臺灣高等法院刑事判決
110年度上易字第1431號
上 訴 人
即 被 告 林鑫呈
劉繼仁
上 一 人
選任辯護人 章文傑律師
陳振瑋律師
游淑君律師
上列上訴人等因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院109年度易字
第485號，中華民國110年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣
新北地方檢察署108年度偵緝字第2068號、108年度偵緝字第2245
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林鑫呈共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年；未扣案犯罪所得新臺幣玖拾肆萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
劉繼仁共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案犯罪所得新臺幣陸萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。緩刑參年。 事 實
一、林鑫呈、劉繼仁於民國106年10月間某日，因見朱席潔經營 之泥霸工程實業有限公司（下稱泥霸公司），需要資金週轉 ，其等明知已得陳辰承諾以新臺幣（下同）120萬元（其中4 0萬元為其等2人之佣金）出售其所有坐落於基隆市○○路○○段 0000○000000號土地（下稱本案土地），且本案土地無法興 建，向金融機構貸款金額不達500萬元，竟為賺取利潤，利 用朱席潔對房地產不熟悉，且未親自與賣方進行交易的機會 ，意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，先向朱 席潔提出以向私人借款購地，以該地申辦企業貸款方式取得 資金之方案，再隱瞞陳辰實際出售價格及條件，對朱席潔佯 稱：「地主欲出售本案土地之價格為200萬元，需支付訂金2
0萬元，本案土地為建地得向銀行機構貸款500萬元。」等語 ，復於106年11月7日帶同朱席潔至基隆市○○區○○段0000○000 000地號土地勘查，謊稱該地為本案土地，致朱席潔信以為 真而陷於錯誤，誤認其所勘查之土地為一方正建地，而允諾 購買本案土地，復於106年11月21日開立票面金額20萬元之 支票（票號DJ0000000號）交予劉繼仁，林鑫呈取得本案支 票後未將之作為本案土地買賣訂金所用，反係兌現後為己所 用。林鑫呈、劉繼仁繼而聯繫私人貸款業者旺角企業有限公 司（址設臺北市○○區○○路000巷00號，下稱旺角公司）之股 東劉昌茂、實際負責人柴欣怡，介紹朱席潔向旺角公司私人 借貸，並於107年1月19日，由朱席潔與柴欣怡簽立借貸契約 並借款200萬元，林鑫呈、劉繼仁見朱席潔已取得資金，為 避免朱席潔發現實際交易價額，復以地主不願意與買方見面 為由，要求朱席潔委託劉繼仁全權處理本案土地後續買賣交 易事宜，待朱席潔離去旺角公司後，劉繼仁復以泥霸公司代 理人之地位，與陳辰委託之地政士任育芳簽訂本案土地買賣 契約書，約定由泥霸公司以120萬元購買本案土地，代書任 育芳復自120萬中抽取40萬元佣金交予林鑫呈，林鑫呈、劉 繼仁並將剩餘80萬元攜離，其等2人因而詐得100萬元（訂金 20萬元+剩餘80萬元=100萬元），再由林鑫呈將6萬元分予劉 繼仁，其餘之94萬元留己所有，2人均將分得款項花用殆盡 。嗣本案土地於107年1月29日移轉登記予泥霸公司，朱席潔 發覺有異，而向任育芳詢問本案土地交易情形，因而知悉本 案土地實際出售價格與其借貸金額不符，亦非其實際勘查之 土地，且無法向金融機構貸得500萬元，始悉受騙。二、案經朱席潔訴由新北市政府警察局三峽分局報告臺灣新北地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本件審理範圍：
起訴書雖未記載「被告林鑫呈、劉繼仁2人錯誤指明1179、1 179-1地號土地為本案土地」、「被告2人宣稱本案土地得向 銀行機構申貸500萬元」之犯行，然此部分與起訴書所載被 告2人對告訴人所為詐欺行為，均為被告2人實行詐術之一部 ，具有實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應依法併 予審判，合先說明。
