臺灣高等法院刑事判決
110年度上易字第1475號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 蔣光澤
選任辯護人 張秀夏律師
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院104年度易
字第410號，中華民國110年6月9日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺北地方檢察署102年度偵續一字第227號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、經本院審理結果，認第一審以不能證明被告蔣光澤犯修正前 刑法第339條第1項之詐欺取財罪，而諭知被告無罪，核無不 當，應予維持，並引用第一審判決書記載之理由（如附件） 。
貳、駁回上訴之理由
一、檢察官上訴意旨略以：
㈠原判決認定被告並未對告訴人陳百昭佯稱設籍英屬維京群島 之Leadtone Limited（下稱立通公司，於民國97年4月後改 設籍在開曼群島）業已向美國證管會「送件」部分： ⒈被告確有對告訴人佯稱：立通公司已在美國NASDAQ送件申請 上市之施用詐術犯行，已有證人陳健治及謝欽宗於偵查中及 原審具結之證詞在卷可稽。且立通公司於送件申請上市後， 亦係處於準備上市之階段，而被告向告訴人招攬投資立通公 司普通股時，係誆稱立通公司「已經送件」而進入上市準備 期，而非「送件前」之上市準備期。被告雖曾於97年5月9日 寄發之電子郵件告知告訴人立通公司正在準備F1文件（prep aring filing F1），然觀諸該電子郵件之全文，意在指立 通公司IPO的進度比被告想像中的快，並要告訴人儘早購買 ，否則將來沒有任何原始股東願意賣立通公司股票給告訴人 。被告不僅未澄清立通公司尚未送件，更於該電子郵件聲稱 立通公司之上市進度比被告預期來得迅速，因而要求告訴人 儘早購買云云，使告訴人依然誤信立通公司業已在美國送件 申請上市。
⒉依證人謝欽宗於原審之證述，足徵被告確有對告訴人佯稱立
通公司業已在NASDAQ送件申請上市之詐欺犯行。即便被告當 時僅係以口頭說明，並未提出任何文件，然此亦無礙於被告 確有施用詐術犯行之認定。且依證人謝欽宗於偵查及原審之 證述，可知被告有於97年9月、10月間繼續對告訴人及其他 投資人聲稱立通公司因為在IPO過程，股票因而無法辦理過 戶云云，且被告對於證人陳健治以「股東名冊於送件後，如 同照相一樣不可變更」之解釋說明，其在場聽聞後亦未表示 反對意見。足徵被告於招攬投資立通公司普通股時，確有誆 稱立通公司已在美國NASDAQ送件申請上市，股東名冊因此無 法異動或辦理轉讓之施用詐術犯行。
⒊依據告訴人依被告提供之資料所製作之立通公司簡介所載， 且觀諸嗣後被告提出之「優先承購權及共同賣股權修訂協議 書」與立通公司之IPO程序無關，足見被告確係對告訴人佯 稱立通公司「已經送件」申請上市而進入準備上市之階段， 而非僅係「送件前」之準備上市而已，被告才會透過告訴人 於該簡介記載立通公司已經在美國送件申請上市，股東名冊 無法異動，故立通公司無法再對外募資，原始股東持有之股 票也無法過戶而停止股權交易。又證人陳健治於原審所證稱 「萬一送件以後又不能夠上市」等語，係指「立通公司送件 以後卻因故未能上市」之情形而言，並非指立通公司「尚未 送件」之情形。
㈡原判決認定被告於97年2月4日之電子郵件記載上市準備「緘 默期」一語，並無虛捏事實之施用詐術行為部分： 依證人張溢修於原審之證詞可知，於IPO「送件前」與「送 件後」均為緘默期，僅係限制規定有所不同，此亦為原審判 決所是認。惟被告於96年底向告訴人兜售立通公司普通股時 ，並非聲稱立通公司處於準備「送件前」之緘默期，而係對 告訴人佯稱立通公司於96年底在美國「已經送件上市」而進 入緘默期云云，是被告前開施用之詐術，與證人張溢修之證 詞並無矛盾衝突。又觀諸被告所提出之保密協議書（按實為 投資人權利增補協議書）或立通公司財務長電子郵件，均未 見保密期限之相關約定，更與申請上市程序中不得對外招募 宣傳之要求無關。然被告卻於97年2月4日之電子郵件上使用 「上市準備緘默期」一語，即足證明被告確有對告訴人誆稱 立通公司已經在美國送件申請上市而進入緘默期云云，因而 無法提供立通公司財務資料予告訴人之施用詐術犯行。 ㈢原判決認為本案立通公司35萬股普通股是否為李曉忠所有， 並非告訴人為本案交易時之主要考量因素部分： 告訴人直至101年3月間方從網路新聞得知李曉忠早已於96年 12月間辭去大陸夏新公司之總裁職務，始知此節亦有受騙，
