臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第1586號
上 訴 人
即 被 告 洪明豪
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院109年度訴字第1412號，中華民國110年3月24日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第28616號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
洪明豪販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、洪明豪知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利 ，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年6 月25日14時36分許，以所持用搭配門號0000000000號行動電 話之LINE通訊軟體，接獲潘塏諺所持用搭配門號0000000000 0號行動電話使用LINE之來電，詢問購買甲基安非他命事宜 ，於同日19時12分許洪明豪以LINE告知潘塏諺可以前來交易 ，雙方遂於同日20時41分至21時29分許間，在洪明豪位於新 北市○○區○○路0段「弘暉大苑」建築工地之工作地點碰面， 由洪明豪交付甲基安非他命1包（約1.5公克）予潘塏諺，並 收取價金新臺幣（下同）4,000元完成交易。二、嗣警方於同日21時30分許在新北市土城區學府路與學海街口 執行巡邏勤務，攔查騎乘車牌號碼000-000號機車之潘塏諺 ，經潘塏諺同意執行搜索後，於其右腳腳踝處，搜出上開甫 購得之第二級毒品甲基安非他命1包（毛重1.5050公克、淨 重1.2862公克，驗餘淨重1.2844公克），因而查悉上情。三、案經新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
本判決下述所引用上訴人即被告洪明豪以外之人於審判外之 陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序對該等證據 能力均表示沒有意見，同意有證據能力（見本院卷第70頁） ，且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌前開證據資
料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵， 而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規 定，均認有證據能力。至認定本案犯罪事實之其餘證據，並 無證據證明係違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況 ，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁 判之資料。
二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：
(一)上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審、本院準備及審理 中均坦承不諱（見偵卷第22至25、147、149頁、原審卷第94 、116、117頁、本院卷第69、110頁），核與證人即購毒者 潘塏諺於警詢、偵查時證述購買毒品之情節大致相符（見他 卷第16至18、51至52頁、偵卷第42至44頁），並有原審法院 109年度聲搜字第1350號搜索票、新北市政府警察局土城分 局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告與潘塏諺於109年6 月25日之LINE對話紀錄翻攝照片2張、潘塏諺所騎乘車牌號 碼000-000於109年6月25日之行車動線監視錄影翻攝照片6張 、偵查報告、門號0000000000、0000000000號通聯調閱查詢 單附卷可稽（見偵卷第57、61至65、89、91、105至106頁、 他卷第5至14、29至35頁）。復有被告持以與潘塏諺聯繫所 用之行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）、白色或透 明結晶1包扣案足資佐證；上開透明白色或結晶1包（毛重1. 505公克、淨重1.2862公克，驗餘淨重1.2844公克），經送 臺北榮民總醫院鑑驗結果，呈第二級毒品甲基安非他命陽性 反應，有臺北榮民總醫院109年8月20日北榮毒鑑字第C00000 00號毒品成分鑑定書在卷可憑（見偵卷第173頁）。從而， 被告上開任意性自白，核與事實相符，堪以採信。(二)按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣 之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（ 參照最高法院93年度台上字第1651號判決）。復衡諸我國查 緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以 重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦 無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量， 可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、 來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對 象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論， 是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販 賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交 易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易， 倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他 人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中
賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販 賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販 賣行為仍屬同一。次按買賣係指交易雙方就標的物及價金達 成合致，一方出售標的物予他方，他方支付價款之交易形式 ，至於賣方係低價買進、高價售出，抑或原價或降價求售， 或因互通有無而同價撥售，則非所問。倘以營利之意圖交付 毒品，而收取對價，無論毒販原即持有待交易之毒品，抑或 與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，亦不 論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既 有營利意圖，即非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之 情形等同視之，而均論以幫助施用毒品罪，二者之辨，主要 仍在營利意圖之有無；而認定行為人是否有營利之意圖，當 可審酌供需者間接洽之情形、該交易如何起始、商議、達成 合意，並勞費及風險之承擔等客觀情狀，以為判斷之所據（ 最高法院105年度台上字第1282號判決意旨參照）。從而， 毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商及毒品之實際交 付收取現款，既均係構成販賣毒品罪之重要核心行為；所謂 合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒 品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場， 向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場 ，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之 要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的 交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其 所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍 具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特 徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游 毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買 主代為聯繫購買，該毒品交易行為，當僅屬被告自己一人之 單獨販賣行為。