臺灣高等法院刑事判決
110年度上易字第910號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 陳麗蓉
上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣新北地方法院108年度簡
上字第561號，中華民國109年12月9日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方檢察署107年度偵字第33033號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、經本院審理結果，認原審對被告甲○○為無罪之諭知，核無不 當，應予維持，並引用原審判決書記載之證據及理由（如附 件）。
二、檢察官上訴意旨以：陳雨辰、林佳騫於警詢供述，被告為麻 將協會員工，負責打掃、提供飲料、發送便當、收取樂捐金 及提供積分卡給賭客；楊錦義於警詢陳述賭客將抽頭金投放 至贊助箱過程：每圈開始玩的時候每個人要放新台幣100元 到贊助箱，之後就不用了，抽頭金是買便當飲料用的，警方 當場查獲陳雨辰、林佳騫及被告是麻將協會員工，在現場招 待、訂便當及打掃等語。復據張菱娟於原審審理時證述：陳 雨辰、林佳騫及被告均為在場工作人員，賭客投100元至工 作人員提供之贊助箱，換取積分卡，由賭客輪流作莊，其餘 賭客與莊家對賭，每100元為底、每台20分之遊戲規則，以 現金換取積分卡方式作為計分籌碼，每一將結束後結算積分 等語；另朱漢畫於警詢、審理證述：伊有去過7次(第7次為 警查獲)，陳雨辰、林佳騫及被告都有拿贊助箱給伊捐錢， 每次100元，前6次都有結算，兩將結束要離開時，工作人員 會拿白板、白板筆結算分數，等工作人員分數算好後再掏錢 結算等語。衡以證人楊錦義、張菱娟及朱漢畫等人均與被告 無仇恨，渠等當日於現場參與賭博之人復全遭警察逮捕前往 派出所製作筆錄，一般民眾顯然感受到為警查獲之事顯屬犯 罪且事態嚴重，所為筆錄若非有意誣陷，當謹慎據實陳述始 符常情，上開證人等並無編纂事實，而故意誣陷被告入罪之 動機及目的。況被告為警查獲時，乃屆齡56歲之成年人，其 於審理時自承本案查獲前亦曾於同年間在臺北市萬華區麻將
協會萬華分會擔任現場工作人員，僅工作1、2天即為警查獲 之情，則被告於本案查獲前1日，至查獲址由李錦祥進行面 試，距其前次亦曾因相同情形為警查獲，理當熟悉國內法律 禁止經營賭場，亦禁止國人在公共場所博奕，然被告竟仍願 意受雇擔任本案現場工作人員，參與陳雨辰、林佳騫並由李 錦祥提供場所，使不特定得以聚眾賭博，變相以使用贊助箱 之方式從中取得抽頭金，其共同涉犯圖利聚眾賭博犯行至明 。原判決未詳述上開不利於被告之證人等證詞何以不予採信 ，顯有判決不備理由之當然違背法令事由。請將原判決撤銷 ，更為適當合法判決云云。
三、按不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決， 刑事訴訟法第301條第1項定有明文。如未能發現相當證據， 或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判 之基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限， 間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度者，始得據為有罪之認定；認定不利於被告之事 實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認 定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。 刑事訴訟法第161條第1項復規定，檢察官就被告犯罪事實， 應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯 罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出 之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法 ，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原 則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院94年度台上字第 6315號、97年度台上字第5667號判決可資參照）。 四、經查：
