臺灣高等法院刑事判決
110年度上易字第1188號
上 訴 人
即 被 告 陳林建中
選任辯護人 董子祺律師
吳彥鋒律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新竹地方法院109年度易字第6
29號，中華民國110年4月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹
地方檢察署108年度偵字第1045號、109年度偵字第764號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳林建中犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、陳林建中明知其分別於民國100年12月6日、101年9月27日以 後，已非大有巴士股份有限公司(下稱大有巴士公司)之執行 長、董事長，其於105年間下半年間因陳韻筑介紹向彭祥銨 洽談土地交易而認識，並表示其為大有巴士公司執行長身分 ，竟意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，於106年2 月19日，在新北市新店區某大賣場向彭祥銨佯以大有巴士公 司執行長身分自居並訛稱：伊在法國有一投資案件，必須繳 納稅金，該案件始能完結獲利，將資金取回後即能順利完成 與彭祥銨間前所洽談之土地交易，約2週後可以還款云云， 而向彭祥銨借款，並簽立借據及面額新臺幣(下同)280萬元 之本票交付彭祥銨，於106年2月20日提供其不知情之舅舅林 富勇簽立之股票讓渡書，以及提供其明知因大有巴士公司經 營權更替，與曾有減資股東會議，因而導致先前發行之股票 效力存有爭議之大有巴士公司93年增資股股票28張(編號98- NE-0000000至98-NE-0000000)與彭祥銨，供作擔保，致使彭 祥銨陷於錯誤，於106年2月23日，在臺灣中小企業銀行竹北 分行匯款310萬元至陳林建中指定之大眾商業銀行(現為元大 商業銀行)敦南分行帳號000000000000號帳戶；陳林建中嗣 又承前詐欺取財犯意，續於106年2月23日，撥打電話向彭祥 銨訛稱：前開須繳納稅金仍不足夠，因此須再向彭祥銨借款 云云，致使彭祥銨陷於錯誤，委請其胞妹彭子宴於106年4月 12日存款40萬元至前揭帳戶，陳林建中因而共詐得350萬元 ，嗣借貸期限屆至，陳林建中無力償還且避不見面，彭祥銨 始知上情。
二、案經彭祥銨訴請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。惟按被告以外之人，於審判外之陳述 ，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。又當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2項 定有明文。本案所涉被告以外之人於審判外所為之陳述及所 製作之文書，檢察官、被告陳林建中及其辯護人均未於言詞 辯論終結前聲明異議，爭執其證據能力，且本院審酌結果， 認該證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過 低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該等供 述證據均具證據能力。又卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法 第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形， 本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑 事訴訟法第159 條至第159 條之5 規定，所引用之卷證所有 證據，如下揭所示均有證據能力，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、上揭事實，被告陳林建中雖於原審否認犯行，惟於本院審理 中則坦承不諱（見本院卷第112、158頁），核與告訴人彭祥 銨於檢察官訊問時證稱：106年2月被告跟我說他有一筆海外 稅金要繳，當時陳韻筑也在場，先前被告一開始是介紹他自 己是大有巴士公司董事長兼執行長，他也有出示大有巴士公 司名片，因此在106年2月19日說他有一筆法國稅金要繳，我 就借他（見他字第3318號卷第7頁、第7頁反面），當時被告 是說他法國稅金繳完，貨款回來後，最多需要兩週時間，（ 見偵字第1045號卷第15頁），被告確實自稱他是大有巴士公 司執行長，還拿名片給我等語（見偵字第1045號卷第100頁 ）；及證人陳韻筑於原審審理時證稱：我最早知道被告的身 分是大有巴士公司執行長，我介紹彭祥銨給被告時，被告沒 有說他不是執行長，至於被告何時不是大有巴士公司執行長 我不知道，我的認知是被告就是大有巴士公司執行長（見原 審卷第258、261頁），被告給彭祥銨名片時，有說是舊名片 ，但沒有特別說舊名片上的記載有什麼問題，我介紹彭祥銨 跟被告認識至他們借錢其間，我沒有打去大有巴士公司問過 被告是否為大有巴士公司執行長身分，彭祥銨也沒有跟我說
過他有問有關執行長身分的問題，他是說有找人去問股票事 情，因為他親戚在證券公司上班（見原審卷第262至263頁） ，被告說他是給舊名片時，我有問他為何給舊的，他沒有回 答，就是笑一笑而已，至於被告到底還有沒有在大有巴士公 司，其實我不知道，106年2月間被告向告訴人借款時，我的 認知就是被告就是大有巴士公司執行長，且當時被告還是用 大有巴士公司股票借錢，被告給名片時沒有特別說他是「前 」執行長等語（見原審卷第269至272頁）相符。又大有巴士 公司曾於100年、101年間召開股東會、董事會，其中議案包 含公司減資，嗣後撤銷100年11月21日股東臨時會決議之議 案未通過一情，有大有巴士公司股份有限公司股東常會議事 錄影本1份、董事會議事錄暨董事會簽到簿資料、股東臨時 會會議紀錄等資料在卷可參；再依公司法第279條第1、2項 之規定「因減少資本換發新股票時，公司應於減資登記後， 定六個月以上之期限，通知各股東換取，並聲明逾期不換取 者，喪失其股東之權利。股東於前項期限內不換取者，即喪 失其股東之權利，公司得將其股份拍賣，以賣得之金額，給 付該股東。」而於上揭股東會等會議之後，就該次股東會之 效力（會影響減資前之股票所表彰之股東權利是為何、是否 受減資影響股數）等，迭經數次法律訴訟，被告所交付與告 訴人作為擔保之大有巴士公司股票，係具有高度爭議之股票 ，並有匯款申請書、增資股股票翻拍照片、借據1份、股票 讓渡書、本票翻拍照片、股票影本照片、現金存入交易憑條 、元大銀行交易明細、檢察官當庭勘驗所拍攝之股票照片、 大有巴士公司之回函、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物 翻拍照片，及扣案之股票正本等資料在卷可參，堪認被告已 非大有巴士公司執行長，仍以大有巴士公司執行長身分自居 ，並向告訴人訛稱所借貸款項目的是作為支付法國投資稅金 之用，並提供具有高度爭議性之大有巴士公司股票作為擔保 ，使告訴人陷於錯誤，陸續借款310萬元、40萬元予被告， 且該等款項於匯入被告指定帳戶後，即遭大額現金提領等情 ，被告借款時主觀上具有不法所有之意圖，客觀上亦有施用 詐術行為，被告自白犯行，核與事證相符應堪採信。二、綜上，本件被告犯行明確，犯行堪以認定，應予以依法論科 。
參、論罪