查被告於警詢、偵訊及本院審理時供承其係 以12,500元向上游購得甲基安非他命約6公克（按每公克約 為2,083元），再從中以4,000元之價格轉售甲基安非他命約 1.5公克（按每公克約為2,666元）予潘塏諺；我當時有跟潘 塏諺講好一起買了之後，我給他的部分會少一點，因為我在 其中賺一些施用的部分；我有向潘塏諺拿到4,000元的價金 轉手給藥頭，毒品也是透過我交付予潘塏諺等情（見偵卷第 24至25、47、147頁、本院卷第109頁），核與證人潘塏諺於 偵查中證稱：我是直接跟被告買，我跟他購買時，送毒品來 的被告朋友已經離開，被告跟他朋友購入8公克12,500元， 我只買1.5公克4,000元，所以被告賺了1,000多元等語（見 他卷第52頁）相符，則被告或曾陳稱其係與潘塏諺「代購」
、「合買」（見本院卷第108頁），然觀諸其上述交易方式 ，實已阻斷潘塏諺（即實際購買毒品施用者）與毒品提供者 的聯繫管道，被告就取得甲基安非他命之管道、取得之甲基 安非他命數量及價金要如何分配計算，全由被告自行決定， 被告具有絕對之獨立決定權力，所為核與一般毒品買賣雙方 於議定價金後，出賣者交付一定數量毒品給買受者相同，具 有其自己直接為毒品交易管道之特徵，應屬被告自己為賣方 之販賣毒品行為，無從認其係立於買方即潘塏諺之立場，代 為聯繫購買毒品，而所謂利益並非單指金錢上之價差，毒品 數量折扣、量差亦均屬之，更不代表獲利金額均高，是被告 顯係就「營利」之意思有所誤解。準此，被告主觀上確有營 利之意圖甚明。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告上開販賣第二級毒品犯行， 堪以認定。
三、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。此一規定係規範行為後法律變更所生新 舊法律比較適用之準據法。而比較時應就罪刑有關之共犯、 未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯 加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減 例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院96 年度台上字第7542號判決意旨參照）。經查，被告行為後， 毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定業於109年 1月15日修正，於同年7月15日施行，茲比較如下：(一)修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販 賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、 販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併 科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，修正後規定就有期徒刑及 併科罰金部分已提高為「10年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1千5百萬元以下罰金」，經比較新舊法規定，自以修正前之 規定較有利於被告。
(二)修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規 定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑」，修正後規定就被告自白犯罪減輕其刑之適用，變 更為於偵查及「歷次」審判中均自白，要件更為嚴苛，經比 較新舊法規定，以修正前之規定較有利於被告。(三)據上，綜合比較之結果，以被告行為時之修正前毒品危害防
制條例之規定，較為有利被告，自應適用修正前毒品危害防 制條例第4條第2項、第17條第2項之規定。四、論罪與刑之加重減輕：
(一)核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品罪。被告意圖販賣而持有第二級毒品之低度行 為，為其販賣第二級毒品之高度行為吸收，不另論罪。(二)累犯不予加重之說明：
被告前於104年間因施用毒品案件，經原審法院分別以104年 度審易字第2109號判處有期徒刑5月確定、104年度審簡字第 1947號、第2089號各判處有期徒刑6月、5月確定，並經原審 法院以105年度聲字第2027號裁定應執行有期徒刑11月確定 ，於105年9月21日執行完畢出監等情，有本法院被告前案紀 錄表在卷可參（見本院卷第37至40頁），其於受有期徒刑之 執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符 合刑法第47條第1項累犯之規定。然參酌司法院釋字第775號 解釋之意旨，法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有 其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，妥適審酌被告所犯 前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之 執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社 會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重 罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜 合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負 擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。查被告構成累犯之 前案施用第二級毒品，與本案之販賣第二級毒品罪之罪名、 罪質類型均不同，犯罪手段、動機顯屬有別，難認被告具有 一定特別惡性，而有加重其最低本刑之必要；復斟酌累犯規 定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行 為人之必要性，揆諸前開解釋意旨，就被告於本案所犯上開 之罪，裁量不予加重其刑。
(三)刑之減輕事由說明：
⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，修正前同條例第17條第2項定有明文。 又依前揭規定，祇須在偵查及審判階段各有1次以上之自白 ，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並 其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑，不以始終承認為必 要。所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察 官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則 以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之1次自白，即屬 當之，縱被告自白前或自白後又為否認犯罪之辯解，此仍屬 被告在刑事訴訟上防禦權之合法行使，不能憑此否定前此所