㈠原審判決理由中業已說明被告甲○○上班第1日即為警查獲，且 無證據證明被告之工作內容有與本案賭博有關。至檢察官上 訴意旨指摘依據證人楊錦義等之證述，其並無編纂事實，而 故意誣陷被告入罪之動機及目的云云。惟證人楊錦義於原審 審理中證稱：「(被告林佳騫及甲○○，是否今天第一次看到 ？)是，今天第一次看到」、「(問『警方於現場所查獲之陳 雨辰、林佳騫、甲○○三人，是否為三重麻將協會之員工？在 現場作何事？』你當時如何回答？)我去的三次都是碰到陳雨 辰，筆錄內容我已經忘記了。」(108簡上561卷三第27、28 頁)；證人朱漢畫於警詢中陳稱：「(警方於現場所查獲之陳 雨辰、林佳騫、甲○○三人，是否為三重麻將協會之員工？在 現場作何事？)我只知道陳雨辰是員工，另外兩個我沒有看 過。維持整潔跟秩序，負責收錢的是另外兩個人，但我不確
定是哪一個。」(偵字第33033號卷第164頁反面)；證人張菱 娟於警詢時陳稱：「(警方於現場所查獲之陳雨辰、林佳騫 、甲○○三人，是否為該麻將協會之員工？在現場從事何事？ )不知道。他們負責打電話聯絡我們，還有拿樂捐箱去收錢 。」（偵字第33033號卷第89頁），可徵證人楊錦義、朱漢 畫未曾看見被告有打掃、提供飲料，發送便當、收取樂捐金 及提供積分卡等情，從而證人楊錦義、朱漢畫既於當下未見 被告有持贊助箱向賭客收取抽頭金之情事，而證人張菱娟既 不知被告與同案被告陳雨辰、林家騫是否為協會員工，亦未 說明其等3人究係何人負責打電話、拿樂捐箱捐錢，自難僅 以證人楊錦義於警詢時陳稱：「(警方於現場所查獲之陳雨 辰、林佳騫、甲○○三人，是否為該麻將協會之員工？在現場 從事何事？)是。招待、訂便當、打掃」等語（偵字第33033 號卷第142頁）即逕斷被告確與同案被告陳雨辰、林佳騫有 共同意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡及行為分 擔之犯行；至證人張菱娟、朱漢畫於原審均證述被告甲○○有 抱贊助箱讓證人張菱娟、朱漢畫捐錢等語（原審卷二第47、 123頁），惟證人張菱娟、朱漢畫此部分證述與查獲時所為 之陳述並不一致，自無從僅以證人張菱娟、朱漢畫前後不一 致之證述為不利被告之認定。況檢察官上訴所指：一般民眾 顯然感受到為警查獲之事顯屬犯罪且事態嚴重，所為筆錄若 非有意誣陷，當謹慎據實陳述始符常情，證人楊錦義等並無 編纂事實，而故意誣陷被告入罪之動機及目的云云，此亦屬 推測之詞，亦無法遽認被告確實有為圖利聚眾賭博之行為， 況依證人楊錦義之警詢證述僅足證被告甲○○有任職該處，惟 未具體指明被告之工作內容，自無從認定有與同案被告陳雨 辰、林家騫共犯賭博犯行。
㈡另檢察官上訴理由雖指摘被告於本案查獲前1日即107年9月21 日，至查獲址由李錦祥進行面試，距其前次107年8月7日亦 曾因相同情形為警查獲，理當熟悉國內法律禁止經營賭場， 亦禁止國人在公共場所博奕云云。惟被告另案部分，經本院 以109年度上易字第47號將原判決予以撤銷，改諭知無罪之 判決確定（本院卷第49-60頁），自難僅以被告前曾於麻將 協會萬華分會擔任現場工作人員1日即為警查獲之情，即遽 認被告具有與本案共同被告陳雨辰、林佳騫意圖營利供給賭 博場所、聚眾賭博乙節，有何犯意聯絡或行為分擔之可能。五、從而，本案既無積極證據足認被告所為符合賭博罪嫌，公訴 意旨所提出之證據或所指出之證明方法，亦不足為被告等人 有罪之積極證明，或說服本院形成有罪之心證。公訴意旨所 舉證據，仍存有合理懷疑，實未達通常一般之人均不致於有
所懷疑，而得確信其為真實之程度者，檢察官上訴仍無法說 服本院推翻原審無罪之判決，而形成被告有罪之高度心證， 其上訴為無理由，應予駁回。