遂於再議程序中補充此一告訴理由，且被告詐稱股票來源為 李曉忠，業經檢察官列為被告施用詐術之點，而對被告提起 本件公訴。另觀諸上海證券交易所公開夏新公司95年、96年 及97年之財務報告，其上並無記載夏新公司有直接或間接投 資立通公司之紀錄，足徵被告僅係以李曉忠為幌子，誘使告 訴人陷於錯誤，進而以高價購入實際上屬於被告所有之立通 公司股票。
㈣原判決認為被告並無杜撰立通公司不實之財務資料部分： 觀諸立通公司於97年3月19日重新編制完成之96年財務報告 ，已記載該公司於併購R公司後，於96年底之營收僅有人民 幣（下同）203,192,778元、獲利81,457,720元，低於被告 先前在97年2月4日電子郵件中提供予告訴人之立通公司在96 年底營收高達294,000,000元、獲利107,000,000元等財務狀 況。立通公司因會計準則改變導致其營收及獲利出現上述變 化，被告自應即時並如實告知告訴人及其他投資者。然被告 於97年5月9日以電子郵件聯繫告訴人時，竟未向告訴人揭露 此一重要訊息，以致告訴人仍誤信立通公司為一獲利甚佳之 公司，進而出資購入立通公司普通股，陷於錯誤而為財物之 交付，被告自已涉犯詐欺之不法犯行等語。
二、經查：
㈠就檢察官上訴意旨㈠部分：
關於告訴人所為被告向其稱立通公司已送件之指述，僅係告 訴人之單一指述，且亦難以證人陳健治、謝欽宗等證述加以 補強，而欠缺補強證據，是難認被告有虛構「立通公司已送 件」資訊之施用詐術行為；又告訴人縱如其所稱，因97年2 月4日電子郵件中所載「緘默期」字樣而誤會立通公司已經 送件，從而陷於錯誤，但隨著97年3月間立通公司簡介之製 作及同年5月9日電子郵件之收悉，告訴人既獲得新資訊，其 主觀上之認識即隨之變更，故在其做成97年5月21日提出承 諾書同意購買立通公司35萬股普通股，並於同年月30日匯付 款項之交易決策前，自難認告訴人還係處於陷於錯誤之情， 業經原判決論述綦詳（見原判決第6至8頁、第11頁）。又被 告於97年5月9日電子郵件既已告知告訴人「正在準備F1文件 」，自係指「尚未送件」之意甚明。至檢察官上訴意旨雖援 引證人謝欽宗於原審審理時之證述，指被告對於陳健治所為 「股東名冊於送件後，如同照相一樣不可變更」之解釋說明 ，並未立即予以澄清。然倘若送件申請上市後確有「股票閉 鎖期」之配套機制，即難謂陳健治所述「股東名冊於送件後 ，如同照相一樣不可變更」之語本身有何錯誤，且無法排除 被告當時主觀上認為陳健治所述係指「嗣後」送件後之情形
之可能性，故縱使被告在場聽聞後未表示反對意見，亦難逕 認其有施用詐術之犯行。
㈡就檢察官上訴意旨㈡部分：
即使如檢察官上訴意旨所言，被告所提出之投資人權利增補 協議書或立通公司財務長電子郵件，均與申請上市程序中不 得對外招募宣傳之要求無關，惟依鑑定證人張溢修於原審審 理時所證述：「送件前的這個保密是比較廣泛的，送件後的 保密有一些例外，因為你這些文件有可能會被SEC放在他們 公開的網站上，所以送件後對一個公司來講或是對券商來講 美國會有一些法規允許一個公司在送件後做比較有彈性的對 外揭露及宣傳。所以也就是送件前有保密的規定，送件後也 有，但規定有些不同，原則上送件前的保密會比較嚴謹，因 為SEC還沒有看過送件前的宣傳文件或宣傳活動，送件後SEC 已經看過文件甚至會給意見要求修改，所以送件後的保密例 外會比較多，這是簡單在送件方面的規定」等語（見原審卷 二第106頁反面至第107頁），可知送件前不僅有保密義務， 且送件前之保密義務尚較諸送件後之保密義務更為嚴謹，從 而即難排除被告於97年2月4日電子郵件所載上市準備「緘默 期」，係指「送件前之緘默期」之可能性。