二、證據能力之說明：
本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等）， 並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被 告劉繼仁及其選任辯護人、被告林鑫呈於原審準備程序、審
理時及本院審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審 判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，證據能力均 未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有 不可信之情況與不得作為證據之情形，是本院審酌上開證據 資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵 ，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至 第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據 能力。
貳、實體部分：
一、事實之認定：
訊據上訴人即被告劉繼仁於本院審理時對於上開犯罪事實坦 承不諱；另上訴人即被告林鑫呈固坦承於上開時、地介紹告 訴人購買土地，表示本案1181、1181-2號土地為建地，得向 銀行貸款500萬元等情，惟否認有何檢察官所指之詐欺取財 犯行，辯稱：「我是透過劉繼仁結識朱席潔，當初本案土地 地主陳辰欲以80萬元出售，我便向劉繼仁表示一起賺取價差 ，我與劉繼仁向朱席潔表示本案土地欲出售200萬元，經銀 行評估可貸款500萬元，朱席潔考慮後便決定購買，我們向 朱席潔收取20萬元訂金。後來我幫忙找到金主劉昌茂，劉昌 茂表示要賺取80萬元利潤，代書拿到價金後有將佣金40萬元 退給我，我分給劉繼仁6萬元佣金。本案土地位置是我以電 聯方式向地主確認，而誤認1179、1179-1地號土地為本案土 地，朱席潔欲購買本案土地應自行請地政測量，而非購買後 才發覺土地位置有誤。一般不動產買賣獲得傭金之方式之一 ，即是由介紹人加價販賣後從中轉取價差，本案交易亦符合 常情，洵無詐欺取財犯行。」云云。經查：
㈠被告林鑫呈、劉繼仁於106年10月間某日，介紹告訴人朱席潔 購買本案1181、1181-2號土地，並向告訴人表示本案土地為 建地得向銀行貸款500萬元；2人復於106年11月7日帶同告訴 人至1179、1179-1號土地勘查，向告訴人佯稱該等土地即為 欲出售之本案土地；被告林鑫呈向告訴人表示購買本案土地 必須先行支付20萬元作為訂金，告訴人於106年11月21日交 付面額20萬元支票予被告2人，作為購買本案土地之訂金， 若買賣無法成交，則退回支票與告訴人，惟上開20萬元支票 由被告林鑫呈兌現後挪為己用；被告林鑫呈、劉繼仁均知悉 告訴人購地資金不足，為告訴人覓得私人借貸業者即旺角公 司之實際負責人柴欣怡、股東劉昌茂。107年1月19日告訴人 與柴欣怡簽立借款協議書，約定告訴人所設立之泥霸公司向 柴欣怡借款200萬元，劉昌茂並於當日攜帶200萬元現金至旺 角公司，告訴人與柴欣怡協議還款期限為107年2月13日，告
訴人於同日並開立100萬、100萬、20萬支票供擔保；107年1 月19日被告劉繼仁代理告訴人經營之泥霸公司與地主陳辰簽 訂土地買賣契約，約定泥霸公司以120萬元向陳辰購買本案 土地；其後本案土地於107年1月29日移轉登記至告訴人經營 之泥霸公司等情，業據被告林鑫呈、劉繼仁坦承在卷（見原 審卷第110、111頁、本院卷第213至215頁），並經證人即告 訴人朱席潔、證人劉昌茂、任育芳、柴欣怡於偵查中、原審 審理時證述及證人陳辰於原審審理時證述綦詳（見偵字第25 22號卷第51至53頁；偵緝字第2068號卷第50頁背面至53頁； 原審卷第159至176、243 至251、253 至259、341至345頁） ，且有委託書、支票、簽收單據、基隆市信義地政事務所土 地複丈成果圖、使用分區線上查詢資料、現場照片5 張、土 地買賣合約書、借款協議書（見偵字第2522號卷第13至23、 25、31頁）在卷可參，此部分足信為真實。 ㈡被告林鑫呈雖以前詞置辯，否認有詐欺取財犯意，惟： 1.證人即告訴人朱席潔於偵查中證稱：「106年劉繼仁主動聯 繫我有無貸款需求，並帶我勘查偵卷第18頁有停放汽車之土 地（即1179、1179-1地號土地），被告林鑫呈、劉繼仁告知 我本案土地售價為200萬元，但得向銀行貸款500萬元，並要 求我盡快付訂金20萬元。」等語（見偵字地2522號卷第51、 52頁），於原審審理時證稱：「我經營之泥霸公司於106年 間有資金需求，劉繼仁便與我接洽表示可協助申請貸款，劉 繼仁再介紹林鑫呈與我認識，他們向我推薦以購買擔保品再 向銀行借貸之方式融資，劉繼仁、林鑫呈復帶我至基隆勘查 土地，勘查的土地為偵卷第18頁有停放汽車之土地（即1179 、1179-1地號土地），並表明地主欲以200萬元出售，林鑫 呈並不斷向我表示出售之土地十分方正；本案土地及相關貸 款資料都是被告2人提供給銀行，我並不清楚細節，因我委 託被告2 人處理買賣土地及貸款事宜，且他們認識銀行，我 才請他們協助代辦，並約明土地及貸款申辦完畢後會給予貸 款數額8%之報酬，後劉繼仁告知林鑫呈協助找到金主劉昌茂 ，106年12月29日我便至旺角公司借款，於107年1月19日我 與劉繼仁再至旺角公司，當天現場有現金200萬元，劉繼仁 表示賣家不希望與買家見面，故請我離開，由其與賣家簽立 買賣契約，後來劉繼仁一直沒有給我契約書，我向代書任育 芳詢問後才發覺買賣價金僅有120萬元。」等語（見原審卷 第167至176頁）。比對證人朱席潔歷次證言，關於其與被告 2人聯繫、商談合作方式、勘查土地及簽訂買賣契約過程等 經過前後一致，核與被告2人於偵查中及原審審理時均坦認 確實向告訴人指明1179、1179-1地號土地為本案土地，並向
告訴人表示本案土地地主售價為200萬元，得向銀行機構貸 款500萬元，且向告訴人收取訂金20萬元之支票等情（見偵 緝字第2068號卷第2、11至12頁；原審卷第90至92、108頁） ，可見證人朱席潔之證言可以採信。益見被告林鑫呈、劉繼 仁2人為圖交易成功而牟利，確實向告訴人指明1179、1179- 1地號土地為本案土地，並佯稱本案土地交易價額為200萬元 ，需支付訂金20萬元交易條件，且宣稱本案土地得向金融機 構貸款達500萬元，以此吸引告訴人購買本案土地，施此詐 術致告訴人陷於錯誤而購買本案土地並交付前揭款項無訛。
2.證人即本案土地地主陳辰於原審審理時證稱：「我因朋友介 紹而結識林鑫呈，當時我告知林鑫呈欲出售本案土地且實拿 80萬元，超出之部分得由其自行賺取，林鑫呈後來以120萬 元出售本案土地，交易過程我是委託代書任育芳，任育芳分 別於107年1月19日、107年1月30日將款項交付予我，我從中 分別拿取32萬元、8萬元，共計40萬元交付與林鑫呈，我實 拿80萬元，我並沒有要求林鑫呈須收取訂金。」等語（見原 審卷第160、161、164頁），衡酌證人陳辰與本案不動產交 易及相關人員均無特殊利害關係，上開證言係其具結後所為 ，以刑事責任擔保自己證言可信性，證述內容亦無違背常情 ，洵足採信。互核上開證人陳辰與告訴人之證言可知，告訴 人前往勘查買賣標的及簽約過程中，均是被告2人出面與土 地賣家議價簽約，足見告訴人並沒有親自參與本案土地買賣 議價過程，其對於本案土地交易的資訊自僅係透過被告2人 得知，此情給予被告2人可從中牟利之機會。故被告2人在明 知地主與其等約明之價額僅為120萬元，為圖取其中之溢價 利益，明知本案土地與1179、1179-1地號土地情狀全然不同 ，謊稱1179、1179-1地號土地為本案土地，並向告訴人以低 價高報方式虛構本案土地總價，隱瞞地主陳辰實際欲出售之 價格及交易條件，而對告訴人佯稱價額為200萬元、且須支 付訂金20萬元等語，對告訴人施以詐術，致使告訴人陷於錯 誤，按上開不實資訊而交付前揭款項無誤。
3.再被告2人向告訴人推薦本案土地時，宣稱本案土地得向銀 行申貸500萬元；然據被告林鑫呈於原審審理時供稱：「我 在本案發生前有去找過陽信銀行董彥樞經理，其表示本案土 地不能建，如需申辦貸款，除了本案土地提供擔保外，尚需 提供工程合約，再來爭取看是否可申貸至500萬元，其並未 保證一定得申貸到500萬元。」等語（見原審卷第178 頁） ，可知被告林鑫呈、劉繼仁人並未與銀行談妥本案土地確實 得申貸達500萬元之事，然被告林鑫呈、劉繼仁在明知本案
