臺灣高等法院刑事判決
110年度上易字第1493號
上 訴 人
即 被 告 謝榮駿
上列上訴人因侵占案件，不服臺灣桃園地方法院109年度審易字
第2446號，中華民國110年4月12日第一審判決（起訴案號：臺灣
桃園地方檢察署109年度偵字第27231號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、謝榮駿於民國98年起受僱於址設桃園市○○區○○路000號之湯 呈有限公司，先前擔任湯呈有限公司東龍店店長，於109年3 月份調至該公司倉庫擔任送貨員，負責送貨、業務接洽、收 受廠商貨款等，為從事業務之人。竟意圖為自己不法之所有 ，基於業務侵占之犯意，分別為下列行為：
㈠於105年間，接續將湯呈公司之貨品侵占入己，使湯呈有限公 司受有減少貨品之損失達新臺幣(下同)135,600元。 ㈡另於106年1月間，接續將所收取勝鴻汽機車材料行、詮友電 池行之貨款合計135,922元，未將款項交回湯呈有限公司， 而侵占入己。
㈢再於107年9月19日前某日，接續將所收取之安泰機電行等13 家廠商支付之貨款合計351,465元，侵占入己。 ㈣復於108年6至9月間，接續將所收取之嘉晟汽修廠等6家廠商 支付之貨款合計157,245元，侵占入己。 ㈤又於109年2至4月間，接續將所收取之群鑫電機行等14家廠商 支付之貨款合計349,470元，侵占入己。二、案經湯呈有限公司告訴暨桃園市政府警察局中壢分局報告臺 灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等）， 並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。被告謝榮駿雖 於本院審理時經合法傳喚均未到庭，惟被告謝榮駿於原審準 備程序及審理時，檢察官於原審準備程序、審理及本院審理 時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包 括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執， 且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況
與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情 況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為 證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定 ，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。貳、實體部分：
一、事實之認定：
上訴人即被告謝榮駿雖於本院審理時經合法傳喚未到庭，其 雖於上訴狀陳稱已與告訴人達成和解且已知錯悔改，但因家 境困苦入不敷出，請從輕量刑云云，惟被告於警詢、偵查、 原審審理時對於上開事實坦承不諱（見偵卷第9至11、71至7 3頁；原審卷第38、50至56頁），並經告訴人湯呈有限公司 代表人陳宏仁於警詢、偵查及原審審理時指述明確(見偵卷 第19至25、71至73、87頁；原審卷第49至56頁)，並有被告 於106年1月24日、107年9月19日、108年10月16日、109年6 月23日所親立之悔過書（見偵卷第35、39、41、43、47頁） 附卷可稽，足見被告出於任意性之自白核與事實相符，可以 採信。本件事證明確，被告上開業務侵占共5次犯行，洵堪 認定，均應依法論科。
二、論罪之說明：
㈠被告於本案犯罪事實一㈠至㈣行為後，刑法業於108年12月25日 修正公布第336條，並於同年月27日生效施行；然該次修正 僅就罰金刑部分修正，核與修正前適用刑法施行法第1條之1 第2項之規定相同，就被告所涉本案犯行之法定刑度並未修 正，且實質上並無法律效果及行為可罰性範圍之變更，自無 新舊法比較適用之問題，非刑法第2條第1項所指之法律有變 更，而無該條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時 法（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。原審雖 未就新舊法比較，惟不影響判決結果，為訴訟經濟計，由本 院補充說明即足，先予敘明。
㈡核被告就犯罪事實欄一㈠至㈤所為，均係犯刑法第336條第2項 之業務侵占罪。且就犯罪事實欄一㈠至㈤各次業務侵占行為之 將所收取之貨品、貨款先後易持有為所有之數舉動，係於密 切接近之時、地實施，內容均係欲達同一目的之接續動作， 顯係基於單一犯意，而侵害同一之法益，各行為之獨立性極 為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分 開，在法律概念上應視為數個舉動之接續實行而合為包括之 一行為予以評價，而論以接續犯，各論以一罪。 ㈢被告所為前開5次業務侵占犯行，犯意各別，行為互殊，應分 論併罰。
㈣又被告前因公共危險案件，經臺灣桃園地方法院以107年度壢