㈢就檢察官上訴意旨㈢部分：
⒈即使如檢察官上訴意旨所言，本案35萬股立通公司股票之來 源為何，亦係告訴人交易之主要考量因素，然李曉忠關於其 未於96、97年委託他人出售任何公司股票、GOLD PORT公司 香港滙豐銀行帳戶亦非其所有等「證人證言」，係屬傳聞證 據而無證據能力，不得作為認定被告犯罪之基礎乙節，原判 決已予詳述（見原判決第13頁，且被告及辯護人於本院審判 中仍爭執此等「證人證言」之證據能力）。至李曉忠前擔任 總裁之夏新公司財務報告縱無該公司有直接或間接投資立通 公司之紀錄，惟「夏新公司有無持股」與「李曉忠個人有無 持股」，顯屬二事而無必然關聯；又於本件100年3月3日偵 訊中，被告稱「本件的35萬股立通公司的股票，是告訴人託 我找賣方，匯豐銀行的帳戶是股票所有人李曉忠指示的匯款 帳戶，股票是以信託的方式代為持有，當初有給告訴人證明 文件」，檢察官即問告訴人「有無被告所說的證明文件？」 ，告訴人答「有，但我弄丟了」等語（見他字第10669號卷 第19頁），告訴人既自承有看過該證明文件，即難絕對排除 本案35萬股立通公司股票為李曉忠所有之可能性。告訴人及 檢察官雖指稱此等股票實際上屬於被告所有，惟遍觀全卷， 查無確切證據足認告訴人匯款之GOLD PORT公司香港滙豐銀 行帳戶實係由被告所掌控，或告訴人所購股票確係被告所有
等情，自難僅憑告訴人及檢察官上開推測，遽為對被告不利 之認定。
⒉本院審判中公訴檢察官固聲請「依海峽兩岸共同打擊犯罪及 司法互助協議，函請法務部協助委請大陸地區司法單位以證 人身分訊問李曉忠」、「函請法務部經行政院大陸委員會向 香港之權責機關提出司法互助請求，請香港匯豐銀行提供GO LD PORT公司帳戶之開戶資料，及自97年5月30日起至98年5 月30日止之交易明細」。然上開聲請事項均業經原審詳細調 查過，前一事項耗費逾2年之調查結果，最終僅查得李曉忠 位於福建省廈門市之戶籍地，惟於該址仍未找到李曉忠，亦 無法查詢到其所在（見原審卷七第39至43、401至407頁）； 後一事項經行政院大陸委員會香港事務局致函及電話向香港 匯豐銀行戶口服務部查詢，獲電話復以，類此查詢帳戶交易 明細資料，為保障客戶隱私及權益，須帳戶本人或本公司逕 向該銀行查詢並取得，且查詢結果將回復該帳戶開戶時所登 記之通訊地址，該銀行續表示，將不另函回復該局之函詢（ 見原審卷三第97至98頁）。本院基於上情，且考量本件案發 迄今已歷時10餘年之久，故認無再為上開證據調查之實益及 必要，附此敘明。
㈣就檢察官上訴意旨㈣部分：
依卷內事證，被告於97年2月4日電子郵件中提供告訴人立通 公司併購T公司及R公司後之合併財務資訊，係參考96年1月2 6日及97年1月17日立通公司董事會之會議資料，足見被告並 未於該電子郵件虛構立通公司之經營狀況和財務資料甚明， 自難謂其有施用詐術之行為；至立通公司為辦理IPO，須因 應那斯達克所要求之財務報告編製準則IFRS重編財務報告， 因而使立通公司營收數字變動，此等情事係在被告寄發上開 97年2月4日電子郵件後始發生，且無證據顯示被告於上開時 點已知將有此等情事發生，自不得憑該事後之情事變動逕論 被告有虛構事實之行為，以上各節業經原判決論述明確（見 原判決第16至17頁）。又重新製作財務報告後，立通公司之 營收及獲利雖有下滑，惟仍保有原本數額之7成左右（營收 前、後分別為294,000,000元、203,192,778元，而獲利前、 後分別為107,000,000元、81,457,720元），依然屬於獲利 之狀態，被告未將上開變動即時告知告訴人及其他投資者， 或有疏失可指，惟尚難以此情形，即逕認被告有施用詐術之 犯行。至檢察官固聲請本院函請法務部協助向大陸地區函詢 立通公司於97年4月間是否有提供該公司重新製作後之96年 度合併財務報告書予被告等事項，惟如前所述，縱使被告確 有取得該重新製作後之財務報告，且未即時告知告訴人，仍
難遽認被告有詐欺犯行，是此部分亦無證據調查之實益及必 要，併予敘明。