土地是否得申貸500萬元尚屬未定之數之際，卻仍據以本案 土地具有申貸500萬元之價值向告訴人仲介銷售本案土地； 且證人朱席潔於原審審理時證稱：「如果本案土地無法貸款 500萬元，我便不會購買。」等語（見原審卷第176頁）。參 以被告林鑫呈、劉繼仁與告訴人接洽之起源便是告訴人所營 公司具有資金需求，顯見本案土地是否具有申貸500萬元之 價值即屬告訴人購買本案土地之重要考量之點，被告林鑫呈 、劉繼仁2人為謀圖利而率向告訴人訛稱本案土地具有申貸5 00萬元之價值，顯然已影響告訴人對於購買本案土地風險之 判斷，而有使告訴人於錯誤之情形至明。是被告林鑫呈、劉 繼仁宣稱之交易價額、條件及土地位置、價值均為虛構，被 告林鑫呈、劉繼仁係對告訴人施此詐術，致告訴人陷於錯誤 始購買本案土地並交付前揭款項，可以認定。
4.按刑法第339條第1項之詐欺取財罪，其成立固以行為人有施 用詐術之行為為必要。然所謂詐術行為，不以積極之語言、 文字、肢體、舉動或兼有之綜合表態等為限，其因消極之隱 瞞行為，致使被害人陷於錯誤，亦包括在內（最高法院97年 度台上字第5489號判決意旨參照）；另所謂陷於錯誤，係指 任一不正確而與事實真相不相符合之事件與狀態，致使被害 人對於締約之基礎事實認知產生錯誤評估，而影響意思表示 之正確決定而言。證人即告訴人於原審審理時證稱：「我與 被告2人商議本案土地交易並貸款完成後，按貸款金額撥付8 %金額作為其等報酬。」等語（見原審卷第169頁），被告劉 繼仁亦供認：「當時與告訴人約定會給予貸款金額6%至10% 報酬。」等語（見原審卷第91頁）。則被告林鑫呈、劉繼仁 2人既係為告訴人與地主陳辰媒介本案土地交易之居間人， 自應將關於土地現況、價值、買賣總價、付款方式等交易重 要細節一一據實報告予當事人，詎被告林鑫呈、劉繼仁2人 於交易之過程中，得悉地主願意出售之底價，竟利用告訴人 與地主互不相識且未能直接接觸、恰談之機會，以及告訴人 不諳不動產買賣及申貸之經驗，對告訴人謊稱1179、1179-1 地號土地為本案土地，並以虛構交易金額及條件之方式，致 使告訴人對於所交易之標的基礎事實有所誤認，因此陷於錯 誤而簽署高價之買賣契約，被告林鑫呈、劉繼仁進而從中賺 取價差80萬元（計算式：200萬元－120萬元＝80萬元），及詐 取訂金20萬元而牟利，被告2人自有意圖為自己不法所有之 詐欺取財犯意，至為灼然。
5.被告林鑫呈雖辯稱：「我誤認1179、1179-1地號土地為本案 土地，告訴人欲購買本案土地應自行請地政測量，而非購買 後才發覺土地位置有誤。」云云。然觀諸本案土地複丈成果
圖及現場照片所示（見偵字卷第32頁），明顯可見該等土地 大小、形狀及與道路之相對位置全然不同，且本案土地位於 道路區域，其上尚有民宅占用以及建有階梯供人使用，與11 79、1179-1地號土地為一方正、可獨立區隔之區域，完全不 同，至為顯然。而被告林鑫呈於原審審理時供稱：「我與地 主確認本案土地時有攜帶地籍圖，我有向地主確認土地位置 。」（見原審卷第92、108頁），證人即地主陳辰於原審審 理中亦證稱：「本案土地前有經過法院鑑界，有一部分土地 遭民宅佔有，我有將本案土地遭民宅佔有乙事告知林鑫呈。 」等語（見原審卷第165頁），可見被告林鑫呈在帶同告訴 人前往勘查土地前，已清楚知悉銷售土地之地號、地貌以及 可能之現況，況被告林鑫呈尚能對告訴人宣告本案土地外貌 方正，可知被告林鑫呈帶告訴人觀看本案土地時，應已知悉 本案土地實際位置及區域，卻仍隱瞞該地實為道路且其上有 民宅搭建之情形，向告訴人謊稱1179、1179-1地號土地即為 本案土地，其辯稱係誤認土地標的，要與常情有違，殊無足 採。