六、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕為 一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官王筱寧提起公訴，檢察官朱曉群提起上訴，檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 13 日 刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 張育彰
法 官 王惟琪
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳怡君
中 華 民 國 110 年 10 月 14 日────────────────────────────
附件：
臺灣新北地方法院刑事判決
108年度簡上字第561號
上 訴 人
即 被 告 陳雨辰 女 （民國00年0月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住○○市○○區○○街000巷00號4樓
林佳騫 女 （民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住○○市○○區○○路0段00號4樓
居新北市○○區○○街00巷0號6樓
甲○○ 女 （民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住○○市○○區○○路00號
（新北○○○○○○○○）
居臺北市○○區○○街000號4樓
共 同
選任辯護人 殷 節律師
鄭懷君律師
上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院民國108 年3 月29日108 年度簡字第1622號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：107 年度偵字第33033 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○無罪。
其餘上訴駁回。
事 實
一、李錦祥（所涉圖利聚眾賭博罪嫌，未據起訴）於民國107 年 8 月間至107 年9 月22日下午6 時許，係擔任址設新北市○○ 區○○路0 段000 號2 樓之「中華麻將競技協會○○分會」（下 稱○○分會）之負責人，基於意圖營利供給賭博場所聚眾賭博 之犯意，自斯時起提供上址作為賭博場所，並以每月新臺幣 （下同）2 萬7 千元之薪資，分別自同年月8 日間某日、同 年9 月1 日起，僱用與其有上開犯意聯絡之陳雨辰、林佳騫 擔任現場工作人員，負責現場清潔、訂便當、持贊助箱向賭 客收取抽頭金等工作，聚集不特定之賭客至上址，由現場工 作人員將到場之不特定賭客湊足4 人，再持贊助箱向該4 名 賭客各收取每將100 元之費用後，發放每人1000點之積分點 數卡作為籌碼，並提供麻將、牌尺、骰子、積分點數卡等物 作為賭客賭博之工具，賭客係以玩16張麻將（俗稱臺灣麻將 ）為賭博方式，以每底100 元、每台20元輸贏大小比例，賭 客以該協會現場工作人員所提供之積分點數卡充作輸贏之支 付工具，一將結束後，同桌賭客再清點計算手中所持有之積 分點數卡，積分點數卡不足1000點之賭客為輸家，積分點數 卡超出1000點之賭客為贏家，以1 點等同現金1 元方式，輸 家按不足之籌碼多寡支付同額現金，贏家則計算其超出1000 點之積分點數卡數額，收取同額現金，賭客以此方式在上開 不特定人可出入之○○分會場所內賭博財物，而李錦祥、陳雨 辰、林佳騫則共同以前揭方式營利。嗣於107 年9 月22日下 午6 時許前之同日某時許，賭客李萬福、許坤應、湯嘉語、 許素卿、陳琤、彭莉萍、翁宗右、林侑民、徐瑞隆、黃瑞鈴 、張鎮曜、楊英、吳美華、林宣美、張菱娟、鄭麗娟、陳斗 、留重和、陳許省、鄭琇文、陳怡安、王雪玉、陳愛珠、王 瑞煌、吳清涼、陳坤墉、董家榮、羅滬敏、楊錦義、林寶卿 、林阿香、蔡李明月、李文元、程建明、張麗惠、朱漢畫等 36人先後前往該協會，以○○分會所提供之麻將、搬風骰子、 骰子及牌尺等物，在上址賭博財物，旋於同日18時許，為警 持本院核發之搜索票至上址○○分會執行搜索時當場查獲，並 扣得如附表所示之物。