三、綜上所述，原判決認依公訴人所舉之證據，尚不能證明被告 確有虛構事實而施用詐術之行為，自不構成修正前之詐欺取 財罪，而為無罪之諭知，查無違誤，應予維持。檢察官上訴 意旨為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官郭瑜芳提起公訴，檢察官高怡修提起上訴，檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 12 日 刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 柯姿佐
法 官 吳元曜
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃亮潔
中 華 民 國 110 年 10 月 13 日附件：臺灣臺北地方法院104年度易字第410號刑事判決臺灣臺北地方法院刑事判決 104年度易字第410號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 蔣光澤 男 民國00年0月00日生 身分證統一編號：Z000000000號 住○○市○○區○○路○段000巷0弄00 號6樓 居新北市○○區○○路00號9樓選任辯護人 張秀夏律師
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（102年度偵續一字第227號），本院判決如下：
主 文
蔣光澤無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告蔣光澤為籍設英屬維京群島之Leadtone Limited（下稱立通公司，於民國97年4月後改設籍在開曼 群島）之創辦人及執行董事，明知立通公司從未在美國那斯 達克交易所(下稱那斯達克)申請上市，竟意圖為自己不法所 有，於96年12月起至97年5月間，先後向告訴人陳百昭與其 父陳健治謊稱：立通公司已經向美國證券交易委員會(Secur ities and Exchange Commission，下稱美國證管會)送件申 請上市，並已經規劃於97年9月份在那斯達克上市，上市後 至少每股可賣美金6元，前景可期，而目前股票處於閉鎖期 與緘默期，股份均不能移轉交易，上市程序已走到最後填寫
F1文件階段，如果不買，將永遠買不到；又大陸夏新公司總 裁李曉忠擁有立通公司「公關股」35萬股，因為離職在即， 且立通公司股票即將上市，願意以每股美金2.5元出售，買 入之後等到98年3月份即可出售獲利等語，致告訴人與陳健 治陷於錯誤，於97年4月間邀集葉明進、郭家凰、連瑞祥、 郭鳳鳳、周茜茹、王慈彬、謝欽宗、黃固榮等人，共同集資 美金91萬元，依照被告之指示，由告訴人擔任負責人，成立 ACCI CAPITAL Ⅱ Limited控股公司，以購買立通公司股票。 告訴人並於97年5月30日，再次依被告之指示前往香港，將 上開集資中之美金87萬5000元，做為購買立通公司之股款， 匯至香港上海滙豐銀行之GOLD PORT HOLDINGS LIMITED帳戶 （帳號：000000000000號，下稱GOLD PORT公司香港滙豐銀 行帳戶）。嗣告訴人及陳健治於99年5月間，發現立通公司 因97年之會計帳冊無法編製，並從未向那斯達克送件申請上 市，始知受騙。案經告訴人告訴偵辦，因認被告係犯修正前 刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而刑事訴訟法上所 謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證 據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證 明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證 明未達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪 之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得 遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意 旨可資參照）。