6.被告林鑫呈復於原審審理時辯稱：「200萬元中之80萬元遭 證人劉昌茂扣留，並無拿到此80萬元。」云云。然證人劉昌 茂於107年1月19日攜帶現金200萬元至旺角公司，並將現金2 00萬元交予告訴人清點乙情，為證人即告訴人、劉昌茂於原 審時證述一致在案（見原審卷第172、173、241至246頁）， 且為被告劉繼仁所不否認（見原審卷第91頁），復有當日錄 影畫面暨勘驗筆錄在卷可參（見偵緝字第2245號卷第56、57 頁）。再據劉繼仁於偵查中供稱：「我與林鑫呈一同至劉昌 茂辦公室收取告訴人向劉昌茂所借貸金額，當場我便將款項 交給林鑫呈，我記得是拿100多萬元，不到200萬元，但收據 是簽立200萬元，我記得只有收取一次錢，當時向劉昌茂取 得借貸款項後便在劉昌茂辦公室簽立買賣契約書，土地價金 便交付林鑫呈處理。」等語（見偵緝字第2245號卷第43頁背 面、44頁），被告林鑫呈於偵查時供稱：「簽立本案土地買 賣契約時我並不在場，是劉繼仁所簽，我當時介紹柴欣怡借 款與告訴人，告訴人本來要借200萬元，但柴欣怡實際僅支 付土地價金80萬元，並未支付200萬元。」等語（見偵緝字 第2245號卷第44頁背面、45頁），經核被告林鑫呈、劉繼仁 於偵查時所述當日取得之借貸數額、收取金額之人俱不相符 ，且均未提及借貸款項中有80萬元之數額遭劉昌茂所扣留乙 情，然80萬元價差即為其等共謀本案交易之目的，被告2人 對此應有相當之印象，其等卻均未提及上情，是其等辯稱借 貸款項中有80萬元遭劉昌茂所扣抵乙情，已難信為真實。且
證人即代書任育芳分別於107年1月19日、同年1月30日至旺 角公司拿取買賣價金96萬、24萬元乙情，此據證人任育芳於 偵查及原審時均證稱：「107年1月19日我至劉昌茂辦公室， 與劉繼仁簽立本案土地之買賣契約，當天簽約完畢我先取走 96萬元，第二次我再至該公司拿取尾款24萬元，兩次拿取款 項時劉繼仁均在場，我將其中40萬元款項交給林鑫呈」等語 （見原審卷第251至258頁），另證人即陳辰於原審審理時證 稱：「任育芳分別於107年1月19日、同年月30日共計交付給 我80萬元，其餘40萬元是給林鑫呈之佣金。」等語（見原審 卷第160、161頁），衡以上開證人僅係本案土地交易之地主 方，與被告2人及告訴人均無利害關係，其等所述復有收據 為憑（見原審卷第187、189頁），應認其等所述堪予採信。 由前開證人任育芳、陳辰之證述可知，本案土地交易價金分 別於107年1月19日、30日為2次在旺角公司收取、分別為96 萬元及24萬元之事實，與被告2人前開所辯交付次數、數額 俱不相符，況被告2人既為賺取差價80萬元而謀劃本次交易 ，告訴人於當日已向劉昌茂籌借200萬元現金，被告劉繼仁 復為告訴人代理人全權處理本案交易事宜，其等豈會容任劉 昌茂擅將已交付之借貸金額再行取回，此顯與常理未合，益 徵被告林鑫呈辯稱並未取得80萬元價差，顯非事實，亦不足 採。
㈢按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內 ，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其 犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行 為為必要。共同犯罪之意思不以在實行犯罪行為前成立者為 限，若了解最初行為者之意思而於其實行犯罪之中途發生共 同之意思而參與實行者，亦足成立；故對於發生共同犯意以 前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而 繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內 ，應共同負責；又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接 發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀 約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於 其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意 旨參照）。本案起源於被告劉繼仁主動聯繫告訴人接洽關於 購地貸款事宜，並陪同告訴人至基隆勘查土地、向告訴人收 取訂金20萬元、與金主劉昌茂借貸200萬元以及代理告訴人 與地主陳辰簽訂買賣契約等情，此據證人朱席潔於偵查中及 原審審理時證述在案（見偵緝字第2522號卷第51、52頁；原 審卷第167至176頁），就交易經過所為之證述內容，均相符 一致，若非其確實身歷其境而確有其事，當不致始終證述相