二、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力
一、有爭執部分：
被告陳雨辰、林佳騫及其等辯護人主張：證人李萬福、許坤 應、湯嘉語、許素卿、陳琤、彭麗萍、翁宗右、林侑民、黃 瑞玲、吳美華、林宣美、張菱娟、陳麗娟、陳斗、留重和、 陳許省、鄭琇文、陳怡安、王雪玉、陳愛珠、王瑞煌、陳坤 墉、楊錦義、林寶卿、蔡李明月、李文元、朱漢晝於警詢中 之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力等語 ，經查：
㈠證人湯嘉語、陳琤、吳美華、張菱娟、鄭琇文、王瑞煌於警 詢中證述之證據能力部分：
⒈被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條、第159 條之2 定有 明文。又按所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於司 法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述 ，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判 中反對詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相 較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳 述時外部之客觀情況，綜合比較判斷之（最高法院94年度臺 上字第1785號判決參照）。而所謂「顯有不可信性」、「相 對特別可信性」與「絕對特別可信性」，應就偵查或調查筆 錄製作之原因、過程及相關客觀情況加以觀察其信用性，據 以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例 外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷 ，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度臺上字第62 9 號判決參照）。
⒉經查，證人湯嘉語、陳琤、吳美華、張菱娟、鄭琇文、王瑞 煌於警詢時之陳述，為被告陳雨辰、林佳騫以外之人於審判 外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，原則 上不具證據能力。然證人湯嘉語、陳琤、吳美華、張菱娟、 鄭琇文、王瑞煌係警方於107 年9 月22日下午6 時許至上開 ○○分會執行搜索時，當場查獲之賭客，上揭證人面對此突發 狀況，應無機會與他人勾串或湮滅證據，亦無藉詞掩飾迴護 或設詞誣陷之虞，可見其等警詢中之陳述，較不受他人干預 ，較少權衡利害得失，故證人湯嘉語、陳琤、吳美華、張菱 娟、鄭琇文、王瑞煌在前開環境因素所為有關其等在上址○○ 協會內，如何對賭財物之過程，以及被告陳雨辰、林佳騫如
何供給賭博場所、賭具、安排對賭之賭客及如何持贊助箱向 賭客每將從中收取100 元等情節（見107 年度偵字第33033 號偵查卷第50頁至第51頁、第56頁至第57頁、第80頁至第81 頁、第88頁至第89頁、第第108 頁至第109 頁、第124頁至 第125 頁），自具有高度可信之情形，又其於警詢供述時距 離案發當日間隔較近，斯時記憶深刻，不致因時隔日久遺忘 案情，發生認知或記憶錯誤之可能性較低，反觀證人湯嘉語 、陳琤、吳美華、張菱娟、鄭琇文、王瑞煌於法院作證時， 尚須面對被告陳雨辰、林佳騫在庭之壓力，且其於本院審理 中就其等是否賭博財物，及該協會工作人員是否會在每將結 束後，協助賭客清算籌碼分配輸贏之現金等節，所述與警詢 時不一致，顯係就案情有重要關係之事項為前後不符之陳述 ，其證述內容與其在警詢中證述之情節迥異，並與證人即當 時同時被查獲之賭客許素卿、陳斗、楊錦義、朱漢晝證述之 情節顯有矛盾之處（詳後述），又經本院當庭勘驗證人鄭琇 文、陳琤警詢之錄音錄影內容，該警詢筆錄經警員詢問，再 