又告訴人之告訴，本以使被告受刑事追訴為 目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資 審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明 以前，即不能遽採為斷罪之基礎(最高法院69年度台上字第1 531號刑事判決意旨參照)。而認定犯罪事實應依證據，為刑 事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不 能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有 罪之認定(最高法院109年度台上字第2819號、108年台上字 第2272號刑事判決意旨參照)。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以：被告之供述、證 人即告訴人之指證、證人陳健治之證述、證人張家澍之證述 、被告致告訴人2008年2月4日(起訴書證據清單誤載為2008
年2月24日)、2008年5月9日電子郵件、立通公司簡介及99年 7月12日被告致告訴人之台北信維郵局第4700號存證信函、 美國證管會對緘默期(Quiet Period)之定義、新浪財經網新 聞乙則、台灣土地銀行、台北富邦銀行、華南商業銀行、華 泰銀行、中國國際商業銀行、國泰世華商業銀行匯出匯款水 單、告訴人簽署購買立通公司35萬普通股之證明、香港渣打 銀行面額美金87萬5000元本票及匯款憑證、信託聲明書、持 股證明書、中華人民共和國(下稱中國)福建省廈門市鷺江市 鷺江公證處（2016）廈鷺證字第04839號公證書暨附件等證 據為其主要論據。
四、訊據被告固坦承曾為立通公司之創辦人、執行董事，於案發 時則為該公司之董事；於97年1月間，立通公司欲至那斯達 克進行IPO(Initial Public Offerings，即初次公開發行) ，被告曾向告訴人及其父陳健治稱有此投資機會，告訴人乃 邀集葉明進、郭家凰、連瑞祥、郭鳳鳳、周茜茹、王慈彬、 謝欽宗、黃固榮等人(下稱本案投資人，含告訴人、其父、 母、妹及被告)，共同集資美金91萬元，先匯至告訴人為此 成立並擔任負責人之ACCI CAPITAL Ⅱ Limited控股公司(下 稱ACCI CAPITAL Ⅱ公司)，再於上揭時間將上開集資中之美 金87萬5000元匯至GOLD PORT公司香港滙豐銀行帳戶，以購 買中國籍人士李曉忠所有、由被告所控制之NET SPACE HOLD INGS LIMITED(設於英屬維京群島《BVI》公司，下稱NET SPAC E公司)代為持有之立通公司普通股35萬股；買賣成立後，再 由被告所控制之NET SPACE公司出具信託聲明書(DECLARATIO N OF TRUST)聲明上開35萬股之所有者為ACCI CAPITAL Ⅱ公 司，並信託由NET SPACE公司持有並管理等情。惟堅詞否認 涉有詐欺取財之犯行；辯稱：伊從無對告訴人及陳健治稱立 通公司「已送件」，且從相關電子郵件及告訴人所製作之立 通公司簡介，均可見當時立通公司僅是在IPO準備階段之字 義，告訴人及陳健治自係知悉立通公司尚未送件；又伊97年 2月4日寄予告訴人之電子郵件，其中所述上市準備「緘默期 」等文字，係指被告之保密期間，並不代表立通公司已「送 件」；再者ACCI CAPITAL Ⅱ公司所購買之立通公司35萬股之 普通股，確實為李曉忠所有之公關股；此外，相關立通公司 之財報數字、經營狀況、上市後之預期股價等資訊，被告均 係從立通公司而得，並無故意施用詐術詐騙告訴人購買立通 公司股票之行為等語。辯護人則為其辯護以：中國福建省廈 門市鷺江市鷺江公證處（2016）廈鷺證字第04839號公證書 中為「證人證言」之「李曉忠」是否確為本案之李曉忠，並 非無疑；又該份證人證言係傳聞證據，故無證據能力；再者
