況之下。所以本人準備在胡雨婷之手機內放入粉絲頁的資訊以及模糊過的照片，為了要順利使用胡雨婷的手機，我就想到有可以暫時使人意識不清的藥物，幾經搜尋，在成人網站上發現管道可以取得，我約於5月12至13日之間訂此三唑侖片，確認昏迷時間可控制在3至4小時，但並未考慮胡雨婷當時已懷孕的情況，沒有多做資料查詢之下，就使用此藥」等語相符（他字卷第94至95頁），故難僅以被告曾向鄭國宏表達希望告訴人墮胎之願望，即推論被告主觀上確有使孕婦墮胎之犯意，著手將購自網站所販售之不明藥劑摻入果汁供告訴人飲用，以使告訴人墮胎。 ㈤綜上，依檢察官提出之證據，客觀上尚未達到使通常一般之 人均不致於有所懷疑，而得確信告訴人受有「迫切流產」之 傷害、被告摻入藥劑確實含第三級毒品三唑侖成分，及被告 主觀上有使孕婦墮胎之犯意等情之程度，而有合理懷疑之存 在，復無其他積極事證足認被告有傷害、未得孕婦同意使之 墮胎未遂、明知為懷胎婦女而對其以欺瞞方式使其施用第三 級毒品等犯行，本應為無罪諭知，惟公訴人認此部分與被告 前開有罪部分具實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官黃兆陽提起公訴，檢察官劉文婷提起上訴，檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 7 日 刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 陳信旗
法 官 俞秀美
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝崴瀚
中 華 民 國 110 年 10 月 8 日