為之自白，而排除上開條例第17條第2項規定之適用。經查 ，就本案被告販賣第二級毒品部分，其於警詢、偵訊、原審 、本院均坦承犯行，雖被告曾陳稱其係代購或合購，並無獲 利云云（見偵卷第22、23頁、本院卷第65、92、98頁），已 如前述，顯係誤解營利意圖之意，惟仍符合修正前毒品危害 防制條例第17條第2項之規定，是依前揭說明，應就本案犯 行減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯第4條至第8條、第10 條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯 者，減輕或免除其刑，所稱「供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前 手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調 查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者， 亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員 對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且 相當之因果關係。又所稱「毒品來源」，係指被告原持有供 自己犯該條項所列之罪之毒品源自何人之謂。因之，須被告 所供出之毒品來源，與其所犯該條項所列之罪有直接關聯者 ，始得適用上開減免其刑之規定，非謂一指認毒品來源之人 ，即得依上開規定予以減輕其刑（最高法院109年度台上字 第278號、108年度台上字第2134號判決意旨參照）。查被告 於警詢、偵查中雖已具體供出其毒品來源係柯冠宏等語（見 偵卷第27、30、149頁），然亦供承其已刪除當日與柯冠宏 間聯絡毒品交易之LINE對話紀錄（見偵卷第28至29頁），此 外，即未再提供其他足以佐證柯冠宏涉犯本案之證據資料， 柯冠宏於其所涉違反毒品危害防制條例案件接受警詢時亦否 認被告上開指控（見原審卷第72頁），而檢察官嗣僅就被告 所指「柯冠宏於109年7月27日4時許，以2,000元之代價販賣 甲基安非他命1公克予被告」部分之犯罪嫌疑事實提起公訴 ，此有臺灣新北地方檢察署檢察官109年度偵字第32916號、 第33408號起訴書在卷可參（見原審卷第85至87頁），依上 開說明，尚難認本案有因被告供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項減 刑規定之適用。
⒊按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度
刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中 ，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤分，甚或僅止於吸毒者友 儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成 危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當 徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依 客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫 恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判 之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上 字第6157號判決意旨參照）。查被告所為上開販賣第二級毒 品行為，僅為賺取小額利益之零星販賣，尚非鉅量之毒品， 與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，對社會之危害 較低，倘與大宗走私、幫派組織結構販賣者或中、大盤販賣 者均一律論處修正前毒品危害防制條例法定最低本刑有期徒 刑7年，不免過苛，故認其此次犯罪情狀在客觀上均足以引 起一般人之同情，縱經前述偵審自白減輕其刑後，對被告科 以最低刑（有期徒刑3年6月）仍嫌過重，情節尚堪憫恕，爰 依刑法第59條之規定酌減其刑，並依法遞減其刑。 五、撤銷改判之理由：
原審認被告所犯上開販賣第二級毒品犯行，罪證明確，而予 論罪刑科，固非無見。惟查：⒈參酌司法院釋字第775號解釋 意旨，並斟酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之 可能性及事後矯正行為人之必要性，經裁量後認被告所犯本 案之罪，不依刑法第47條第1項規定加重其刑，詳如前述， 原審認應依刑法第47條第1項規定加重其刑，尚有未洽。⒉又 被告所販賣毒品之數量、金額非鉅，雖已依修正前毒品危害 防制條例第17條第2項規定減輕其刑，縱論處減輕其刑後之 最低本刑有期徒刑（3年6月），仍不免過苛，是被告犯罪情 狀在客觀上足以引起一般之同情，其犯罪情狀顯可憫恕，仍 有適用刑法第59條規定酌減其刑，已如前述，原審未予適用 減輕其刑，容有未洽。被告上訴請求不依累犯加重其刑及適 用刑法第59條規定減輕其刑，為有理由，原判決既有上揭可 議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。六、爰審酌被告無視於政府所推動之禁毒政策而販賣第二級毒品 甲基安非他命，對社會治安有潛在之危害，且正值青年，竟 不事正途，知悉甲基安非他命對人體健康有所危害，而為政 府所嚴禁，卻仍販賣予他人施用，助長毒品氾濫，有害他人 身心健康及社會治安，殊值非難，惟考量被告犯後坦承犯行 ，且配合檢警供出其他毒品來源之態度（詳如前述），兼衡 被告自陳國中畢業之智識程度，從事保全工作，月收入25,0
00元，未婚，與母親同住且擔負扶養之責（見本院卷第74頁 ），及前科素行、販賣第二級毒品之數量、所獲利益等一切 情狀，量處如主文第2項所示之刑。
七、沒收：
(一)扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係 被告所有、供其為本案毒品交易所用之聯繫工具，業據被告 供述明確（見原審卷第115至116頁），並有翻拍自上開行動 電話中被告與潘塏諺LINE對話紀錄之照片在卷可佐（見偵卷 第105至106頁），且如宣告沒收，核無「過苛之虞」、「欠 缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」 情形，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 又上開物品既已扣案，不生追徵其價額之問題，併予敘明。(二)被告為本案販賣第二級毒品犯行，向購毒者潘塏諺所收取之 價金4,000元，核屬其犯罪所得，雖未扣案，然如宣告沒收 或追徵，核無「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「 犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」 等情形，爰依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，宣告沒 收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。
(三)至公訴意旨雖稱：未扣案之第二級毒品，請依毒品危害防制 條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之等語。惟按查獲之第 二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，固為毒品危 害防制條例第18條第1項所明定，學理上稱為採絕對義務沒 收主義，係居於查獲毒品如何處理之立場而為規範。於具體 案件，仍須以該毒品和被告所犯之罪具有一定關係，始有其 適用。申言之，倘販賣之一方已將之交付買方，且扣押在買 方施用毒品案件之內，既與賣方被告之販賣毒品案件脫離關 係，自不能在賣方之本案判決，諭知將扣在買方之另案內毒 品，予以沒收銷燬（最高法院100年度台上字第4909號判決 論旨參照）。查被告已將所販賣之毒品甲基安非他命交付潘 塏諺而完成交易，依上開說明，自無從於本案予以宣告沒收 銷燬，末予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項、第59條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官徐世淵提起公訴，檢察官謝宗甫到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 10 月 19 日 刑事第十八庭 審判長法 官 何俏美
法 官 黃紹紘
法 官 陳海寧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝文傑
中 華 民 國 110 年 10 月 19 日附錄本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。