，本案之爭點在於被告於股權交易時有無施用詐術之行為， 而告訴人透過ACCI CAPITAL Ⅱ公司所購買之立通公司普通股 究否為李曉忠所有，並非本案買賣之必要之點，至多僅涉告 訴人交易動機之問題，ACCI CAPITAL Ⅱ公司確實也因此股權 買賣而取得該立通公司35萬股之股權，足見被告並無詐欺取 財之犯行；此外，被告亦投資一股即美金7萬元予ACCI CAPI TAL Ⅱ公司，作為本案購買該35萬股普通股之資金，益徵被 告主觀上並無詐欺取財之犯意及不法所有之意圖，自不得將 被告以詐欺取財罪相繩等語。
五、經查：
㈠上開被告曾為立通公司之創辦人、執行董事，於案發時則為 該公司之董事；於97年1月間，立通公司欲至那斯達克進行I PO，被告曾向告訴人及其父陳健治稱有此投資機會，立通公 司規劃於97年9月上市，告訴人乃邀集本案投資人，共同集 資美金91萬元，先匯至ACCI CAPITAL Ⅱ公司，再於上揭時間 將上開集資中之美金87萬5000元匯至GOLD PORT公司香港滙 豐銀行帳戶，因而購得NET SPACE公司名下立通公司普通股3 5萬股，NET SPACE公司並出具信託聲明書聲明上開35萬股之 所有者為ACCI CAPITAL Ⅱ公司，並信託由NET SPACE公司持 有並管理，但立通公司嗣後並未送件申請上市之事實，業據 被告於警詢、偵訊及本院審理中均供承屬實（見臺灣臺北地 方檢察署99年度發查字第4022號卷《下稱發查字第4022號卷 ，其餘偵查卷宗亦以字別及號數稱之》第16、17、23至25頁 、他字第10669號卷第19、354、355頁、偵字第7068號卷第1 1、12頁、調偵字第1506號卷第30頁、偵續字第388號卷一第 139、229至231頁、偵續一字第227號卷第22頁背面、38頁背 面，本院卷一第47頁背面、48至50、124頁背面、卷七第436 、437頁)，核與告訴人之指證大致相符(見發查字第4022號 卷第29至34頁、他字第10669號卷第17、18、355頁、偵字第 7068號卷第7頁、調偵字第1506號卷第29至31頁、他字第624 1號卷第68頁及背面、偵續一字第227號卷第38頁，本院卷一 第51頁、卷二第167至168頁背面)，且有證人陳健治於偵查 及本院審理中之證述可參(見偵續一字第227號卷第39頁，本 院卷二第197頁背面)；並有告訴人97年4月14日予被告之電 子郵件、同年5月21日之電子郵件及承諾書、本案投資人名 單、台灣土地銀行、台北富邦銀行、華南商業銀行、華泰銀 行、中國國際商業銀行、國泰世華商業銀行匯出匯款水單渣 打銀行本票、NET SPACE公司信託聲明書、滙豐銀行櫃位存 款單、轉帳收據持有立通公司股權證明書附卷可稽(見他字 第10669號卷第31至34、35、66頁、他字第6241號卷第74至8
3頁、發查字第4022號卷第64頁、偵續字第388號卷一第84頁 )，此部分事實，首堪認定。
㈡按意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第 三人之物交付者，為詐欺取財罪，刑法第339條第1項定有明 文。準此，詐欺取財罪之成立，客觀上首須行為人有「施用 詐術」，致被害人因該詐術而「陷於錯誤」，因而交付財物 之行為，其間須有因果關係，且行為人主觀上尚須有詐欺之 故意及不法所有之意圖，始克成立本罪。而所謂詐術，係指 傳遞不實資訊之意，然而在交易上並非行為人所傳遞之資訊 一有不實，即遽認其有施用詐術之行為，除先應審視該資訊 是否係在相對人決策前所收到，並應審究該資訊是否是相對 人作成交易決策時所考量之主要因素，再判斷該資訊是否因 行為人之故意虛構而有不實，此時，該資訊之不實始有本罪 適用之空間。承此，本案之爭點即在於被告所傳遞之相關交 易資訊是否有故意虛構，且為告訴人決意是否購買本案立通 公司普通股35萬股時所主要考量者。
㈢關於告訴人指稱被告向其表示立通公司已向美國證管會「送 件」一節，僅是告訴人單一指述，並無補強證據，尚無從遽 信：