符。且其證述核與證人即代書任育芳於原審審理時證述：「 陳辰告知我其欲出售本案土地，並委託代為處理買賣簽約事 宜，107年1月19日我至台北市永吉路之1家公司簽立買賣契 約，當日在場有被告劉繼仁、證人劉昌茂以及1位小姐，告 訴人並不在場，當天劉繼仁出具委託書代理告訴人簽約，當 天簽約完我便帶走96萬元，後續有再至該公司拿取尾款24萬 元，我有將其中40萬元交付給被告2人。」等語（見原審卷 第253至256頁），而被告劉繼仁於偵查、原審審理時均供稱 ：「林鑫呈告知我基隆一塊土地欲以80萬元出售，與我商議 以200萬元出售，共同賺取差價，事後我與林鑫呈便與告訴 人一同至基隆勘查土地，當時林鑫呈有拿一張地籍圖，並對 告訴人指明欲出售之土地位置（即1179、1179-1地號土地） ，告訴人復表明同意購買，告訴人有先支付之20萬元訂金， 但林鑫呈將該20萬元先拿去急用；後續林鑫呈找到金主即劉 昌茂，107年1月19日我與告訴人一同至旺角公司，當時在場 的人還有劉昌茂、柴欣怡，告訴人在場簽訂借款契約及點收 200萬元後，我為了隱瞞賺取價差之情事，便請告訴人先行 離開，由我負責後續簽約事宜。」等語（見偵緝字第2245號 卷第17、18頁；原審卷第263至265頁），被告劉繼仁於本院 審理時亦自白上開犯罪事實(見本院卷第207、214、215頁) 。可知被告林鑫呈、劉繼仁始終參與本案土地勘查、洽談以 及簽約交付款項之過程，且不論是收取訂金、偕同向金主收 取借貸款項、代理告訴人簽立土地買賣契約，其等2人均在 場，則被告劉繼仁在推薦告訴人購買本案土地前，早已知悉 本案土地地主欲出售價額、成交條件，卻仍任由被告林鑫呈 隨意指明錯誤之土地位置，並對告訴人佯稱價額為200萬元 、需支付訂金20萬元、得申貸500萬元等不實之交易條件， 可見其明知被告林鑫呈向告訴人詐稱本案土地之交易價額， 其為一同賺取利潤，在本案犯行之合同犯意內，分擔犯罪行 為之一部，而相互利用被告林鑫呈之部分行為以遂行犯罪之 目的，而與被告林鑫呈有犯意聯絡及行為分擔，即應就其所 參與並有犯意聯絡之犯罪事實同負全責至明。
㈣綜上所述，被告劉繼仁於本院出於任意性之自白，核與事實 相符，可以採信；被告林鑫呈前開所辯，顯係事後卸責之詞 ，要不足採。本件事證明確，被告林鑫呈、劉繼仁之共同詐 欺取材犯行，均堪認定，皆應依法論科。
㈤至被告林鑫呈於本院辯論終結後具狀聲請再開辯論，並傳喚 證人朱席潔、劉昌茂、任育芳、柴欣怡，以證明本案其係遭 被告劉繼仁設計，其並無詐欺犯意乙節(見卷附110年10月12 日言詞辯論及證據調查聲請狀)。惟前開4名證人均於原審審
理時到庭結證明確，本件事證已明，業如前述，即無再開辯 論及重覆傳喚前開4名證人之必要，附此說明。 二、論罪之說明：
㈠核被告林鑫呈、劉繼仁所為，均構成刑法第339條第1項之詐 欺取財罪。
㈡被告林鑫呈、劉繼仁就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，均 為共同正犯。
三、撤銷改判理由及科刑審酌事項：
㈠原審以被告林鑫呈、劉繼仁犯罪事證明確，據以論罪科刑， 固非無見：惟查：1.被告劉繼仁於本院審理時供承其取得犯 罪所得6萬元，被告林鑫呈亦供稱其交付被告劉繼仁6萬元 ( 見本院卷第215頁)；以本件犯罪所得共100萬元計算，被告 林鑫呈、劉繼仁分別取得之犯罪所得為94萬元、6萬元，原 審就被告林鑫呈、劉繼仁取得之犯罪所得100萬元諭知共同 沒收、追徵，即有不當；2.被告劉繼仁於本院審理時終能坦 承犯行，並於110年10月4日與被害人以15萬元達成民事上和 解，目前已給付6萬元，有和解書影本附卷可憑(見本院卷) 原判決未及審酌，亦有未洽。被告林鑫呈上訴仍執陳詞否認 犯行，雖無理由，惟被告劉繼仁以其認罪並與告訴人達成和 解請求減輕其刑，則有理由，且原判決亦有上述可議之處， 即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判
㈡爰審酌被告林鑫呈、劉繼仁藉由告訴人對其等之信任，利用 代理告訴人買賣本案土地之機會詐騙告訴人，且於整體犯罪 計畫中被告林鑫呈、劉繼仁各自分擔之角色、犯罪參與程度 ，分得犯罪所得各94萬元、6萬元(見後㈢所述)，被害人所受 之損害非輕，暨兼衡被告林鑫呈自述五專之智識程度，從事 金融顧問抽傭維生，離婚，小孩都成年，家有87歲母親在安 養中心之家庭經濟生活狀況等情（見本院卷第214頁），被 告劉繼仁則陳稱大學畢業之智識程度，離婚，小孩成年，目 前在資產管理公司上班，月薪4萬元，為家中經濟來源，家 有86歲母親之家庭經濟生活狀況（見本院卷第214頁），且 衡酌被告林鑫呈始終否認犯行之犯後態度，且未與告訴人達 成民事上和解，被告劉繼仁終能於本院審理時坦承犯行之犯 後態度，並與告訴人達成民事上和解（卷附之和解書，本院 卷第221至225頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3 項所示之刑，並就被告劉繼仁部分諭知易科罰金之折算標準 。