由警員整理節錄其等陳述內容之要旨，核均未逸脫其等陳述 之要旨，均核與其等實際陳述內容實質相符，要無辯護人所 稱筆錄之記載與上揭證人實際陳述有不相符之處，且均經上 揭證人親自核閱確認無訛後，再簽名在該等記載之末；又警 員訊問及製作筆錄之過程中，係全程連續錄音錄影並無中斷 ，警員詢問態度平和、語氣正常，採取一問一答方式進行， 未見警員有何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問等不正訊 問情事，再參以上揭證人於警詢中回答問題時，精神及意識 狀態清楚，神情及語氣均屬自然，其與警員之對答堪謂流暢 ，可見其等對警員、檢察官之提問，皆經其思考、瞭解問題 後始進行回答，顯見其能清楚理解警員之提問且針對問題回 答，有本院勘驗筆錄2 份在卷可參（見本院簡上卷三第58頁 至第64頁）。綜上，證人湯嘉語、陳琤、吳美華、張菱娟、 鄭琇文、王瑞煌於警詢中證述與其審判中之證述不符，且具 有較可信性之特別情況，復係檢察官為證明被告陳雨辰、林 佳騫犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，證 人湯嘉語、陳琤、吳美華、張菱娟、鄭琇文、王瑞煌於警詢 中所為關於被告陳雨辰、林佳騫之供述，應認具有證據能力 。被告陳雨辰、林佳騫之辯護人主張上揭證人之陳述為被告 陳雨辰、林佳騫以外之人於審判外之陳述，而無證據能力云 云，尚難為採。
㈡證人許素卿、陳斗、楊錦義、朱漢晝於警詢中證述： ⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文
，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定 ，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即 例外認有證據能力。
⒉本案公訴人固以證人許素卿、陳斗、楊錦義、朱漢晝於警詢 中之陳述為證據方法，然查證人許素卿、陳斗、楊錦義、朱 漢晝於警詢中所述，確屬被告陳雨辰、林佳騫以外之人於審 判外之陳述，被告陳雨辰、林佳騫及其等之辯護人既爭執上 揭證人於警詢中所為陳述之證據能力，復查無上揭證人於警 詢中所述有何傳聞例外規定可資適用，揆諸前揭規定，應認 無證據能力。
㈢至辯護人固爭執證人李萬福、許坤應、彭麗萍、翁宗右、林 侑民、黃瑞玲、林宣美、陳麗娟、留重和、陳許省、陳怡安 、王雪玉、陳愛珠、陳坤墉、林寶卿、蔡李明月、李文元於 警詢中之證述、新北市政府警察局三重分局刑事案件報告書 、查獲麻將賭場犯罪嫌疑人暨賭客一覽表、臺北市政府警察 局萬華分局刑事案件報告書各1 份之證據能力部分，因本院 並未將此等證據引為不利於被告陳雨辰、林佳騫認定之證據 ，故對於此部分證據能力之有無，爰無庸審酌，附此敘明。二、不爭執部分：
按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦 得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時知有 刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條 之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問 權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於 言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之 處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且 強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證 據亦均具有證據能力。經查，除前開證據方法外，本判決下 列所引用之被告陳雨辰、林佳騫以外之人於審判外之陳述， 及卷內之文書證據、證物之證據，業經本院於審理中依法定 程序調查，檢察官、被告陳雨辰、林佳騫及其等之辯護人均 於本院準備程序中表示不爭執證據能力（見本院簡上卷一第 149 頁、第157 頁至第158 頁之刑事準備書狀），復於本院 言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作 時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，並審酌 前揭文書證據、證物並非公務員違背法定程序所取得，亦無