交簡字第20號判處有期徒刑2月確定，於107年5月14日易科 罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑，被告於受有期 徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件犯罪事實欄一㈣、㈤ 有期徒刑以上之刑之罪，固為累犯，然審酌釋字第775號解 釋意旨，被告所犯前案與本案不僅犯罪型態不同，且所侵害 之法益、對社會之危害程度，亦有相當差別，兩者間顯無延 續性或關聯性，而被告亦未符合自首、酌減等減刑之規定， 若依累犯規定，加重其刑，被告將喪失易科罰金之機會，致 生其所刑罰超過其所應負擔之罪責，故本案不加重其刑。三、維持原判決及駁回上訴之理由：
㈠原審以被告犯罪事證明確，適用刑法第336條第2項、第41條 第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1 項等規定，並審酌被告不思循正當途徑獲取所需，而為本 案各該次犯行，毫無法治觀念，所為實不足取，惟念及被告 事後坦承犯行，且業與告訴人湯呈有限公司達成和解，按月 扣薪償還，有和解筆錄在卷可佐（見原審卷第59、60頁）， 兼衡其犯罪動機、目的(一時貪利貪便)、智識程度大學畢業 、小康之家庭經濟及生活狀況，職業電池批發零售店長(年 收入80至100萬，見偵卷第73頁)，個人資力雖非明顯不佳， 然鑑於自由刑倘准易科罰金，折算標準當應考量為換取自由 勢須支付而無從豁免之代價暨依其職業、身分及家境所應有 之資力等節予以綜合酌定，方能在財力豐貧各異、優劣參差 者間維持刑罰執行之有效性及公平性等各情，就所犯犯罪事 實欄一㈠至㈤之犯行，各量處有期徒刑6月，如易科罰金，均 以1千元折算1日，並定應執行有期徒刑10月，如易科罰金， 以1千元折算1日；復說明：按宣告沒收或追徵有過苛之虞、 欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告 人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。刑法第38條之2 第2項定有明文；被告犯罪事實欄㈠至㈤所侵占之款項為其犯 罪所得，業與告訴人湯呈有限公司達成和解，有和解筆錄附 卷可查（見原審卷第59至60頁），基於上開沒收規定之立法 理由係為保障被害人之求償權，而本案情形，如仍宣告沒收 、追徵該部分之犯罪所得，將使告訴人雙重受償（依刑事訴 訟法第473條第1項規定，檢察官應將沒收物及追徵財產發還 或給付權利人），無疑使被告居於重複受追索之不利地位， 為免有過苛之虞，不予宣告沒收。
㈡經核原判決認事用法均無違誤，量刑尚稱妥適。被告上訴意 旨已經與告訴人和解，其家庭經濟困境等情，請求在減輕其 刑等語。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由 裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟
酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如 無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就 量刑部分遽指為不當或違法。原判決業依刑法第57條各項就 卷內證據資料參互審酌，逐一剖析，認定被告於犯罪事實欄 一㈠至㈤所載之時地，將因交還給告訴人之貨款侵占入己，至 告訴人受有上開之損失，其5次業務侵占犯行明確，且原審 已審酌刑法第57條各項事由，在適法範圍內行使其量刑之裁 量權，核無違法或被告所稱量刑太重而不當之情形，業經本 院詳述如前；被告上訴提出薪資及扣款證明(見本院卷第27 頁），以證明其按月清償，有相當悔意，惟被告任職告訴人 公司，據告訴人法定代理人陳宏仁陳稱被告之年收入約80至 100萬，顯見被告有相當收入，被告於該次偵訊時自承其侵 占原因係因過度消費而缺錢(見偵卷第73頁)，核與被告於本 院訊問時亦坦承將上開款項除用於家用外，用於消遣、打撞 球等娛樂之花費等語（見本院卷第110頁），顯見被告欠缺 對他人財產權之尊重，參之原判決就被告所犯5罪均量處法 定最輕本刑有期徒刑6月(得易科罰金)，且所量處之執行刑1 0月(得易科罰金)，僅就其餘4罪各加有期徒刑1月，核屬極 低之量刑，並無被告所稱量刑過重之情事。原判決既無違誤 ，即應予維持，被告之上訴為無理由，應予駁回。四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行 判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官蔡正傑、詹東祐偵查起訴，由檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 27 日 刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓 法 官 姜麗君 法 官 黃雅芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭雅云
中 華 民 國 110 年 10 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第336條：
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前2項之未遂犯罰之。
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