⒈證人即告訴人於審理中固證述：大概在96年12月到97年1月間 ，被告跟伊說立通公司已經送件到那斯達克去了等語明確( 見本院卷二第167、168頁背面、171、174頁)，然從卷附被 告歷來寄給告訴人之電子郵件等文件中，不僅均未見立通公 司之IPO「已送件」之字樣，為告訴人證述屬實(同上卷第17 4頁)，反而被告於97年2月4日之電子郵件係表明現在立通公 司IPO之進度是「上市準備緘默期」(見他字10669號卷第8頁 )，又於97年5月9日之電子郵件表示現在立通公司之IPO進度 是「company is preparing filing F1 now」(同上卷第9頁 )，皆係稱立通公司之IPO進度尚在「準備」之階段，是告訴 人指稱被告係向其稱立通公司已送件申請上市等語，卻與被 告所寄發之電子郵件內容全然不符合；且告訴人雖稱其並未 誤解IPO之送件程序，而確信被告當時是說已經送件等語， 惟從其證述經鑑定證人張溢修律師到庭做證始知F1原來要填 寫完畢才能送到那斯達克等語(見本院卷二第174頁)，可知 告訴人確實對於送件程序有所誤解，對其認知自有影響，而 修正、調整其記憶之內容，是所為被告曾講過已送件一語之 指述，自非無疑。
⒉證人即告訴人之父親陳健治於審理中雖亦係證述：被告於97 年1月份向伊稱立通公司已經向那斯達克送件，預計9月要上 市等語明確(見本院卷二第192頁背面、193至194、199頁背
面)，然其證述除有上開與被告所提電子郵件內容全然不符 合之情形外；且從證人陳健治「因為我是小心的人，我認為 送件不一定表示能核准，所以我就跟被告講說『你是不是應 該再蒐集資料把他確定一下，萬一送件以後又不能夠上市， 到底這個公司的前途是怎麼樣，你應該在這個簡介裡面，把 這個項目再分析出來。』」之證述中所用之「萬一送件以後 」等詞以觀(同上卷第194頁)，足徵其與被告對話之際，立 通公司並無已送件之情，而為其所明知，否則何以會使用「 萬一送件以後」此種說法；且因立通公司簡介係於97年3月 間所製作，有告訴人97年3月13日寄予被告之電子郵件附卷 可稽(見他字第10669號卷第112頁)，足見證人陳健治於97年 3月間時明知立通公司尚未送件，則其證稱被告於97年1月份 告知立通公司已送件等語之真實性，自非無疑。因其關於「 已送件」之證詞已有上開瑕疵，復如其所證述：本案投資人 均為伊親友，均係由伊招募，且伊家共投資二股，其中半股 是女兒的，另外一股半由伊太太替告訴人出資一份，剩下的 係伊及太太的等語明確(見本院卷二第196頁背面、197頁)， 足見證人陳健治雖非本案之形式告訴人，但實質上其與本案 利害相關，與告訴人實係立於同一地位，其證詞自不得作為 告訴人上開「已送件」指證之補強證據。
⒊又證人謝欽宗固於審理中證述：被告在97年1月中旬來全球公 司，當時被告談的主題有三項：第一，立通公司已經委由德 意志銀行在那斯達克申請IPO；第二，在97年9月份可以在那 斯達克上市買賣；第三，全球公司是法人，所以可以自己買 賣或是與立通公司合併給大咖併購等語明確(見本院卷三第8 頁背面)。惟其復證述：被告當日僅係口頭說明，並未提出 任何文件；且97年9月可以買賣，基本上一定有提出申請， 不然如何核准。伊想說一定是有送件，不然哪來的核准，所 以伊就沒有問被告等語(同上卷第11頁背面)，足見證人謝欽 宗上開立通公司已送件之證詞僅係出於其個人臆測；再參證 人謝欽宗於偵查中就被告在全球公司之說明情形，亦僅證述 ：當天最主要在談立通公司之主要營運項目，及投資遠景部 分：一、97年9月份立通公司準備在那斯達克可以上市買賣 ；二、由德意志銀行承辦；三、股價未來有機會三至六倍等 語(見偵續字第388號卷一第228頁背面)，並未證稱被告曾有 立通公司已送件或已申請IPO之語，反而多係聽證人陳健治 所言，並因相信陳健治，所以沒有多過問等語(同上卷第229 頁)，是亦無從以證人謝欽宗之證述，補強告訴人「已送件 」之指述。
⒋從而，告訴人上開被告向其稱立通公司已送件之指述，僅係