㈢沒收之說明：
1.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1
項前段、第3項分別定有明文。又共同正犯之犯罪所得之沒 收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正 犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考，此為 終審機關近來一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各人 「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之 實際情形而為認定，倘若共同正犯各成員對於不法利得主觀 上具有共同處分之合意，客觀上復有共同處分之權限，且難 以區分各人分得之數，則仍應負共同沒收之責（最高法院11 0年度台上字第2918號判決意旨參照）。
2.告訴人先給付之20萬元訂金為被告林鑫呈挪為己用乙情，業 據被告林鑫呈供認不諱（見原審卷第92頁），此部分未扣案 之20萬元犯罪所得，應為被告林鑫呈之犯罪所得，至於差價 80萬元部分，為被告林鑫呈、劉繼仁共同詐欺所得，已如前 述，其中被告林鑫呈於本院審理時供稱：「實際上給劉繼仁 6萬元。」等語，被告劉繼仁亦坦承有收到6萬元等語（見本 院卷第215頁）。故本件犯罪所得之分配狀況為被告林鑫呈 共詐得94萬元(20萬元+80萬元＝100萬元，100萬元-6萬元＝94 萬元)，被告劉繼仁則詐得6萬元，業經本院認定如前。雖未 扣案，亦未合法發還受害之告訴人，就被告林鑫呈、劉繼仁 各94萬元、6萬元之犯罪所得，應分別依刑法第38條之1第1 項前段規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，依同條第3項之規定，追徵其價額。又被告劉繼仁 雖與告訴人以15萬元和解，目前給付6萬元，惟本院斟酌被 告劉繼仁之犯罪情節，就其犯罪所得6萬元宣告沒收、追徵 ，並無過苛之虞，附此敘明。
㈣被告劉繼仁緩刑之宣告：
被告劉繼仁前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前 案紀錄表可憑，且與告訴人達成民事上和解，取得告訴人之 原諒，而為被告劉繼仁請求給予緩刑，有和解書、告訴人提 出之刑事撤回告訴狀，本院審酌被告劉繼仁終能於本院審理 時坦承犯行，尚見悔意，乃因一時失慮，致罹刑典，經此偵 審程序及刑之宣告，當知警惕，諒無再犯之虞，本院認前開 所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1 款規定，併宣告緩刑3年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第28條、第41條第1項前段、38條之1第1項、第3項、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳錦宗偵查起訴，檢察官黃騰耀到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 10 月 27 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓 法 官 姜麗君 法 官 黃雅芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭雅云
中 華 民 國 110 年 10 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
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