顯有不可信之情況，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事 訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 、第159 條之 5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑證據及理由
㈠被告陳雨辰固坦承自107 年7 、8 月間某日起，以每個月薪 資2 萬7 千元之報酬，受僱於李錦祥，至上址○○分會擔任現 場工作人員，負責招待會員、清潔、訂便當等庶務工作等情 ，惟矢口否認有何參與圖利供給場所聚眾賭博犯行，辯稱： 當時伊去面試工作時，一進去就有看到內政部頒發的那一張 ，伊朋友也說這樣是合法的，伊坐在櫃臺工作，沒有看到會 員私底下有做其他行為，伊不知道那裡有賭博云云。被告林 佳騫固坦承自107 年9 月間某日起，以每個月薪資2 萬元之 報酬，受僱於李錦祥，至上址中華麻將協會○○分會擔任現場 工作人員，負責清潔、持樂捐箱給會員樂捐等庶務工作等情 ，惟矢口否認有何參與圖利供給場所聚眾賭博犯行，辯稱： 樂捐箱沒有要一定的金額，只要拿樂捐箱給會員請他們樂捐 就可以，樂捐箱不用結算金額云云。辯護人則為被告陳雨辰 、林佳騫辯護稱：被告2 人的工作內容不會常常巡視，是固 定位置在櫃臺，有會員招呼才會前往各個牌桌，不會站在旁 邊監視，雖然有監視器，但監視器是錄影之用，縱使有少數 會員私下違規賭博，被告2 人無法知悉，證人陳斗、楊錦義 於會館外才結算金錢，證人朱漢晝是趁工作人員離開牌桌才 交錢，被告2 人不可能知悉，被告2 人亦無從容許或促使他 們賭博，且證人陳斗、朱漢晝無法指認何人與其等對賭，證 人楊錦義則證稱賭博只有3 人，並指認與證人張菱娟對賭， 證人張菱娟則否認有賭博行為，且麻將需4 人才能進行，證 人陳斗稱於1 樓結算賭金，證人朱漢晝證稱在牌桌上，等工 作人員離開後，私下偷偷結算，證人楊錦義證稱於2 樓門外 ，這些都互相抵觸，無法彼此補強，且依偵查卷附之○○會館 照片，有○○會館內嚴禁賭博之標語，證人湯嘉語、李錦祥、 陳琤、陳斗、吳清涼、朱漢晝都有被告知○○分會會館內不能 賭博，證人楊錦義證稱被告陳雨辰在他第一次去的時候有告 訴他，你們自己去賭博，在外面如何是是你們自己結算的事 情等語，但依證人楊錦義之入會申請書，可見證人楊錦義係 於107 年7 月14日第一次至○○分會，當時被告陳雨辰還沒至 該協會上班，是證人楊錦義證稱被告陳雨辰告知其可以賭博 等語，顯然欠缺可信性，再依諸多證人及會員聯誼廳使用守 則第1 點所載，會員是自由樂捐，也沒有繳費才能打麻將， 證人董家榮證稱未給過錢等語，也有證人證稱是跟著朋友捐
的，被告2 人沒有說一定要給錢，也沒有向其等表示不給錢 就出去，要有入場費才能在此處遊玩，且依中華麻將競技協 會章程第30條入會要繳入會費，但所有證人均證稱沒有繳過 入會費，足證被告2 人完全沒有不法營利之意圖，否則何必 少收錢，自斷財路，至於○○協會接受會員自由樂捐，可符合 章程及人民團體法第33條第4 款之規定，可以接受樂捐，這 些都是用以維持會館場地、水電器具、咖啡茶水等會員所需 ，且依證人李錦祥提供之現金收支簿，其上所載之項目都是 與會館維持有關，且收支數額還負債，且無論○○分會有無營 利，被告陳雨辰、林佳騫都是基層勞工，沒有參與會館經營 與管理，完全不知經營方向，他們瞭解的是會員不能賭博， 也不知道會館內有少數會員違規，且警方查獲當時，沒有看 到任何人在結算賭金，警方就喝令所有會員將隨身攜帶的金 錢交出，並稱紙鈔是賭資，且以預先擬好的筆錄內容，製作 警詢筆錄，令會員對稿照念，被告2 人行為並不該當刑法第 268 條之圖利供給場所聚眾賭博罪云云。