告訴人之單一指述，欠缺補強證據，無從遽信，是自難認被 告有虛構「立通公司已送件」資訊之施用詐術行為。 ㈣關於告訴人指稱因97年2月4日電子郵件中載有上市準備「緘 默期」一語，致其誤信立通公司已送件申請一節，被告並無 虛捏事實，自非施用詐術之行為：
⒈鑑定證人即有多次辦理那斯達克IPO上市經驗之美國律師張溢 修於本院審理中就IPO程序中之「保密期間」(包含上開電子 郵件中被告所使用之中文翻譯「緘默期」，或美國證管會對 於「Quiet Period」之說明)證述：「一個開曼群島公司在 美國的IPO過程申請，是被視為非美國公司的，規範有一點 點跟美國本地公司申請美國IPO會有一些不同。但是在保密 或者是剛才所稱的緘默的種種程序跟規定裡面，是差不多的 ；簡單而言在一個公司決定要委任券商啟動IPO程序之後， 券商跟主辦的律師通常會要求發行公司的董事跟經理對IPO 事件要保密。原因是在美國申請IPO的過程，美國有規定如 果訊息洩漏到市場或一般大眾的情況下，也就是不是公司內 部人的情況下，這些訊息有可能被認為是在準備市場或者是 變成一個公開或對不特定人的一種招募宣傳。在美國的法規 系統或IPO的法律下，基本對不特定人或公開的招募宣傳必 須經過美國SEC認可的程序及登記文件，才能使用。這個美 國SEC認可的程序及登記文件是會由券商跟主辦的律師準備 所謂送件到美國SEC的系統。送件前的這個保密是比較廣泛 的，送件後的保密有一些例外，因為你這些文件有可能會被 SEC放在他們公開的網站上，所以送件後對一個公司來講或 是對券商來講美國會有一些法規允許一個公司在送件後做比 較有彈性的對外揭露及宣傳。所以也就是送件前有保密的規 定，送件後也有，但規定有些不同，原則上送件前的保密會 比較嚴謹，因為SEC還沒有看過送件前的宣傳文件或宣傳活 動，送件後SEC已經看過文件甚至會給意見要求修改，所以 送件後的保密例外會比較多，這是簡單在送件方面的規定。 」、「所謂Quiet Period是券商跟律師們之間用的一個專業 術語，不同的律師及券商用這個詞會有不同的意思，基本上 就是一個發行公司在決定要啟動IP0的準備程序後到IP0 初 次送件前的這段時間，這個是一般券商及律師會用這個英文 名字的時間，剛才我給法院參考的文件，裡面也有使用這個 名詞。在該份文件也有提供Quiet Period。」、「有些券商 可能比較嚴格，一開始委任券商的時候，這個Quiet Period 的名詞可能還沒有開始，但不代表訊息或是公司內規訊 息 是可以公開或是不保密可以對外透露，只是他們對於這個術 語及認知不同而已。一般來講可以Quiet Period所指的都是
送件前的期間。有的時候有些券商或律師也可能會認為送件 後也有Quiet Period。我本人是認為送件後也有，因為我之 前的事務所對這個比較嚴格，所以我們也會要求不只送件前 甚至送件後，發行公司也盡量不要隨便參加展覽會或對外宣 傳他們即將要IP0。」、「Quiet Period明確結束的時間是S EC通過文件的時候。」、「在IP0的理念下，Quiet Period 不應該只有指緘默，如果做了一些不對的聲明或保證，也只 是SEC要求修改而已，不會需要保持緘默，而且發言也不會 導致自己會有其他的責任，所以我對翻成緘默不會很滿意的 原因是如此，翻譯成保密期間應該會比較恰當。」等語明確 (見本院卷二第106頁背面、107、111、112頁)，對於美國證 管會關於「Quiet Period」之說明該份文件(見他字第10669 號卷第23頁，告訴人所提中譯本見本院卷七第153、154頁) 並證述：「SEC常常會有類似的這些說明公開，大部分都是 針對特定議題，所以要看整個內容來做判斷，看裡面的字是 什麼意思，這份文件的內容 ，SEC要處理的就是特別叮嚀發 行公司在送件後還是必須保密，那句並沒有提到送件前的保 密，那個是要在其他法規才能看到，這個文件要處理的是有 指定範圍。當然這份文件我是暸解，我知道SEC為什麼會做 這些背景的解釋。因為當時很多發行公司認為送件以後文件
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