核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。按數行 為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各 行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距 上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續
施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯 。查被告基於一詐欺取財之犯意，以同一理由陸續向告訴人 借得310萬元、40萬元款項，於密接之時、地為前揭犯行， 且各次所侵害之法益相同，行為之獨立性堪認薄弱，依前開 說明，應論以接續犯。至被告於102年間，因妨害自由案件 ，經臺灣新北地方法院於103年3月10日以103年度簡字第116 8號判決判處有期徒刑6月，復經提起上訴，嗣經臺灣新北地 方法院於103年7月24日以103年度簡上字第242號判決原判決 撤銷，改判有期徒刑6月，於103年7月24日確定，並於103年 9月9日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷 可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒 刑以上之罪，為累犯。惟參酌司法院大法官釋字第775解釋 文以：刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一 部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者 ，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分 ，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節， 基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由， 一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下 ，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人 身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障 之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第 23條比例原則。法院就該個案應依本解釋意旨，應裁量是否 加重最低本刑之意旨，爰審酌被告所犯前案為妨害自由案件 ，而本案係詐欺案件，罪質不同，難認行為人有特別惡性， 對於刑罰反應力薄弱，故不依刑法第47條第1 項之規定論以 累犯加重其刑，附此敘明。
肆、撤銷原判決之理由
原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟本 件被告雖構成累犯，但無特別惡性，而不應加重刑度，業如 前述，原審未說明被告有何有特別惡性，或對於刑罰反應力 薄弱之情形，而逕以加重刑度，難謂適當。又被告於原審業 與告訴人以345萬元達成和解（見原審易字卷第139頁），於 本院言詞辯論終結前，業已全數給付告訴人和解金額，業據 告訴代理人於本院審理程序陳稱在卷（見本院卷第172頁） ，並坦承本件犯行，原審未及審酌此部分被告犯後態度予以 量刑，容有未洽。被告上訴請求就原審認定之刑期再予減輕 等語，為有理由，應由本院予以撤銷改判。
伍、量刑
一、爰以行為人責任為基礎，審酌被告不思以正途取財，竟以上 揭方式令告訴人陷於錯誤而交付財物，詐欺總額達350萬元
，使告訴人受有重大損害，犯罪情節惡性非輕，惟衡諸被告 於本院言詞辯論終結前業已坦承犯行，並履行和解條件，犯 後態度堪稱良好，彌補告訴人損害，及其犯罪手段、情節、 智識程度、工作、家庭及經濟狀況等一切情狀，量處如主文 第2項所示之刑，以資懲儆。
二、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定。刑法第38條之1第1項定有明文。宣告前二條之 沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得 價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告 或酌減之，刑法第38條之2第2項亦載有明文。查被告於原審 與告訴人以345萬元達成和解，並於本院言詞辯論終結前， 已全數給付告訴人和解金額，業如前述，依照刑法第38條之 一第5項「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒 收或追徵。」規定，故此部分不再予以宣告沒收。至剩餘犯 罪所得5萬元部分，被告辯護人於審理中陳稱：除上揭345萬 元外，和解前另已給付告訴人80萬元等語，告訴代理人對此 並無意見（見本院卷第173頁），是本院認若再予宣告沒收5 萬元有過苛之虞，故不再予宣告沒收，併此敘明。三、至被告及辯護人雖請求宣告緩刑部分，按刑法第74條之規定 ，得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受 有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾 受有期徒刑以上刑之宣告為要件，是凡在判決前已經受有期 徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件（最高法院77 年度台非字第183號裁判意旨參照）。又凡在判決前已經受 有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至於前 之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不 問，因而前已受有期徒刑之宣告，即不得於後案宣告緩刑( 最高法院54年台非字第148號刑事判決可資參照)。本件被告 已於108年3月27日經臺灣新北地方法院判處有期徒刑4月（ 得易科罰金），並於109年9月28日易科罰金執行完畢，有本 院被告前案紀錄表在卷可參，自不得再宣告緩刑，從而被告 及辯護人上訴理由請本案所犯均予宣告緩刑云云，難認有據 ，併同敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官邱志平提起公訴，檢察官朱婉綺到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 10 月 27 日 刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 吳勇毅
法 官 呂寧莉
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴資旻
中 華 民 國 110 年 10 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第339條第1項
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
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