經查： ⒈李錦祥於107 年7 月至9 月22日間擔任址設新北市○○區○○路0 段000 號2 樓之○○分會之負責人，並自斯時起提供上址、 如附表所示之麻將、骰子、積分點數卡等物，作為至該協會 之人從事打麻將之場所及工具，復以月薪2 萬元，分別自同 年8 月間某日、9 月初某日，僱用被告陳雨辰、林佳騫擔任 現場工作人員，負責櫃臺聯絡會員、現場清潔、倒茶水等工 作，嗣於107 年9 月22日下午6 時許，為警持本院核發之搜 索票至上址○○協會執行搜索時扣得如附表所示之物一節，業 據被告陳雨辰、林佳騫於警詢、本院審理中供承在卷（見同 上偵查卷第9 頁至第11頁、第13頁至第15頁、本院簡上卷一 第148 頁），核與證人李錦祥於本院審理中證述之情節相符 （見本院簡上卷一第277 頁至第279 頁、第282 頁、第284 頁），並有本院107 年度聲搜字第1475號搜索票、新北市政 府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、 現場照片34張在卷可稽（見同上偵查卷第24頁至第35頁、第 168 頁至第185 頁），復有如附表所示之物扣案可佐，此部 分之事實，首堪認定。
⒉再者，李錦祥確曾提供上開場所、賭具供不特定賭客參與賭 博，並由被告陳雨辰、林佳騫向參與麻將賭博之人收取每人 每將100 元之抽頭金以營利等節，業據證人湯嘉語、許素卿 、陳琤、吳美華、張菱娟、陳斗、鄭琇文、王瑞煌、楊錦義 、朱漢晝明確證述如下：
①證人湯嘉語、許素卿、陳琤、吳美華、張菱娟、陳斗、鄭琇 文、王瑞煌於107 年9 月22日下午6 時許前不詳時間，前往
上址○○分會內，以麻將方式對賭財物，其等賭博方法係以麻 將為賭具，每一底為100 元，每臺20元，且每將會由現場工 作人員持貼有贊助箱字樣之箱子，向每位賭客收取100 元之 抽頭金，每桌4 名賭客共收取400 元之抽頭金，開桌時，工 作人員會持收取抽頭金之贊助箱向每位賭客收取100 元之抽 頭金，收取後再發放每人1000分之積分卡，積分卡樣式共分 為3 種顏色，亮橘色為500 分、粉紅色為100 分、紫色為20 分，各代表500 元、100 元、20元，輸贏方式就是麻將打完 ，現場工作人員會拿一個A4大小的白板與白板筆，來為賭客 計算分數，以開桌時發放的1000分做為基準，1000分以上為 贏家、1000分以下為輸家，贏家先扣除所發放的1000分，剩 下的分數就是所贏取的，輸家以手頭所持有剩餘分數，再以 1000分扣除，就是所輸金額，輸家要拿現金當場支付贏家或 私底下在店外和其他牌友結算，被告陳雨辰、林佳騫就是現 場工作人員，在現場發放積分卡及收取100元之抽頭金等情 ，業據證人湯嘉語、陳琤、吳美華、張菱娟、鄭琇文、王瑞 煌於警詢中證述明確（見同上偵查卷第50頁至第51頁、第56 頁至第57頁、第80頁至第81頁、第88頁至第89頁、第108頁 至第109頁、第124頁至第125頁），已明確證述李錦祥所負 責之前開○○分會，確有同意、容任至該協會之不特定客人可 以該協會所提供之麻將、骰子、牌尺、積分點數卡等物，以 前述麻將玩法賭博現金，並就現場工作人員即被告陳雨辰、 林佳騫如何持贊助箱向賭客收取每將100元，並發放積分卡 以結算輸贏之運作模式等情節證述一致。
②證人許素卿於本院審理中證稱：伊去麻將協會差不多5 次， 工作人員把伊引導到有空位的地方，伊坐下來玩，就會有人 拿捐助箱要伊捐錢，就是107 年度偵字第33033 號偵查卷第 181 頁照片上的贊助箱，然後伊就捐100 元，伊這5 次都玩 兩圈就走了，一圈就是東南西北風，第一圈玩完後，再玩第 二圈時，也要這樣捐100 元，每一圈每個玩家捐100 元的目 的是去買便當給伊等吃，有茶水、咖啡，伊今天捐的是兩圈 200 元，不管怎麼樣都只吃到1 個便當等語明確（見本院簡 上卷一第249 頁至第251 頁）。
③證人陳斗於本院審理中證稱：伊有到○○分會玩過3 、4 次以 上，伊沒辦會員，那裡有贊助箱，伊有投錢進去，就是工作 人員抱著贊助箱到每桌讓伊等投錢進去，一將要投100 元， 伊大概都是玩一、兩將左右，兩將這一桌的人就要投兩次10 0 元，一將投100 元，伊玩兩將就要投200 元，這一桌的每 個人都要投200 元，伊投100 元或200 元才有積分卡，積分 卡就是有500 分一張、100 分4 張、20分5 張、500 分的是
亮橘色、100 分的是粉紅色、20分的是紫色，伊就開始玩臺 灣麻將16張，一底就是100 元、一台就是20元，輸贏是用分 數在那邊計算，伊等是都結算分數，結束一將就結算分數， 一將完，伊等就跟工作人員說已經一將完了，麻煩再拿箱子 過來，要再捐100 元進去，不管伊捐幾將，都會固定給伊1 個便當，伊等私底下確實有到外面跟牌友結算，伊贏了多少 ，輸的要給伊現金，假設伊1600分，就相當贏600 元，輸的 不管一家、兩家、三家都要給伊這個錢，所以每次都有在外 面1 樓附近用現金結算，每一將都要100 元，兩將的時候就 要每個人200 元投到贊助箱等語明確（見本院簡上卷二第53 頁至第57頁、第59頁至第61頁）。
④證人朱漢晝於本院審理中證稱：伊去過○○分會大概7 次，第 一次去要辦會員證，辦會員證不需要交錢，有工作人員抱著 贊助箱給伊等捐錢，被告陳雨辰、林佳騫都有抱過贊助箱給 伊捐錢過，有說一次就是100 塊這樣，一將1 百，一將就是 東南西北風4 圈玩一將，一將就要捐一百，伊去過7 次，平 均大概都玩兩將，一將就是一百，兩將就是捐兩百，一將完 又再捐一百，一將完之後，伊會跟工作人員說已經一將完， 然後他們就會抱著箱子過來伊等捐一百塊，離開後再結算， 因為同桌的牌友是一樣的，伊最後一次是第7 次，伊還沒玩 多久警方就來查獲，之前6 次都有結算，假設伊今天1600扣 掉1000分，等於是贏600 分，所以這桌的牌友輸的就要拿現 金出來給伊這個贏家，伊贏600 分就是贏600 元，當場給， 伊每次牌友都是不同組的，只有一、兩個人是重複的一次或 兩次，輸了就當場掏錢出來，贏的人自己拿去分，從第一次 到第六次都是如此，結算完，輸的以1000分做基準，離1000 分差多少就掏現金出來，然後贏的人拿去都沒有人特別講說 這邊不能玩錢，伊去辦會員證的時候，那邊的工作人員沒有 特別強調說這邊禁止賭博，工作人員是伊等一將結束就會請 她們過來說，伊等已經一將結束，伊等再捐一百塊，然後伊 等又開始玩第二將，第二將完之後，假設有人要離開，就大 家來結算分數，工作人員會拿白板跟白板筆幫伊計算，然後 他還把這個計算寫在白板上，輸家就會掏錢出來，贏家把錢 拿走，工作人員有說如果一將完就要通知他們，再捐一百塊 出來等語明確（見本院簡上卷二第121 頁至第125 頁、第12 8 頁至第135 頁、第143 頁）。
⑤證人楊錦義於本院審理中證稱：伊於107 年9 月22日第3 次 到○○分會，伊第一次去○○分會時，就是被告陳雨辰招呼伊， 伊當場有跟被告陳雨辰辦理會員證，是被告陳雨辰拿上揭偵 查卷第185 頁贊助箱，她說贊助100 元，麻將桌的其他3 人
都有投100 元在贊助箱，捐了之後才有發積分卡，積分卡是 1000，伊忘記顏色，但加起來是1000分，伊剛去的時候，被 告陳雨辰說捐100 元可以吃便當、喝飲料，算是茶水費，伊 第一次去是快中午過去，他們真的有發便當給伊，還有喝飲 料，都是免費的，伊都玩一將，最多兩將，因為伊身體不好 ，伊被查獲那天一將沒有玩完，當伊玩第二將時需要捐100 元到贊助箱，伊等都是私底下去外面結算金錢，伊等4個人 到外面結算現金，伊等一將結束就會到2 樓門口的外面結算 ，看輸贏多少，輸的人要拿錢出來，不需要跟工作人員講要 計算分數，伊第二次去○○分會距離第一次超過1 週，也是被 告陳雨辰招呼伊，伊等投贊助箱100 元就發積分卡開始玩， 結束之後到2 樓門外結算，第二次的贏家把贏的錢買單請吃 飯，伊等在掏錢算錢的時候會交談，距離自動門沒有很遠， 大約160 公分左右，伊第一次去○○分會，被告陳雨辰第一次 拿贊助箱給伊等捐錢時就有說「你們輸贏我們不管，你們自 己去處理」等語，還有說1000分就是1000元，1 分就是1 元 ，因為伊是第一次剛去，所以被告陳雨辰要跟伊講明他們的 規則，第二次去已經知道規則，所以不需要再講，伊等在玩 的時候1 分算1 元，這是被告陳雨辰他們規定的，伊等座位 有隔版，伊去玩的時候，前後或隔壁也有人在玩，伊去兩次